Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 20 апреля 2016 г. N Ф03-1460/16 по делу N А51-19887/2015

г. Хабаровск

20 апреля 2016 г.

А51-19887/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 20 апреля 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 20 апреля 2016 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

Председательствующего судьи: И.М. Луговой

Судей: Г.В. Котиковой, И.А. Мильчиной

при участии:

от заявителя: ООО "Зенко-15" - представитель не явился;

от отдела противодействия незаконной миграции N 2 Управления Федеральной миграционной службы по Приморскому краю - представитель не явился;

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу отдела противодействия незаконной миграции N 2 Управления Федеральной миграционной службы по Приморскому краю

на решение от 29.10.2015, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 22.01.2016

по делу N А51-19887/2015 Арбитражного суда Приморского края

дело рассматривали: в суде первой инстанции судья Ю.К. Бойко; в суде апелляционной инстанции судьи: Е.Л. Сидорович, Л.А. Бессчасная, В.В. Рубанова

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Зенко-15"

к отделу противодействия незаконной миграции N 2 Управления Федеральной миграционной службы по Приморскому краю

о признании незаконным и отмене постановления

Общество с ограниченной ответственностью "Зенко-15" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Приморского края с заявлением, уточнив требования в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), о признании незаконным и отмене постановления отдела противодействия незаконной миграции N 2 Управления Федеральной миграционной службы по Приморскому краю (далее - административный орган, Отдел миграционной службы) от 06.08.2015 N 1661 о привлечении общества к административной ответственности по части 4 статьи 18.9. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) с назначением административного наказания в виде штрафа в размере 400 000 руб.

Решением суда от 29.10.2015, оставленным без изменения постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 22.01.2016, постановление отдела противодействия незаконной миграции N 2 Управления Федеральной миграционной службы по Приморскому краю от 06.08.2015 N 1661 о привлечении общества к административной ответственности по части 4 статьи 18.9. КоАП РФ признано незаконным и отменено. В части требований общества, о прекращении производства по делу об административном правонарушении, производство по делу прекращено в соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 150 АПК РФ.

Не согласившись с принятыми судебными актами, административный орган обратился с кассационной жалобой, в которой просит решение суда и постановление апелляционного суда отменить в связи с неправильным применением судами норм материального права, несоответствием выводов судов, содержащихся в судебных актах, фактическим обстоятельствам дела, установленным арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, и имеющимся в деле доказательствам.

Заявитель кассационной жалобы указывает на то, что согласно пунктам 23, 24 Правил осуществления миграционного учета иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 15.01.2007 N 9, к числу сведений, которые должны быть указаны в уведомлении о прибытии, относятся адрес места пребывания и адрес прежнего места пребывания в Российской Федерации (в случае прибытия в новое место пребывания). В рассматриваемом случае срок командировки работника составляет более 7 дней, место пребывания его изменилось и поэтому работник по месту командировки подлежит миграционному учету. Следовательно, в действиях общества имеется состав административного правонарушения, предусмотренный частью 4 статьи 18.9. КоАП РФ.

Кроме того, административный орган не согласен с выводом суда обеих инстанций о нарушении им процедуры привлечения к административной ответственности. По мнению Отдела миграционной службы, нарушение процессуальных требований в части уведомления общества о составлении административного протокола отсутствует, поскольку на момент его составления у должностного лица имелись все доказательства надлежащего извещения общества о времени и месте составления административного протокола, что подтверждается заблаговременным вручением телеграммы.

Общество в отзыве на кассационную жалобу, возражая относительно приведенных в ней доводов, просило оставить ее без удовлетворения.

Административный орган и общество,, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства, явку своих представителей в судебное заседание суда кассационной инстанции не обеспечили, что в соответствии с частью 3 статьи 284 АПК РФ не может служить препятствием для рассмотрения кассационной жалобы в их отсутствие.

Изучив материалы дела, обсудив доводы, изложенные в кассационной жалобе и отзыве, проверив правильность применения судами норм материального и процессуального права, соответствие выводов судов установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции не находит оснований для удовлетворения кассационной жалобы.

Из материалов дела судами обеих инстанций установлено следующее.

22 апреля 2015 года сотрудниками отделения ПНМ N 2 УФМС России по Приморскому краю проведено контрольно-проверочное мероприятие по соблюдению иностранными гражданами миграционного законодательства на территории Российской Федерации, в ходе которого установлено, что по адресу: п. Радужный многоквартирный жилой дом N 1 производится строительство данного жилого многоквартирного дома, на котором осуществляют трудовую деятельность 14 граждан КНДР.

