Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 1 апреля 2016 г. N Ф03-1083/16 по делу N А59-1949/2014

г. Хабаровск

01 апреля 2016 г.

Дело N А59-1949/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 28 марта 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 01 апреля 2016 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

Председательствующего судьи: Е.О. Никитина

Судей: Е.Н. Головниной, М.М. Саранцевой

при участии:

от ФНС России: И Ок Тя, представителя по доверенности от 22.12.2015;

от других участвующих в деле лиц представители не явились

рассмотрев в проведенном с использованием систем видеоконференц-связи судебном заседании кассационную жалобу Афанасьевой Светланы Георгиевны на определение от 20.11.2015, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 28.01.2016 по делу N А59-1949/2014 Арбитражного суда Сахалинской области

Дело рассматривали: в суде первой инстанции судья: Ю.А. Дремова, в апелляционном суде судьи: А.В. Ветошкевич, С.Б. Култышев, Д.А. Глебов

по заявлению конкурсного управляющего обществом с ограниченной ответственностью "Калина" Гладова Евгения Павловича

о привлечении бывшего руководителя должника Афанасьевой Светланы Георгиевны к субсидиарной ответственности в размере 31 850 398,02 руб.

в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью "Калина"

ликвидатор общества с ограниченной ответственностью "Калина" (далее - ООО "Калина", общество, должник; ОГРН: 1076501007417, ИНН: 6501185762; место нахождения: 693000, Сахалинская область, г.Южно-Сахалинск, ул.Сахалинская, д.82) Пьянков Алексей Александрович обратился в Арбитражный суд Сахалинской области с заявлением о признании ООО "Калина" несостоятельным (банкротом).

Решением суда от 11.06.2014 ООО "Калина" признано несостоятельным (банкротом), в отношении должника открыто конкурсное производство по упрощенной процедуре ликвидируемого должника сроком на четыре месяца - до 09.10.2014. Конкурсным управляющим утвержден Гладов Евгений Павлович.

Сведения о признании ООО "Калина" несостоятельным (банкротом) и открытии конкурсного производства опубликованы в газете "Коммерсантъ" от 21.06.2014 N 105.

В рамках настоящего дела о несостоятельности (банкротстве) должника, конкурсный управляющий ООО "Калина" Гладов Е.П. обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении бывшего руководителя должника Афанасьевой Светланы Георгиевны к субсидиарной ответственности в размере 44 545 785,91 руб.

Определением суда от 04.12.2014, оставленным без изменения постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 10.03.2015, в удовлетворении заявления отказано.

Постановлением Арбитражного суда Дальневосточного округа от 28.05.2015 определение суда от 04.12.2014 и постановление апелляционного суда от 10.03.2015 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в арбитражный суд первой инстанции.

При новом рассмотрении дела определением Арбитражного суда Сахалинской области от 20.11.2015, оставленным без изменения постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 28.01.2016, с Афанасьевой С.Г. в пользу ООО "Калина" в порядке субсидиарной ответственности взыскано 31 850 398,02 руб.

В кассационной жалобе Афанасьева С.Г. просит определение и апелляционное постановление отменить, отказать в привлечении ее к субсидиарной ответственности по обязательствам должника. По мнению заявителя жалобы, прямая причинно-следственная связь между применением Афанасьевой С.Г. единого налога на вмененный доход (далее - ЕНВД), не восстановлением ею бухгалтерского учета на предприятии и банкротством должника, обусловленным неуплатой доначисленных налоговым органом нереальных, а абстрактных налогов расчетным путем, отсутствует. Указывает, что умысла на неуплату налогов и доведение предприятия до банкротства у нее не имелось.

Отзывы на кассационную жалобу не представлены.

В судебном заседании кассационной инстанции, проведенном в соответствии со статьей 153.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) путем использования систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Сахалинской области, представитель Федеральной налоговой службы (далее - ФНС России, уполномоченный орган) не согласилась с доводами кассационной жалобы, просила оставить обжалуемые судебные акты без изменения.

Кассационная жалоба рассмотрена в порядке статьи 156 АПК РФ в отсутствии представителей иных лиц, участвующих в деле.

