Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 25 апреля 2016 г. N Ф03-916/16 по делу N А51-40543/2013

г. Хабаровск

25 апреля 2016 г.

А51-40543/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 19 апреля 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 25 апреля 2016 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

Председательствующего судьи: Камалиевой Г.А.

Судей: Барбатова А.Н., Солодилова А.В.

при участии:

от ООО "Ардис-Строймонтаж": Пивень Е.В., представитель по доверенности от 11.01.2016 б/н

рассмотрев в судебном заседании кассационные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Ардис-Строймонтаж", общества с ограниченной ответственностью "ПримДорСтрой"

на решение от 25.03.2014, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 02.02.2016

по делу N А51-40543/2013 Арбитражного суда Приморского края

Дело рассматривали: в суде первой инстанции - судья В.В.Овчинников, в суде апелляционной инстанции - судьи К.П.Засорин, Л.Ю.Ротко, И.С.Чижиков

по иску общества с ограниченной ответственностью "ПримДорСтрой"

к обществу с ограниченной ответственностью "Ардис-Строймонтаж"

о взыскании 20 014 768 руб. 28 коп.

по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "Ардис-Строймонтаж"

к обществу с ограниченной ответственностью "ПримДорСтрой"

о расторжении договора, взыскании 2 780 950 руб. неустойки, 17 643 580 руб. неотработанного аванса и 303 996 руб. процентов

Общество с ограниченной ответственностью "ПримДорСтрой" (далее - ООО "ПримДорСтрой"; ОГРН 1102539005766, адрес (место нахождения): 690910, г. Владивосток, п. Трудное, ул. Порт-Артурская, 141) обратилось в Арбитражный суд Приморского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Ардис-Строймонтаж" (далее - ООО "Ардис-Строймонтаж"; (ОГРН 1085321006760, адрес (место нахождения): 173001, г. В.Новгород, ул. Великая, 1) о взыскании 19 700 980 руб. 38 коп. основного долга по договору субсубподряда от 07.04.2011 N сп-04/ПДС, 313 073 руб. 90 коп. неустойки.

ООО "Ардис-Строймонтаж" в порядке статьи 132 АПК РФ для совместного рассмотрения с первоначальным иском предъявило встречные исковые требования о расторжении договора, взыскании 2 780 950 руб. неустойки, 17 643 580 руб. неотработанного аванса и 303 996 руб. процентов (определение суда от 11.02.2014).

Решением от 25.03.2014, оставленным без изменения постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 06.06.2014, первоначальный иск удовлетворен, в удовлетворении встречного иска отказано.

Постановлением Арбитражного суда Дальневосточного округа от 19.09.2014 постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 06.06.2014 отменено, дело направлено на новое рассмотрение в суд апелляционной инстанции.

Постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 02.02.2016 решение суда от 25.03.2014 изменено. Первоначальные исковые требования удовлетворены частично; с ООО "Ардис-Строймонтаж" в пользу ООО "ПримДорСтрой" 18 279 694 руб. основного долга, 693 руб. 24 коп. неустойки, а также 111 997 руб. судебных расходов по оплате государственной пошлины по иску, всего 18 392 384 руб. 24 коп. В удовлетворении остальной части исковых требований отказано.

Встречные исковые требования удовлетворены частично; суд расторг договор субсубподряда от 07.04.2011 N сп-04/ПДС, заключенный между ООО "Ардис-Строймонтаж" и ООО "ПримДорСтрой", а также взыскал с ООО "ПримДорСтрой" в пользу ООО "Ардис-Строймонтаж" 7 453 710 руб. 73 коп. долга, 40 208 руб. и 1 360 руб. расходов по уплате государственной пошлины по встречному иску и по апелляционной и кассационной жалобам, 137 037 руб. судебных расходов по оплате экспертизы, всего 7 632 315 руб. 73 коп. В удовлетворении остальной части встречных исковых требований отказано.

Суд произвел зачет основного и встречного исковых требований, по результатам которого взыскал с общества "Ардис-Строймонтаж" в пользу общества "ПримДорСтрой" задолженность в сумме 10 760 068 руб. 51 коп.

Законность вынесенных по делу решения и постановления проверяется в порядке статьи 274 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по кассационным жалобам ООО "Ардис-Строймонтаж", ООО "ПримДорСтрой".