В ходе дальнейшего разбирательства установлено, что фактически граждане КНДР временно пребывают по месту осуществления трудовой деятельности, а именно в районе многоквартирного жилого дома N 1 в микрорайоне п.Радужный, в подвальном помещении и строительном вагончике с 20.04.2015 (т.е в течение 3-х рабочих дней). Установить иное место фактического пребывания граждан КНДР не представилось возможным из-за отказа иностранных граждан давать объяснения по данному факту. Таким образом, проверяющие пришли к выводу, что на миграционный учет по состоянию на 22.04.2015 по месту фактического пребывания в Уссурийском городском округе (далее - УГО) городе Уссурийске граждане КНДР не вставали.

По данному факту административным органом составлен рапорт.

Вместе с этим, на основании распоряжения о проведении проверки N 181 от 21.04.2015 Управлением миграционной службы совместно с ОМВД России по г.Уссурийску в период с 21.04.2015 07 час. 30 мин. по 27.04.2015 14 час. 00 мин. проведена проверка в отношении места пребывания иностранных граждан, о чем 27.04.2015 составлен акт N 183.

По результатам указанной проверки административным органом принято решение о её прекращении.

Далее, на основании распоряжения о проведении проверки N 199 от 28.04.2015 административным органом в период с 29.04.2015 07 час. 20 мин. по 30.04.2015 09 час. 00 мин. проведена проверка в отношении места пребывания иностранных граждан, о чем 30.04.2015 составлен акт N 198.

По результатам данной проверки установлено, что по состоянию на 29.04.2015 на миграционный учет по месту фактического пребывания в УГО (г. Уссурийске) указанные выше граждане КНДР не вставали, в связи с чем возбуждено дело об административном правонарушении по части 4 статьи 18.9 КоАП РФ и назначено административное расследование, о чем вынесено определение N 0748 от 30.04.2015.

Определением от 21.05.2015 генеральный директор общества Ю Ен Нам приглашен 16.06.2015 в 12 час. 00 мин. по адресу: Приморский край, город Уссурийск, пер. Крупской, 2, каб. 24 (1-й этаж) для дачи объяснений и составления административного протокола.

30.05.2015 административным органом продлен срок проведения административного расследования по делу об административном правонарушении до 30.06.2015, о чем вынесено определение.

04.06.2015 от генерального директора общества поступило ходатайство о представлении копий материалов проверки, в связи с чем, письмом от 05.06.2015 N МС-63/241 административный орган направил соответствующие документы обществу.

Определением от 16.06.2015 Управление миграционной службы назначило новую дату для составления административного протокола - 19.06.2015 в 12 час. 00 мин., в связи с представлением 16.06.2015 обществом в материалы административного дела письменных пояснений и ряда документов.

Телеграммой от 24.06.2015 административный орган известил генерального директора общества о составлении протоколов об административном правонарушении по факту нарушения миграционного законодательства в 16 час. 00 мин. 29.06.2015.

29.06.2015, в отсутствие надлежащих доказательств извещения общества, административным органом составлен протокол МС-63 N 1257, которым установлено, что ООО "Зенко-15" не выполнило обязанности в связи с осуществлением миграционного учета, чем совершило административное правонарушение, предусмотренное частью 4 статьи 18.9. КоАП РФ.

В этот же день административным органом вынесено определение N 1308 о назначении места и времени рассмотрения дела об административном правонарушении.

06.08.2015 Управлением миграционной службы вынесено постановление N 1661 о признании общества виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 4 статьи 18.9 КоАП РФ, и назначено административное наказание в виде штрафа в размере 400 000 руб.

Не согласившись с вынесенным постановлением, посчитав его нарушающим права и законные интересы, общество обратилось с соответствующим заявлением в арбитражный суд, который на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств установил фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, и удовлетворил заявленные требования. Выводы суда первой инстанции поддержаны апелляционным судом. При этом суды правомерно исходили из следующего.

Частью 4 статьи 18.9. КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за неисполнение принимающей стороной обязанностей в связи с осуществлением миграционного учета, которая влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до четырех тысяч рублей; на должностных лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей; на юридических лиц - от четырехсот тысяч до пятисот тысяч рублей.