Заслушав представителя ФНС России, исследовав материалы дела, проверив законность определения от 20.11.2015 и постановления от 28.01.2016, с учетом доводов кассационной жалобы, Арбитражный суд Дальневосточного округа считает, что предусмотренных статьей 288 АПК РФ оснований для их отмены (изменения) не имеется.

Как установлено арбитражными судами из материалов дела, на основании решения заместителя начальника инспекции от 29.06.2012 N 13-21/160, с внесенными в него изменениями решением от 13.08.2012 N 13-21/203, налоговым органом проведена выездная налоговая проверка ООО "Калина" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налога на прибыль организаций, налога на добавленную стоимость, налога на имущество организаций, транспортного налога, единого налога на вмененный доход за период с 01.01.2009 по 31.12.2011; единого социального налога за период с 01.01.2009 по 31.12.2009; налога на доходы физических лиц с 01.01.2009 по 31.05.2012, а также по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2009 по 31.12.2009, по результатам которой составлен акт от 01.02.2013 N 13-21/28, рассмотрев который, а также документы и материалы проверки, представленные возражения, инспекция приняла решение от 13.03.2013 N 13-21/72 о привлечении налогоплательщика к ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) за неуплату сумм налога на прибыль организаций и налога на добавленную стоимость в виде штрафа в сумме 6 507 357,61 руб., по статье 123 НК РФ за невыполнение налоговым агентом обязанности по удержанию и (или) перечислению налога на доходы физических лиц (агент) (задолженность по срокам уплаты) в сумме 3 589 руб., а всего 6 510 946,61 руб. (далее - решение инспекции от 13.03.2013 N 13-21/72).

Названным решением обществу предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль организаций и по налогу на добавленную стоимость в общей сумме 32 536 883,02 руб., а также предложено уплатить пени, начисленные за несвоевременную уплату налогов, в размере 5 506 913,53 руб.

По результатам рассмотрения жалобы ООО "Калина", Управление Федеральной налоговой службы по Сахалинской области (далее - УФНС России по Сахалинской области) приняло решение от 06.05.2013 N 060, которым решение инспекции от 13.03.2013 N 13-21/72 изменено в части привлечения общества к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122, статьей 123 НК РФ, в связи с установлением обстоятельств, смягчающих ответственность, в связи с чем, размер штрафа уменьшен в 2 раза с 6 510 946,61 руб. до 3 255 473,30 руб. В остальной части решение инспекции от 13.03.2013 N 13-21/72 оставлено без изменения.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Сахалинской области от 28.10.2013 по делу N А59-1986/2013 в удовлетворении требований ООО "Калина" о признании недействительным в части решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 13.03.2013 N 13-21/72 (в редакции решения УФНС России по Сахалинской области от 06.05.2013 N 060), отказано полностью, поскольку суд пришел к выводу о неправомерном применении обществом специального режима налогообложения в виде единого налога на вмененный доход, в связи с чем доначисление ООО "Калина" налога на прибыль организаций, налога на добавленную стоимость, а также приходящихся на данные суммы налогов штрафов и пеней является правомерным. С учетом выводов о правомерности вынесения налоговым органом оспариваемого решения и отсутствием нарушений сроков и порядка выставления требования, суд удовлетворил встречный иск ФНС России о взыскании с ООО "Калина" доначисленных налогов, пеней и штрафов в общей сумме 41 299 269,85 руб.

Согласно выписки из Единого государственного реестра юридических лиц и ответа Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по Сахалинской области от 17.10.2014 N 1 Афанасьева С.Г. занимала должность генерального директора ООО "Калина" с 09.08.2007 по 23.05.2014, а также являлась единственным участником общества.

Определениями Арбитражного суда Сахалинской области от 07.08.2014 в третью очередь реестра требований кредиторов ООО "Калина" включены требования кредитора ФНС России в лице Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Сахалинской области в общей сумме 44 545 785,91 руб., в том числе: недоимка - 32 536 883,02 руб., пени - 8 743 429,59 руб., штраф - 3 255 473,30 руб.