В обоснование своей правовой позиции общество "Ардис-Строймонтаж" указало, что принимая экспертные заключения от 25.02.2015 N 060-С/2014 и от 28.09.2015 N 030-С/2015 в качестве доказательства факта невыполнения части работ по договору субсубподряда и определяя их стоимость в размере 1 148 697 руб., суд апелляционной инстанции оставил без внимания выводы эксперта, изложенные в экспертном заключении от 25.02.2015 N 060-С/2014, о стоимости невыполненных, но предъявленных по актам NN 12,14,20,23,24,25 к оплате работ в размере 2 810 443 руб., а также о стоимости работ, необходимых для устранения выявленных недостатков и дефектов по объектам исследования, в размере 7 097 340, 71 руб. Полагает, что поскольку экспертом установлено, что обществом "ПримДорСтрой" не выполнены работы по укреплению кюветов георешеткой "Прудон-494" с заполнением ячеек монолитным бетоном "В 30" в общем объеме 10 068 м.кв, однако стоимость бетона не вычтена экспертом из стоимости работ, предъявленных к оплате (акт от 30.04.2013 N 6 поз. N 4, акт от 31.05.2013 N 9 поз.N 5 и N 15, акт от 30.06.2013 N 22 поз. N 5 и N 12), то общая стоимость бетона с учетом понижающего коэффициента 0, 611 в размере 6 158 052, 40 руб. должна быть исключена из стоимости предъявленных к оплате работ. Указывает на отсутствие оснований для отказа в удовлетворении встречного требования о взыскании неустойки, поскольку детальный расчет неустойки отражен в пояснениях по делу с учетом проведенных экспертиз. В этой связи заявитель жалобы просит решение и постановление отменить, дело направить на новое рассмотрение в апелляционный суд.

ООО "ПримДорСтрой" в своей кассационной жалобе также выражает несогласие с выводами апелляционного суда, указывая при этом, что у суда отсутствовали основания для назначения экспертизы по вопросам, выходящим за пределы исковых требований, представленные экспертом заключения от 25.02.2015 N 060-С/2014 и от 28.09.2015 N 030-С/2015 являются недопустимыми доказательствами. Указывает на несостоятельность ссылок апелляционного суда на письмо от 16.08.2013 N 315 в подтверждение факта признания подрядчиком недостатков, поскольку из данного письма следует, что ООО "ПримДорСтрой" обязалось выполнить работы по договору с 25.05.2013 по 10.06.2013, а не устранить недостатки до июня 2013 года, которые обнаружены только в августе, кроме того, работы, отраженные в названном письме, выполнены и сданы по актам от 26.06.2013 о приемке выполненных работ, подписанными сторонами без замечаний. Отмечает, что работы по устройству земляного полотна в 2011 году оплачивались по факту их выполнения, в соответствии с подписанными сторонами актами КС-2 и КС-3, а не авансовыми платежами, как указано во встречном иске. Считает, что оснований для расторжения договора не имелось, поскольку объект, в состав которого входят подъездные дороги к площадкам БС60 и БС61, введен в эксплуатацию на основании разрешения N RU-35-МРР-АТЭС на ввод в эксплуатацию построенного объекта: "Магистральный газопровод "Сахалин-Хабаровск-Владивосток". "Газопровод - отвод на ГРС г. Владивосток 122 км", более того, требование о расторжении договора направлено 30.12.2013, то есть после подписания сторонами актов выполненных работ и направления подрядчиком претензий с требованием оплатить работы. Полагает, что факт невыполнения истцом работ на сумму 1 148 697 рублей не подтвержден надлежащими доказательствами, поскольку в экспертных заключениях отсутствуют сведения о том, какие именно работы не выполнены, при этом экспертом не было установлено фактическое местоположение работ. Выражает несогласие со снижением судом размера неустойки. В этой связи просит постановление отменить, решение суда оставить в силе.

ООО "Ардис-Строймонтаж" в отзыве на кассационную жалобу ООО "ПримДорСтрой" просит отказать в ее удовлетворении, при этом приводит доводы о необоснованности жалобы подрядчика, аналогичные доводам своей кассационной жалобы.

ООО "ПримДорСтрой" в отзыве на кассационную жалобу ООО "Ардис-Строймонтаж" также выражает несогласие с изложенными в ней доводами, просит жалобу оставить без удовлетворения. Отмечает, что работы по укреплению кюветов георешеткой "Прудон-494" с заполнением ячеек каменной наброской вместо предусмотренного проектом монолитного бетона В30 производились с согласия ОАО "Гипрогазцентр", инициированного ООО "Ардис-Строймонтаж" (письма от 14.02.20011 N 16, от 06.04.2012 N 36-27/0793).

