Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 14 июня 2016 г. N Ф03-1859/16 по делу N А59-3392/2015

Требование: о признании недействительным акта органа власти, о признании недействительным договора, о признании незаконным акта органа власти по государственному контракту, по муниципальному контракту

Вывод суда: решение суда апелляционной истанции оставлено в силе, решение суда первой инстанции оставлено в силе

г. Хабаровск

14 июня 2016 г.

А59-3392/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 06 июня 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 14 июня 2016 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

Председательствующего судьи: И.А. Мильчиной

Судей: И.М. Луговой, Н.В. Меркуловой

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью "Перевал": представитель не явился;

от Муниципального бюджетного учреждения муниципального образования "Холмский городской округ" "Отдел капитального строительства": представитель не явился;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области: представитель не явился;

от Администрации муниципального образования "Холмский городской округ": представитель не явился;

от общества с ограниченной ответственностью "Спецстрой - Сахалин": представитель не явился;

рассмотрев в судебном заседании кассационные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Перевал", Муниципального бюджетного учреждения муниципального образования "Холмский городской округ" "Отдел капитального строительства"

на решение от 26.11.2015, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 09.03.2016

по делу N А59-3392/2015

Арбитражного суда Сахалинской области

дело рассматривали: в суде первой инстанции судья Джавашвили В.Н.; в суде апелляционной инстанции судьи Солохина Т.А., Бессчасная Л.А., Сидорович Е.Л.

по заявлениям общества с ограниченной ответственностью "Перевал" (ИНН 6509003284, ОГРН 1026501019027, место нахождения: 694620, Сахалинская область, р-н Холмский, г. Холмск, ул. Железнодорожная, 86), Муниципального бюджетного учреждения муниципального образования "Холмский городской округ" "Отдел капитального строительства" (ИНН 6509021692, ОГРН 1126509000584, место нахождения: 694620, Сахалинская область, р-н Холмский, г. Холмск, ул. Пионерская,14)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (ИНН 6501026378, ОГРН 1026500532321, место нахождения: 693007, Сахалинская область, г. Южно-Сахалинск, пр-кт Победы, 24)

третьи лица: Администрация муниципального образования "Холмский городской округ", общество с ограниченной ответственностью "Спецстрой - Сахалин"

о признании незаконными и отмене решения, предписания

Муниципальное бюджетное учреждение муниципального образования "Холмский городской округ" "Отдел капитального строительства" (далее - МБУ "Отдел капитального строительства", учреждение) и общество с ограниченной ответственностью "Перевал" (далее - ООО "Перевал", общество) обратились в Арбитражный суд Сахалинской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (далее - УФАС по Сахалинской области, антимонопольный орган) от 24.04.2015 по делу N 192/15 о нарушении законодательства о закупках, а также о признании недействительным предписания от 24.04.2015 N 05-138/15.

Определением суда от 27.07.2015 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены администрация муниципального образования "Холмский городской округ" и общество с ограниченной ответственностью "Спецстрой-Сахалин" (далее - ООО "Спецстрой-Сахалин").

Решением суда от 26.11.2015, оставленным без изменения постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 09.03.2016 (с учетом определения от 09.03.2016), в удовлетворении заявленных требований отказано.

Законность принятых судебных актов проверяется в порядке и пределах, установленных статьями 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), по кассационным жалобам ООО "Перевал", МБУ "Отдел капитального строительства", полагающих, что решение суда первой и постановление суда апелляционной инстанций в обжалуемой части приняты с нарушением норм материального и процессуального права, в связи с чем просят их отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В обоснование жалобы ООО "Перевал" приводит доводы о том, что суды не дали оценки выводу антимонопольного органа о том, что требование заказчика к участнику конкурса о наличии у него опыта в выполнении именно муниципальных и государственных контрактов является незаконным, поскольку считает, что опыта работы по контрактам, заключенным по правилам общих норм Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре подряда, о строительном подряде, недостаточно для подтверждения высокой квалификации участников объявленного конкурса, в связи с чем полагает, что установленные заказчиком критерии оценки заявок участников соответствуют нормам законодательства о контрактной системе.

МБУ "Отдел капитального строительства" в своей кассационной жалобе, ссылаясь на пункт 11 постановления Правительства Российской Федерации от 28.11.2013 N 1085 "Об утверждении Правил оценки заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг, для обеспечения государственных и муниципальных нужд", приводит доводы о том, что суды не приняли во внимание, что заказчик вправе устанавливать показатели каждого отдельного нестоимостного критерия и определять их вес самостоятельно. Заявитель жалобы считает, что законодательство о контрактной системе не ограничивает право заказчика устанавливать критерии оценки, а также императивно не предусматривает, что критерий оценки должен исходить из начальной (максимальной) цены контракта; указывает на неправомерную ссылку антимонопольного органа на постановление Правительства Российской Федерации от 04.02.2015 N 99, которое не применяется к закупкам, проводимым в форме открытого конкурса.