Полагая, что указанная задолженность и как следствие несостоятельность (банкротство) ООО "Калина" образовались в результате действий Афанасьевой С.Г., конкурсный управляющий должника Гладов Е.П. обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Положениями части 1 статьи 223 АПК РФ, статьи 32 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) предусмотрено, что дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным АПК РФ, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

В период деятельности Афанасьевой С.Г. в должности руководителя должника, статья 10 Закона о банкротстве действовала в редакции Федеральных законов от 30.12.2008 N 296-ФЗ и от 28.04.2009 N 73-ФЗ.

В соответствии с пунктом 4 статьи 10 Закона о банкротстве (в редакции Федерального закона от 30.12.2008 N 296-ФЗ), в случае банкротства должника по вине учредителей (участников) должника, собственника имущества должника - унитарного предприятия или иных лиц, в том числе по вине руководителя должника, которые имеют право давать обязательные для должника указания или имеют возможность иным образом определять его действия, на учредителей (участников) должника или иных лиц в случае недостаточности имущества должника может быть возложена субсидиарная ответственность по его обязательствам.

На основании пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве (в редакции Федерального закона от 28.04.2009 N 73-ФЗ) контролирующие должника лица солидарно несут субсидиарную ответственность по денежным обязательствам должника и (или) обязанностям по уплате обязательных платежей с момента приостановления расчетов с кредиторами по требованиям о возмещении вреда, причиненного имущественным правам кредиторов в результате исполнения указаний контролирующих должника лиц, или исполнения текущих обязательств при недостаточности его имущества, составляющего конкурсную массу. Арбитражный суд вправе уменьшить размер ответственности контролирующего должника лица, если будет установлено, что размер вреда, причиненного имущественным правам кредиторов по вине контролирующего должника лица, существенно меньше размера требований, подлежащих удовлетворению за счет контролирующего должника лица, привлеченного к субсидиарной ответственности по обязательствам должника.

Контролирующее должника лицо не отвечает за вред, причиненный имущественным правам кредиторов, если докажет, что действовало добросовестно и разумно в интересах должника.

Согласно абзацу второму пункта 8 названной статьи Закона размер ответственности, который применительно к случаям, предусмотренным пунктами 4 и 5 настоящей статьи, устанавливается исходя из разницы между определяемым на момент закрытия реестра размером требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов, и размером удовлетворенных требований кредиторов на момент приостановления расчетов с кредиторами или исполнения текущих обязательств должника в связи с недостаточностью имущества должника, составляющего конкурсную массу.

Исходя из разъяснений, изложенных в пункте 22 совместного постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", при разрешении споров, связанных с ответственностью учредителей (участников) юридического лица, признанного несостоятельным (банкротом), собственника его имущества или других лиц, которые имеют право давать обязательные для этого юридического лица указания либо иным образом имеют возможность определять его действия (часть 2 пункта 3 статьи 56 Гражданского кодекса Российской Федерации), суд должен учитывать, что указанные лица могут быть привлечены к субсидиарной ответственности лишь в тех случаях, когда несостоятельность (банкротство) юридического лица вызвана их указаниями или иными действиями. К числу лиц, на которые может быть возложена субсидиарная ответственность по обязательствам признанного несостоятельным (банкротом) юридического лица, относятся, в частности, лицо, имеющее в собственности или доверительном управлении контрольный пакет акций акционерного общества, собственник имущества унитарного предприятия, давший обязательные для него указания, и т.п.

Следовательно, необходимыми условиями для возложения субсидиарной ответственности по обязательствам должника на учредителя, участника или иных лиц, которые имеют право давать обязательные для должника указания либо имеют возможность иным образом определять его действия, являются наличие причинно-следственной связи между использованием ответчиком своих прав и (или) возможностей в отношении должника и действиями должника, повлекшими его несостоятельность (банкротство), вина ответчика в банкротстве должника, а также установленные размеры вреда и ответственности привлекаемого лица.

Обращаясь в арбитражный суд с заявлением о несостоятельности (банкротстве) общества, ликвидатор ООО "Калина" указал на наличие задолженности по обязательным платежам в размере 44 545 785,91 руб., в том числе той суммы, которая была взыскана с должника в бюджет вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Сахалинской области от 28.10.2013 по делу N А59-1986/2013.