В судебном заседании кассационной инстанции представитель ООО "Ардис-Строймонтаж" привела свою правовую позицию, дав соответствующие доводам кассационной жалобы и отзыва на кассационную жалобу ООО "Ардис-Строймонтаж" пояснения.

ООО "ПримДорСтрой", извещенное надлежащим образом о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, в том числе путем размещения соответствующей информации на сайте арбитражного суда в сети Интернет, своих представителей для участия в судебном заседании суда кассационной инстанции не направило.

Проверив законность обжалуемых судебных актов, изучив материалы дела, доводы кассационных жалоб и отзывов на них, Арбитражный суд Дальневосточного округа находит постановление апелляционного суда подлежащим отмене, а дело - направлению на новое рассмотрение в Пятый арбитражный апелляционный суд.

Как следует из материалов дела, 07.04.2011 между ООО "Ардис-Строймонтаж" (субподрядчик) и ООО "ПримДорСтрой" (субсубподрядчик) заключен договор субсубподряда N сп-04/ПДС на выполнение работ по строительству объекта "Магистральный газопровод Сахалин - Хабаровск-Владивосток. Газопровод-отвод на ГРС г. Владивосток 122 км".

Приложением N 1 к договору определен Перечень зданий и сооружений, вошедших в объект строительства и подлежащих выполнению.

Цена договора с учетом дополнительных соглашений составила 278 538 348 рублей, в т.ч. НДС.

Согласно пунктам 4.3.3, 4.3.4 договора, субподрядчик в течение 5 дней после получения актов КС-2, справки о стоимости выполненных работ КС-3 подписывает и скрепляет их печатью или дает мотивированный отказ в письменной форме. Субсубподрядчик в течение 5 дней после получения подписанных актов оформляет счет-фактуру в 2-х экземплярах и направляет Субподрядчику. Оплата производится на основании подписанных актов КС-2 и КС-3 при условии получения от Субсубподрядчика счета-фактуры в течение 10 дней.

В соответствии с пунктом 25.5 договора ООО "ПримДорСтрой" в адрес ООО "Ардис-Строймонтаж" 07.06.2013, 01.07.2013 по электронной почте направлены для согласования акты выполненных работ на объектах технологической связи БС60 (ПК449+78) и БС61 (ПК707+57) за апрель 2013 года на сумму 6 688 945 руб. 64 коп., за май 2013 года на сумму 10 625 050 руб. 40 коп., за июнь 2013 года на сумму 5 611 505 руб. 34 коп. (от 30.04.2013 N N 6, 7, от 31.05.2013 NN 8-12, 14-20, от 30.06.2013 NN 21-25) и справки КС-3, оставленные ответчиком без подписания.

В период с марта по июль 2013 года ООО "Ардис-Строймонтаж" произвел авансовые платежи на сумму 3 224 521 руб.

Письмом от 07.08.2013 N 126 в адрес ООО "Ардис-Строймонтаж" направлена претензия с просьбой осуществить приемку выполненных ООО "ПримДорСтрой" работ, согласно предъявленным актам КС-2 и справкам КС-3 за апрель - июнь 2013 года.

В ответ на претензию письмами от 16.08.2013 N 315, от 16.08.2013 NN 315/1, от 23.09.2013 N 399 ООО "Ардис-Строймонтаж" указало, что на участке дороги с ПК 14+63,59 - ПК 17+50 не вывезен грунт, выявлены недостатки и неполное выполнение работ, а именно по видам работ ПАД 60 и ПАД61 укрепительные работы, а также в ходе контрольного осмотра ЛПУ объектов подъездных автодорог к площадкам БС60, БС61, выявлены ряд замечаний.

Ссылаясь на невыполнение субподрядчиком обязательств по договору от 07.04.2011 в части оплаты выполненных субсубподрядчиком работ, ООО "ПримДорСтрой" обратилось с иском в арбитражный суд.

В свою очередь, ООО "Ардис-Строймонтаж", ссылаясь на грубое нарушение ООО "ПримДорСтрой" сроков выполнения работ, обратилось с встречными требованиями о расторжении договора от 07.04.2011, взыскании неотработанного аванса, неустойки и процентов за пользование чужими денежными средствами.