Антимонопольный орган отзыв на кассационную жалобу не представил.

Лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о начале судебного процесса с их участием, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, в том числе посредством размещения соответствующей информации на официальном сайте арбитражного суда, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, что в силу части 3 статьи 284 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения кассационной жалобы.

Определением суда от 03.06.2016 на основании пункта 2 части 3 статьи 18 АПК РФ в связи с отпуском судьи Котиковой Г.В. произведена замена состава суда на судью Меркулову Н.В. Судебное разбирательство произведено с самого начала.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в кассационных жалобах, а также правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального права и соблюдение процессуального законодательства, суд кассационной инстанции не находит оснований для удовлетворения жалоб.

Как следует из материалов дела, муниципальным заказчиком - МБУ "Отдел капитального строительства" разработана и утверждена конкурсная документация, размещенная 16.03.2015 на официальном сайте в сети Интернет http://zakupki.gov.ru., по проведению открытого конкурса по объекту: "Строительство автомобильной дороги по ул. Победы - ул. Адмирала Макарова, в том числе ПСД", извещение N 0361300009115000049. Начальная (максимальная) цена договора определена в сумме 379 462 030 руб. Срок окончания подачи заявок в соответствии с извещением о проведении открытого конкурса определен 16.04.2015 в 10 часов.

Протоколом рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом конкурсе от 17.04.2015 ООО "Перевал" признано победителем конкурса, 07.05.2015 с ним подписан муниципальный контракт.

15.04.2015 ООО "Спецстрой-Сахалин" обратилось в антимонопольный орган с жалобой на положения документации открытого конкурса, которая, по его мнению, не соответствовала требованиям Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ).

24.04.2015 по результатам внеплановой проверки антимонопольным органом вынесено решение, которым жалоба ООО "Спецстрой-Сахалин" признана частично обоснованной, а заказчик - нарушившим требования части 2 статьи 8, части 6 статьи 30, пункта 4 части 1 статьи 50 Закона N 44-ФЗ, пункта 27 Правил оценки заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденные постановлением Правительства Российской Федерации от 28.11.2013 N 1085 (далее - Правила оценки заявок), ему выдано предписание, согласно которому заказчик обязан аннулировать закупку N 0361300009115000049 путем отмены всех утвержденных документов.

Не согласившись с вынесенными антимонопольным органом ненормативными правовыми актами, учреждение и ООО "Перевал" обратились с соответствующими заявлениями в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции, а также апелляционная инстанция признали законными решение антимонопольного органа в части вменения учреждению нарушений положений части 2 статьи 8, части 6 статьи 30, пункта 4 части 1 статьи 50 Федерального закона N 44-ФЗ, пункта 27 Правил оценки заявок и вынесенного на его основании предписания.

При этом суды руководствовались частью 2 статьи 8, пунктом 1 статьи 24, частями 1,4 статьи 32, частью 3 статьи 33, пунктами 1,9 части 1 статьи 50, пунктом 6 части 2 статьи 51 Закона N 44-ФЗ, абзацем 2 подпункта "б" пункта 4, пунктами 27,28 Правил оценки заявок.

Судами установлено и подтверждается материалами дела, что подпунктом 2 пункта 19 Информационной карты конкурсной документации о проведении открытого конкурса "Строительство автомобильной дороги по ул. Победы - ул. Адм. Макарова, в том числе ПСД" установлены критерии оценки заявок на участие в открытом конкурсе, величины значимости этих критериев. В качестве одного из критериев оценки установлена квалификация участников закупки.

Согласно указанному пункту Информационной карты для оценки заявок на участие в конкурсе по указанному критерию каждой такой заявке выставляется значение от 0 до 100 баллов. При оценке заявок по указанному критерию учитываются: опыт участника по успешной поставке товара, выполнению работ, оказанию услуг сопоставимого характера и объема. Под таким опытом понимается наличие выполненного участником открытого конкурса государственного (муниципального) контракта (договора) по строительству (реконструкции, капитальному ремонту) автомобильных дорог общего пользования за последние 3 года, предшествующие дате окончания срока подачи заявок на участие в конкурсе, цена которого: - более 400, 0 млн. руб. - 100 баллов; - от 200, 0 млн. руб. до 400, 0 млн. руб. - 50 баллов; - менее 200, 0 млн. руб. - 25 баллов; - отсутствие опыта - 0 баллов.

При оценке заявок по данному показателю оценивается копия одного представленного на выбор участника открытого конкурса выполненного участником открытого конкурса за последние 3 года, предшествующие дате окончания срока подачи заявок на участие в конкурсе, государственного (муниципального) договора (контракта) на строительство (реконструкцию, капитальный ремонт) автомобильных дорог общего пользования с приложением копий документов, подтверждающих выполнение работ по такому договору (контракту), а именно, копии акта приемки объекта капитального строительства и разрешения на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию (за исключением случая, если застройщик является лицом, осуществляющим строительство, или в случаях, когда разрешение на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию не выдается в соответствии с градостроительным законодательством РФ) или копии акта о приемке выполненных работ. При этом разрешение на ввод объекта капитального строительства должно быть выдано, а акт приемки объекта капитального строительства, акты о приемке выполненных работ должны быть подписаны не ранее чем за три года до даты окончания срока подачи заявок на участие в открытом конкурсе. Должны быть приложены полные копии документов, подтверждающих квалификацию, а не их отдельных листов.