Правоотношения в сфере миграции определяющие основания и порядок постановки на миграционный учет иностранных граждан и лиц без гражданства на территории Российской Федерации регулируются Федеральным законом от 18.07.2006 N 109-ФЗ "О миграционном учете иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации (далее - Закон N 109-ФЗ), а также постановлением Правительства Российской Федерации от 15.01.2007 N 9 "О порядке осуществления миграционного учета иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации" (далее - Порядок учета N 9).

Как следует из статьи 4 Закона N 109-ФЗ миграционный учет имеет, как правило, уведомительный характер (пункт 2) и осуществляется, в том числе в целях создания необходимых условий для реализации гражданами Российской Федерации и иностранными гражданами своих прав и свобод и для исполнения ими возложенных на них обязанностей (подпункт 1 пункта 1), а также в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов граждан Российской Федерации и иностранных граждан, находящихся в Российской Федерации, обеспечения национальной безопасности Российской Федерации и общественной безопасности путем противодействия незаконной миграции и иным противоправным проявлениям (подпункт 6 пункта 1).

При этом в основу организации миграционного учета положены принципы свободы передвижения иностранных граждан и выбора ими места пребывания и жительства в пределах Российской Федерации, защиты государством права иностранных граждан на свободу передвижения и выбор ими места пребывания и жительства в пределах Российской Федерации на основе законности и соблюдения норм международного права, сочетания интересов личности, общества и государства, обеспечения национальной безопасности Российской Федерации и защиты иных национальных интересов Российской Федерации, доступности совершения действий, необходимых для осуществления миграционного учета, а также унификации правил миграционного учета (пункт 3 статьи 4 Закона N 109-ФЗ).

В силу пункта 1 части 4 статьи 4 Закона N 109-ФЗ миграционный учет включает в себя, в том числе, регистрацию по месту жительства и учет по месту пребывания, а также фиксацию иных сведений, установленных данным Федеральным законом.

В соответствии с пунктом 6 части 1 статьи 2 Закона N 109-ФЗ учет иностранного гражданина или лица без гражданства по месту пребывания - фиксация в установленном порядке уполномоченными в соответствии с названным Федеральным законом органами сведений о нахождении иностранного гражданина или лица без гражданства в месте пребывания.

При этом пунктом 4 части 1 статьи 2 Закона N 109-ФЗ определено, что под местом пребывания иностранного гражданина или лица без гражданства в Российской Федерации понимается жилое помещение, не являющееся местом жительства, а также иное помещение, учреждение или организация, в которых иностранный гражданин или лицо без гражданства находится и (или) по адресу которых иностранный гражданин или лицо без гражданства подлежит постановке на учет по месту пребывания в порядке, установленном Законом N 109-ФЗ.

Согласно части 1 статьи 21 Закона N 109-ФЗ основанием для учета по месту пребывания является временное фактическое нахождение иностранного гражданина в месте, не являющемся его местом жительства, либо отсутствие у указанного иностранного гражданина места жительства.

Частью 1 статьи 20 Закона N 109-ФЗ установлена обязанность иностранного гражданина в случае нахождения в месте пребывания встать на учет по месту пребывания в порядке и на условиях, которые установлены названным Федеральным законом или международным договором Российской Федерации.

В силу пункта 2 части 2 статьи 20 Закона N 109-ФЗ постановке на учет по месту пребывания подлежит временно проживающий или временно пребывающий в Российской Федерации иностранный гражданин - по истечении семи рабочих дней со дня прибытия в место пребывания.

Пунктом 2 части 3 той же статьи установлено, что уведомление о прибытии иностранного гражданина в место пребывания в случае, если данный иностранный гражданин временно проживает или временно пребывает в Российской Федерации, должно быть представлено в орган миграционного учета принимающей стороной не позднее семи рабочих дней со дня его прибытия в место пребывания.

В соответствии с подпунктом "а" пункта 2 части 2 статьи 22 Закона N 109-ФЗ уведомление о прибытии иностранного гражданина в место пребывания представляется принимающей стороной в орган миграционного учета непосредственно либо через многофункциональный центр предоставления государственных и муниципальных услуг, либо направляется в установленном порядке почтовым отправлением или с использованием входящих в состав сети электросвязи средств связи.

Подпунктом 7 пункта 1 статьи 2 Закона N 109-ФЗ определено, что принимающей стороной является гражданин Российской Федерации, постоянно проживающий в Российской Федерации иностранный гражданин или лицо без гражданства, юридическое лицо, филиал или представительство юридического лица, федеральный орган государственной власти, орган государственной власти субъекта Российской Федерации, орган местного самоуправления, дипломатическое представительство либо консульское учреждение иностранного государства в Российской Федерации, международная организация или ее представительство в Российской Федерации либо представительство иностранного государства при международной организации, находящейся в Российской Федерации, у которых иностранный гражданин или лицо без гражданства фактически проживает или осуществляет трудовую деятельность (находится).