В соответствии с пунктом 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

С целью определения объема, стоимости и качества выполненных работ в суде апелляционной инстанции общество "Ардис-Строймонтаж" заявило ходатайство о назначении судебной экспертизы. Ходатайство судом удовлетворено, по делу назначена строительная-техническая экспертиза, проведение которой поручено эксперту ООО "Консалтинговая компания "Арктур Эксперт" Какатунову Антону Владимировичу.

По результатам проведенной экспертизы представлено экспертное заключение от 25.02.2015 N 060-С/2014, выполненное экспертом Какатуновым А.В., которым установлено, что фактический объем выполненных строительных работ подрядной организацией ООО "ПримДорСтрой" по договору субсубподряда от 07.04.2011 N сп-04/ПДС по объектам: подъездная автодорога и площадка базовой станции технологической связи БС60 "Заводской" и БС61 "Шкотово" частично соответствует объемам и видам работ, отраженным в представленных Актах о приемке выполненных работ NN 6-7 от 30.04.2013, NN 8-20 от 31.05.2013, NN 21-25 от 30.06.2013, а выполненные работы частично не соответствуют требованиям проектной документации и нормативных документов в строительстве.

Определением Пятого арбитражного апелляционного суда от 13.05.2015 отказано в удовлетворении ходатайства ООО "ПримДорСтрой" о назначении повторной экспертизы ООО "Приморское бюро судебных экспертиз" в связи с нецелесообразностью привлечения нового экспертного учреждения. Суд определил удовлетворить ходатайство ООО "Ардис-Строймонтаж" о назначении строительно-технической экспертизы и поручении ее проведения ООО "Консалтинговая компания "Арктур Эксперт".

В судебном заседании суда апелляционной инстанции 22.07.2015 с целью дачи пояснений, а также для окончательного формулирования вопросов на разрешение эксперту, был опрошен эксперт Какатунов А.В.

Определением апелляционного суда от 27.07.2015 по делу назначена строительная-техническая экспертиза, проведение которой поручено эксперту ООО "Консалтинговая компания "Арктур Эксперт" Какатунову Антону Владимировичу.

По результатам проведенной экспертизы представлено экспертное заключение от 28.09.2015 N 030-С/2015, согласно которому стоимость фактически не выполненных подрядчиком строительных работ по представленным актам приемки выполненных работ, по объектам исследования: подъездная трасса и площадка базовой станции технологической связи БС60 и БС61, составляет 1 148 697 руб. Установить стоимость устранения выявленных недостатков, устранения дефектов и приведения объекта в соответствии с проектной документацией не представляется возможным по причине невозможности установления точного местоположения фактически выполненных работ в соответствии со спорными актами приемки выполненных работ.

В отношении вопроса об определении объема фактически вывезенного грунта экспертом указано, что фактический объем не предусмотренной проектным решением насыпи (бермы), расположенной вдоль исследуемого участка подъездной автодороги к БС60 "Заводской", в границах пикетов ПК14+63,59 и ПК17+50 составляет 19 506,45 м3. Стоимость строительных работ, необходимых для устранения выявленных дефектов по объекту исследования (разработка и вывоз грунта выявленной насыпи), в границах участка подъездной автодороги к БС60 "Заводской" (ПК14+63,59 и ПК17+50) составляет 7 453 710,73 руб.

Частично удовлетворяя первоначальный и встречный иски, суд апелляционной инстанции принял во внимание выводы экспертного заключения от 28.09.2015 N 030-С/2015, которое признал надлежащим доказательством по делу. При этом экспертное заключение от 25.02.2015 N 060-С/2014 не принято судом в связи с тем, что исследование экспертом обстоятельств выполнения работ было затруднено выпадением осадков в виде снега.

Между тем судом нижестоящей инстанции не учтено следующее.

Согласно статье 740 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору строительного подряда, подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект, либо выполнить строительные работы, а заказчик обязуется принять их результат и уплатить обусловленную цену.

На основании части 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В соответствии со статьей 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; 2) соразмерного уменьшения установленной за работу цены; 3) возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда. Если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Поскольку между сторонами имелись разногласия относительно объемов и качества выполненных работ, то судом апелляционной инстанции правомерно назначена строительно-техническая экспертиза.