Проанализировав положения конкурсной документации, установив, что учреждением в качестве критерия оценки заявок установлено наличие у участника закупки опыта по выполнению строительных работ (по строительству, реконструкции, капитальному ремонту) автомобильных дорог общего пользования по государственным/муниципальным контрактам, в то время как ни объем, ни характер работ как категории не могут быть определены в зависимости о того, в чьих интересах они выполняются - публичных или частных, признав, что установление подобного критерия оценки ставит в преимущественное положение хозяйствующих субъектов, имеющих опыт выполнения указанных работ для государственных или муниципальных нужд, перед хозяйствующими субъектами, которые такого опыта не имеют, суды пришли к обоснованному выводу об ограничении заказчиком показателя критерия "квалификация участника закупки".

Как правильно посчитали суды, квалификация участника закупки, имеющего опыт успешного выполнения строительных работ не для государственных или муниципальных нужд, будет необоснованно оценена конкурсной комиссией в 0 баллов, что не соответствует целям и принципам контрактной системы в сфере закупок (обеспечения конкуренции, эффективности осуществления закупок) и рассматриваемого открытого конкурса, поскольку указанный критерий не позволяет выявить лицо, предлагающее лучшие условия исполнения контракта, которое в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования и предотвращения злоупотребления в сфере закупок.

При оценке вывода антимонопольного органа о несопоставимости критерия оценки, определенного заказчиком в пункте 19 Информационной карты, в отношении наличия выполненного участником открытого конкурса государственного (муниципального) контракта (договора) по строительству автомобильных дорог, цена которого превышает 400 миллионов руб., в то время как начальная (максимальная) цена контракта определена в сумме 379 462 030 руб. и признании его обоснованным, суды правомерно исходили из того, что показатель критерия оценки в 400 миллионов руб. и более значительно превышает начальную (максимальную) цену контракта, и, следовательно, предмет объявленной закупки и объем работ, выполненных ранее претендентом, не может быть признан сопоставимым по объему.

Также судами установлено, что в пункте 5.1.5 проекта договора на строительство автомобильной дороги, являющегося неотъемлемой частью конкурсной документации, установлено следующее условие: в случае, если сам подрядчик не является субъектом малого предпринимательства или социально ориентированной некоммерческой организацией, он обязан привлечь к исполнению договора субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций в объеме не менее 15 % цены договора.

Признав, что содержащее фразу "не менее", не позволяет установить конкретный объем привлечения к исполнению контрактов субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций, при этом положения части 6 статьи 30 Закона N 44-ФЗ не предусматривают права заказчика устанавливать диапазонное значение объема участия субподрядчиков и соисполнителей (не менее 15 % цены - значит от 15 % и выше), суды пришли к правомерному выводу, что действия заказчика, не установившего в проекте контракта конкурсной документации объем привлечения к исполнению контрактов субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций в виде конкретного процента от цены контракта, не соответствуют вышеуказанным положениям Закона.

При изложенных обстоятельствах, судебная коллегия признает правильным вывод судов о соответствии решения УФАС по Сахалинской области от 24.04.2015 по делу N 192/15 в вышеуказанной части, а также выданного на его основании предписания от 24.04.2015 N 05-138/15 Закону N 44-ФЗ и не нарушении прав и законных интересов заявителей.

Изложенные в кассационных жалобах доводы были предметом рассмотрения судов первой и апелляционной инстанций и получили надлежащую правовую оценку, изменение которой в силу статьи 286 АПК РФ не входит в компетенцию суда кассационной инстанции.

По результатам рассмотрения кассационной жалобы суд округа приходит к выводу о том, что судебные акты в обжалуемой части приняты с соблюдением норм материального и процессуального права, в связи с чем в силу пункта 1 части 1 статьи 287 АПК РФ подлежат оставлению без изменения.

На основании статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации ООО "Перевал" следует возвратить из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину в сумме 1 500 руб.

Руководствуясь статьями 104, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 26.11.2015 в обжалуемой части, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 09.03.2016 по делу N А59-3392/2015 Арбитражного суда Сахалинской области оставить без изменения, кассационные жалобы - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Перевал" из федерального бюджета государственную пошлину в размере 1 500 руб. как излишне уплаченную при подаче кассационной жалобы по платежному поручению от 01.03.2016 N 193.

Выдать справку на возврат государственной пошлины.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

И.А. Мильчина

Судьи

И.М. Луговая Н.В. Меркулова