В связи с этим, определяющим критерием для установления принимающей стороны является наличие или отсутствие трудовой деятельности иностранного гражданина - в случае осуществления иностранным гражданином трудовой деятельности принимающей стороной является организация (индивидуальный предприниматель), у которой он фактически осуществляет трудовую деятельность (находится), в случае отсутствия трудовой деятельности принимающей стороной является организация (индивидуальный предприниматель), у которой иностранный гражданин фактически проживает.

В пунктах 23 и 24 Порядка учета N 9 перечислены сведения, которые должны быть указаны в уведомлении о прибытии, в том числе адрес места пребывания и адрес прежнего места пребывания в Российской Федерации (в случае прибытия в новое место пребывания).

Таким образом, из системного толкования изложенных выше норм Закона N 109-ФЗ следует, что принимающей стороной, обязанной сообщить в орган миграционного контроля о прибытии иностранного гражданина в место пребывания, является физическое или юридическое лицо, которое непосредственно предоставило иностранному гражданину жилое или иное помещение для проживания или приняло иностранного гражданина на работу, а местом пребывания иностранного гражданина является жилое помещение, иное помещение или организация, в которых иностранный гражданин находится и (или) по адресу которых он подлежит постановке на учет по месту пребывания.

Судами из материалов дела установлено, что административный орган установив, что общество являясь работодателем гражданина КНДР Ан Кен Ир, направило его в командировку по адресу: в районе многоквартирного дома N 1 в микрорайоне п. Радужный, УГО на объект строительства более 7 дней, а именно с 20 по 29 апреля 2015 года без выезда в другие населенные пункты, при этом не выполнив требования закона о постановке данного гражданина КНДР на миграционный учет по новому месту пребывания, привлек общество к административной ответственности по части 4 статьи 18.9 КоАП РФ в виде штрафа в размере 400 000 руб.

Кроме того, в оспариваемом постановлении от 06.08.2015 N 1661, равно как и в протоколе об административном правонарушении от 29.06.2015, в качестве события вменяемого обществу правонарушения указано на не выполнение обязанностей в связи с осуществлением миграционного учета, а именно, не осуществление в установленном порядке и в установленные сроки необходимых мероприятий по постановке на миграционный учет по месту пребывания гражданина КНДР, который по прибытию в новое место пребывания 20.04.2015, в срок до 29.04.2015 не был поставлен на миграционный учет по фактическому месту пребывания.

Судом апелляционной инстанции обоснованно отмечено что, исходя из смысла норм Закона N 109-ФЗ, под местом пребывания иностранного гражданина следует понимать, в том числе, адрес организации, являющейся принимающей стороной.

В данном случае принимающая сторона и место пребывания иностранного гражданина при перемещении указанного лица в район многоквартирного жилого дома N 1 в микрорайоне п. Радужный, УГО не изменились. Принимающей стороной выступает организация-работодатель - ООО "Зенко-15", место пребывание - место нахождения общества, по которому иностранный гражданин и был поставлен на миграционный учет.

Поскольку по адресу: район многоквартирного жилого дома N 1 в микрорайоне п. Радужный, УГО, гражданин КНДР Ан Кен Ир выполнял деятельность, вытекающую из трудового договора, заключенного между иностранным гражданином и обществом как работодателем, его нахождение по указанному адресу не является изменением места пребывания (новым местом пребывания).

В данном случае гражданин КНДР Ан Кен Ир поставлен на миграционный учет ООО "Зенко-15" по адресу: г.Владивосток, ул.Снеговая, 13, по адресу организации, являющейся принимающей стороной, и не прибыл вновь на территорию Российской Федерации, а лишь, находясь на законных основаниях на территории Российской Федерации в связи с осуществлением трудовой деятельности, переместился в пределах Приморского края, что допускается российским законодательством.

Судом апелляционной инстанции правомерно отмечено, что основным видом деятельности общества является оказание услуг в сфере строительства, обуславливающее фактическое выполнение работниками общества трудовых функций не только непосредственно в офисе, но и на строительных площадках, не имеющих определенных адресов. В связи с чем, заявитель, являясь принимающей стороной по отношению к иностранному гражданину, который осуществляет трудовую деятельность, имел право указать свой адрес местонахождения в качестве пребывания иностранного гражданина.