Однако, не принимая во внимание и не оценивая в качестве доказательства экспертное заключение от 25.02.2015 N 060-С/2014, подписанное экспертом Какатуновым А.В., предупрежденного об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, а значит несущего ответственность за содержание и достоверность изложенных в нем данных, суд не указал, по каким мотивам им не приняты во внимание выводы эксперта, изложенные в названном заключении по поставленным вопросам, указав лишь на затруднительность проведения работ в связи с выпадением осадков в виде снега.

Между тем часть выводов эксперта относительно факта выполнения/невыполнения работ не могла быть поставлена в зависимость от наличия снежного покрова.

Так, в частности, экспертом сделаны выводы о невыполнении обществом "ПримДорСтрой" работ по устройству барьерных ограждений из стали в количестве 56 м (стр. 19 заключения от 25.02.2015 N 060-С/2014). При этом наличие снежного покрова, как обстоятельства, препятствующего надлежащему исследованию объекта, действительно отражено экспертом в заключении, но не по всем вопросам.

Кроме того, выражая несогласие с заключением от 25.02.2015 N 060-С/2014, общество "ПримДорСтрой" представило акт экспертизы от 20.03.2015 N 1249/16, приобщенного судом апелляционной инстанции к материалам дела, в котором изложены выводы относительно возможности/невозможности эксперта Какатунова А.В. ответить на поставленные судом вопросы.

Таким образом, исследование экспертного заключения от 25.02.2015 N 060-С/2014, как доказательства по делу, произведено без учета разъяснений, содержащихся в пункте 13 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", в соответствии с которыми заключение эксперта по результатам проведения судебной экспертизы, назначенной при рассмотрении иного судебного дела, а равно заключение эксперта, полученное по результатам проведения внесудебной экспертизы, не могут признаваться экспертными заключениями по рассматриваемому делу. Такое заключение может быть признано судом иным документом, допускаемым в качестве доказательства в соответствии со статьей 89 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При этом, не принимая во внимание выводы эксперта, изложенные в экспертном заключении от 25.02.2015 N 060-С/2014, основывая свои выводы на экспертном заключении от 28.09.2015 N 030-С/2015 и отмечая, что эксперт неоднократно утверждал о невыполнении подрядной организацией объема работ по укреплению кюветов георешеткой, суд апелляционной инстанции оставил без внимания пояснения эксперта, изложенные на стр. 20 заключения от 28.09.2015, где указано, что в результате экспертного осмотра установлено наличие участков, по которым укрепление кюветов георешеткой в соответствии с проектом не выполнено вообще, либо выполнено без заполнения ячеек бетонными составами, и далее экспертом отмечается, что достоверно установить факт и объем невыполненных строительных работ, указанным выше (имеются ввиду работы по укреплению кюветов), на момент производства экспертного исследования не представляется возможным по причине отсутствия полноценного доступа к объектам исследования (наличие значительного снежного покрова на объекте исследования в период проведения экспертного осмотра). Фотографии выявленных дефектов приведены на рисунке 5.

Между тем экспертный осмотр объектов исследования (подъездных автодорог к базовым станциям технологической связи БС60 и БС61) проводился 19.08.2015, то есть в летний период. На представленных в заключении рисунках (в частности N 5, стр. 21 заключения) отсутствует снежный покров, следовательно, апелляционным судом не дана надлежащая оценка представленному экспертному заключению.

При таких обстоятельствах кассационная инстанция полагает, что имеющиеся у сторон противоречия в объемах, стоимости и качестве выполненных работ судом устранены не были. При этом выводы, отраженные в двух экспертных заключениях от 25.02.2015 N 060-С/2014 и от 28.09.2015 N 030-С/2015, касаются, в том числе, разного вида работ. Однако судом апелляционной инстанции в нарушение статьи 271 АПК РФ в судебном акте не указаны мотивы, по которым суд отклонил те или иные доказательства и не применил законы и иные нормативные правовые акты, на которые ссылались лица, участвующие в деле.

Далее, придя к выводу об обоснованности заявленных первоначальных требований в размере 18 279 694 руб. и признавая доказанным факт просрочки исполнения субподрядчиком обязательств по оплате выполненных работ, суд признал обоснованными требования общества "ПримДорСтрой" о взыскании неустойки. При этом самостоятельно произведя ее расчет в соответствии с пунктом 17.5 договора, суд присудил к взысканию с общества "Ардис-Строймонтаж" 693 руб. 24 коп., в то же время не указав период просрочки, за который взыскивается указанная неустойка.