Так, судами в рамках указанного дела было установлено, что в период налоговой проверки ООО "Калина" осуществляло розничную торговлю продовольственными товарами, алкогольной продукцией, сигаретами, овощами, фруктами и другими продовольственными и промышленными товарами, в торговом помещении, расположенном по адресу: г.Южно-Сахалинск, ул.Сахалинская,82 и являлось плательщиком ЕНВД в отношении деятельности по осуществлению розничной торговли через объект торговой сети, имеющий торговый зал.

В целях осуществления указанного вида деятельности между обществом с ограниченной ответственностью "Сахсиньчжоу" (арендодатель) и ООО "Калина" (арендатор) заключен договор аренды недвижимого имущества от 06.08.2010 на предоставление арендатору во временное владение и пользование нежилых помещений на первом этаже здания торгового центра общей площадью 800,3 кв.м. ООО "Калина" заключены договоры субаренды на предоставление части торгового зала, а именно: договоры от 06.08.2010 N 1 и от 01.01.2011 N 4 с предпринимателем Афанасьевой С.Г. (часть торгового зала площадью 150 кв.м); договоры от 06.08.2010 N 2 и от 01.01.2011 N 5 с обществом с ограниченной ответственностью "Корсар" (далее - ООО "Корсар") (часть торгового зала площадью 150 кв.м); договоры от 06.08.2010 N 3 и от 01.01.2011 N 6 с обществом с ограниченной ответственностью "Мария" (далее - ООО "Мария), (часть торгового зала площадью 125 кв.м); договор от 05.11.2011 с предпринимателем Фисенко П.П. (часть торгового зала площадью 150 кв.м). В результате осмотра помещения налоговым органом в ходе проверки установлено, что торговая деятельность ведется по принципу самообслуживания через один магазин, имеющий общее название, общий вход, одну вывеску, торговый зал между ООО "Калина" (арендатором) и субарендаторами не разделен, посетители обслуживаются в общем зале с общими кассами. При этом торговый зал оснащен едиными проходами, которые приводят покупателей к единому контрольно-кассовому центру на выходе из торгового зала. Контрольно-кассовый центр разделен на четыре прохода для обслуживания покупателей, каждый проход оснащен монитором с системным блоком, средствами ввода данных (сканером, клавиатурой), механической лентой для подачи товара, а также контрольно-кассовой техникой. Стеллажи с товарами располагаются в торговом зале в несколько рядов со сквозными проходами, разграничений зала по арендаторам не установлено, указания на принадлежность товара арендатору (ООО "Калина") или субарендаторам отсутствуют. При осмотре склада установлено, что там находится весь товар, принадлежащий как арендатору, так и субарендаторам, однако собственников товара установить невозможно, так как нет указателей на принадлежность продукции, нет никакого разграничения или надписей. Магазин "Любимые продукты" (ООО "Калина") работал по принципу единого торгового зала без разделения площадей, принадлежащих арендатору и субарендаторам, выкладка товара производилась по группам товаров без учета его принадлежности. О наличии указателей с наименованием организаций и предпринимателей, которые осуществляли деятельность на данной торговой площади, допрошенные налоговой инспекцией лица сказать ничего не смогли или указали, что вывески отсутствовали. Никто из допрошенных лиц не знаком с сотрудниками ООО "Корсар", ООО "Мария", предпринимателем Фисенко П.П., предпринимателем Афанасьевой С.Г. Работы, связанные с оформлением заявок на все группы товаров, приемкой и распределением всех поступивших товаров в магазине "Любимые продукты", проверкой ценников на всех товарах в магазине "Любимые продукты", выкладкой товаров по полкам, подготовкой сумки с выручкой к инкассированию, обслуживанием покупателей на кассах занимались работники ООО "Калина".

Арбитражные суды также пришли к выводам о том, что магазин "Любимые продукты", расположенный по адресу: г.Южно-Сахалинск, ул.Сахалинская,82, организован по принципу супермаркета, действовал как единый объект торговли, общая площадь торгового зала составляла более 150 кв.м (717,3 кв.м), организацией работы занимались одни и те же лица - операторы, кассиры, продавцы; а также о создании налогоплательщиком формального документооборота с целью сохранения права на применение ЕНВД и о направленности действий налогоплательщика на получение необоснованной налоговой выгоды в результате неправомерного применения обществом в спорных налоговых периодах специального режима налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности в отношении доходов, полученных от розничной торговли в магазине-супермаркете "Любимые продукты", при применении схемы дробления капитала за счет создания нескольких предприятий на одном производственном комплексе.