Таким образом, как верно указал апелляционный суд, у общества отсутствовала обязанность представлять в органы миграционного учета сведения о прибытии иностранного гражданина в командировку для осуществления своей трудовой деятельности на объект строительства.

Кроме того, из материалов дела следует, что гражданин КНДР Ан Кен Ир весь период своего нахождения не только абсолютно законно осуществлял трудовую деятельность, но и состоял на миграционном учете, в отношении него было получено разрешение на работу, то есть его фактическое местонахождение в любой отрезок времени нахождения данного иностранного гражданина на территории Российской Федерации могло быть установлено компетентными органами через принимающую сторону - его работодателя ООО "Зенко-15", что соответствует цели миграционного учета.

Таким образом, административным органом неправомерно вменено в вину обществу неисполнение дополнительных обязанностей, не предусмотренных миграционным законодательством.

С учетом изложенного, суды обеих инстанций пришли к обоснованному выводу о недоказанности административным органом наличия в действиях общества события административного правонарушения, предусмотренного частью 4 статьи 18.9. КоАП РФ.

Кроме того, суды пришли к правомерному выводу о существенном нарушении порядка привлечения общества к административной ответственности, который является обязательным для всех органов и должностных лиц, рассматривающих дела об административных правонарушениях.

Нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело. Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела (пункт 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10).

Статьей 28.2. КоАП РФ установлен порядок составления протокола об административном правонарушении, который предусматривает обязанность административного органа предоставить лицу, привлекаемому к административной ответственности, возможность реализовать гарантии защиты, предусмотренные данной статьей.

Согласно части 2 статьи 25.1. КоАП РФ дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

Надлежащее извещение лица, привлекаемого к административной ответственности, о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении является обязанностью органов, уполномоченных рассматривать дело.

В рассматриваемом деле протокол об административном правонарушении от 29.06.2015 МС-63 N 1257 вынесен административным органом в отсутствие законного представителя общества.

Судам из материалов дела установлено, что 24.06.2015 обществу направлена телеграмма о вызове генерального директора ООО "Зенко-15" Ким Нам Чин для составления протокола об административном правонарушении 29.06.2015 в 16 час. 00 мин. по адресу: город Уссурийск, переулок Крупской, 2.

Данная телеграмма не является доказательством с достоверностью свидетельствующим об извещении общества о времени и месте составления протокола об административном правонарушении 29.06.2015, поскольку судами установлено, что законный представитель общества вызывался ОПНМ N 2 УФНС по Приморскому краю (Управлением Федеральной налоговой службы по Приморскому краю), то есть иным органом, нежели, которым было выявлено нарушение миграционного законодательства. При этом в указанном уведомлении-телеграмме также отсутствует номер кабинета, куда необходимо было прибыть законному представителю общества, что ввело заявителя в заблуждение.

При таких обстоятельствах, суд пришел к обоснованному выводу о том, что поскольку адрес и наименование административного органа, указанные в телеграмме не совпадают, данное обстоятельство свидетельствует о ненадлежащем извещении общества о времени и месте составления протоколов об административном правонарушении, в связи с чем, у административного органа отсутствовали основания для рассмотрения дела в отсутствие законного представителя общества.

Сведений об иных способах извещения общества о времени и месте рассмотрения административного дела административным органом не представлено.

С учетом изложенного, суд обоснованно признал незаконным и отменил постановление отдела противодействия незаконной миграции N 2 Управления Федеральной миграционной службы по Приморскому краю от 06.08.2015 по делу об административном правонарушении N 1661.

Суд кассационной инстанции соглашается с выводами судебных инстанций, поскольку они соответствуют действующему законодательству и основаны на полном и объективном исследовании имеющихся в деле доказательств и правильном установлении всех фактических обстоятельств рассматриваемого дела.

Доводы, приведенные в жалобе, относительно установленных обстоятельств не могут быть приняты судом кассационной инстанции, поскольку направлены на переоценку доказательств, положенных в основу выводов арбитражных судов, что противоречит требованиям статьи 286 АПК РФ, предусматривающей пределы рассмотрения дела в арбитражном суде кассационной инстанции.

В связи с изложенным оснований для отмены обжалуемых судебных актов и удовлетворения кассационной жалобы не имеется.

Руководствуясь статьями 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 29.10.2015, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 22.01.2016 по делу N А51-19887/2015 Арбитражного суда Приморского края оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

И.М. Луговая

Судьи

Г.В. Котикова И.А. Мильчина