Между тем, не указывая период, за который признается обоснованным начисление неустойки в связи с несвоевременной оплатой выполненных работ, суд вносит неопределенность в правоотношения сторон.

Помимо изложенного, удовлетворяя частично первоначальный и встречный иск, суд апелляционной инстанции в порядке абзаца 2 части 5 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации произвел зачет первоначальных и встречных исковых требований.

В соответствии с абзацем 2 части 5 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при полном или частичном удовлетворении первоначального и встречного исков в резолютивной части решения указывается денежная сумма, подлежащая взысканию в результате зачета.

Между тем, определением Арбитражного суда Приморского края от 13.10.2014 по делу N А51-19241/2014 в отношении общества "ПримДорСтрой" введена процедура банкротства - наблюдение, временным управляющим утверждена Лотошко Полина Юрьевна.

Решением Арбитражного суда Приморского края от 24.03.2015 по названному делу общество "ПримДорСтрой" признано несостоятельным (банкротом), конкурсным управляющим утвержден Чирков Евгений Федорович.

Согласно пункту 14 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.12.2001 N 65 "Обзор практики разрешения споров, связанных с прекращением обязательств зачетом встречных однородных требований" зачет встречного однородного требования не допускается с даты возбуждения в отношении одной из его сторон дела о банкротстве.

В соответствии с пунктом 8 статьи 142 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) зачет требования допускается только при условии соблюдения очередности и пропорциональности удовлетворения требований кредиторов. Для требований кредиторов, не являющихся текущими, проведение зачета допускается только при условии соблюдения очередности и пропорциональности удовлетворения требований кредиторов.

В силу статьи 134 Закона о банкротстве требования кредиторов, возникшие в период после принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом и до признания должника банкротом, а также требования кредиторов по денежным обязательствам, возникшие в ходе конкурсного производства (текущие обязательства), удовлетворяются вне очереди за счет конкурсной массы должника, при этом очередность их удовлетворения определяется в соответствии со статьей 855 Гражданского кодекса Российской Федерации. Следовательно, зачет может быть проведен с учетом требований к очередности списания денежных средств по текущим платежам, установленным статьей 134 Закона о банкротстве.

На основании части 1 статьи 63 Закона о банкротстве с даты вынесения арбитражным судом определения о введении наблюдения не допускается прекращение денежных обязательств должника путем зачета встречного однородного требования, если при этом нарушается установленная пунктом 4 статьи 134 Закона о банкротстве очередность удовлетворения требований кредиторов.

Таким образом, с даты вынесения Арбитражным судом Приморского края определения по делу N А51-19241/2014 о введении в отношении ООО "ПримДорСтрой" процедуры наблюдения недопустимо прекращение денежных обязательств должника путем зачета встречного однородного требования.

С учетом изложенного суд кассационной инстанции приходит к выводу, что обжалуемый судебный акт принят с нарушением норм процессуального права, выводы, содержащиеся в обжалованном постановлении, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, в связи с чем он не может быть признан законным и подлежит отмене в соответствии с частями 1 и 3 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Принимая во внимание, что для принятия законного и обоснованного судебного акта требуется исследование и оценка доказательств, что невозможно в арбитражном суде кассационной инстанции в силу ограничения его полномочий, установленного частью 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, дело подлежит в соответствии с пунктом 3 части 1 той же статьи направлению на новое рассмотрение в апелляционный суд. При этом с учетом обстоятельств повторного направления настоящего дела на новое рассмотрение в Пятый арбитражный апелляционный суд, суд кассационной инстанции находит необходимым указать на рассмотрение дела в ином судебном составе.

При новом рассмотрении дела арбитражному суду следует учесть изложенное в настоящем постановлении, рассмотреть спор по существу, установив обстоятельства, входящие в предмет доказывания по делу, оценить представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и распределить расходы по уплате государственной пошлины при подаче кассационных жалоб.

Руководствуясь статьями 283, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 02.02.2016 по делу N А51-40543/2013 Арбитражного суда Приморского края отменить. Дело направить на новое рассмотрение в Пятый арбитражный апелляционный суд в ином судебном составе.

Отменить приостановление исполнения судебных актов, принятое определением Арбитражного суда Дальневосточного округа от 26.02.2016 N 0000351.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

Г.А. Камалиева

Судьи

А.Н. Барбатов А.В. Солодилов