В тоже время, аналогичные обстоятельства были изложены Афанасьевой С.Г. в ходе проведенного 11.03.2014 опроса в рамках проверки правоохранительными органами информации и установления признаков подготовки и совершения преступления, по результатам которого отобрано письменное объяснение. Так, на вопрос о нарушениях законодательства Российской Федерации о налогах и сборах Афанасьева С.Г. пояснила, что при осуществлении руководства деятельностью ООО "Корсар" и ООО "Калина" в целях уменьшения размера налоговых платежей ею были приняты решения о формальном разделе площади торговых залов, где указанными организациями осуществлялась реализация продукция, на части, при этом деятельность в торговых точках осуществлялась именно ООО "Корсар" и ООО "Калина", а не другими субъектами предпринимательской деятельности, которым якобы была передана часть площадей торгового зала. "Дробление" площадей торговых залов было произведено формально, в целях обоснования применения ООО "Корсар" и ООО "Калина" специального налогового режима - ЕНВД, при этом указанные общества не соответствовали требованиям, предъявляемым организациям, применяющим данный налоговый режим и должны были уплачивать налоги по общей системе налогообложения, в том числе налог на прибыль организаций и налог на добавленную стоимость.

По результатам проверки старшим следователем Следственного комитета Российской Федерации по Сахалинской области от 11.04.2014 в возбуждении уголовного дела в отношении Афанасьевой С.Г. было отказано в связи с истечением срока давности уголовного преследования. При этом из указанного постановления следует, что в действиях Афанасьевой С.Г. усматривались признаки преступления, предусмотренного частью 1 статьи 199 Уголовного кодекса Российской Федерации.

Вместе с тем в рамках оперативно-розыскной деятельности экспертом отдела криминалистики Следственного управления Следственного комитета Российской Федерации по Сахалинской области дано заключение от 19.03.2014 N 22, согласно выводам которого сумма налога на прибыль организаций, неисчисленного и неуплаченного ООО "Калина", за налоговые периоды с 01.01.2010 по 31.12.2011 составила 4 728 379,72 руб.; налога на добавленную стоимость за эти же периоды - 4 760 129,99 руб.

Таким образом, приняв во внимание, что Афанасьева С.Г. занимала должность генерального директора ООО "Калина" с 09.08.2007 по 23.05.2014, являлась его единственным участником, и что именно осознанное неправомерное применение обществом в ее лице в спорных налоговых периодах специального режима налогообложения явилось причиной доначисления налоговым органом сумм налога на прибыль и НДС, включенных впоследствии в реестр требований кредиторов общества, арбитражные суды первой и апелляционной инстанций пришли к обоснованному выводу о наличии оснований для привлечения Афанасьевой С.Г. к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО "Калина" в порядке пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве, уменьшив при этом сумму ответственности до суммы реального ущерба бюджету, которая без учета сумм пени и штрафов составила 31 850 398,02 руб. доначисленных налогов.

Доводы кассационной жалобы не опровергают выводы арбитражных судов первой и апелляционной инстанций, противоречат обстоятельствам дела и в целом сводятся к несогласию заявителя с оценкой судов имеющихся в деле доказательств и сделанных на ее основе выводов, что не может служить основанием для отмены обжалуемых судебных актов, поскольку иная оценка доказательств в суде кассационной инстанции в силу требований статьи 286 АПК РФ не допускается.

Нормы материального права применены судами первой и апелляционной инстанций правильно по отношению к установленным фактическим обстоятельствам. Нарушений норм процессуального права, влекущих отмену судебных актов по безусловным основаниям, судом округа не установлено.

С учетом изложенного, обжалуемые определение и постановление судов отмене, а кассационная жалоба удовлетворению, не подлежат.

Руководствуясь статьями 286-290 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

определение от 20.11.2015, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 28.01.2016 по делу N А59-1949/2014 Арбитражного суда Сахалинской области оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

Е.О. Никитин

Судьи

Е.Н. Головнина М.М. Саранцева