Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 27 июня 2016 г. N Ф03-2682/16 по делу N А51-33592/2014

г. Хабаровск

27 июня 2016 г.

А51-33592/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 20 июня 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 27 июня 2016 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

Председательствующего: Лесненко С.Ю.

Судей: Новиковой С.Н., Яшкиной Е.К.

при участии

от администрации г.Владивостока, УГА администрации г.Владивостока - Музыченко А.А., представитель по доверенностям от 07.10.2015, от 30.09.2015;

от ИП Мамедовой М.К. - Нигматулин А.А., представитель по доверенности от 18.03.2016;

от Инспекции РСН и КДС Приморского края - Щедривый К.А., представитель по доверенности от 11.11.2015;

рассмотрел в судебном заседании кассационные жалобы администрации г.Владивостока, Управления градостроительства и архитектуры администрации г.Владивостока, Инспекции регионального строительного надзора и контроля в области долевого строительства Приморского края

на решение от 08.12.2015, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 09.03.2016

по делу N А51-33592/2014 Арбитражного суда Приморского края

Дело рассматривали: в суде первой инстанции судья Клемина Е.Г., в апелляционном суде судьи: Глебов Д.А., Ветошкевич А.В., Скрипка Н.А.

По иску администрации г.Владивостока, Управления градостроительства и архитектуры администрации г. Владивостока

к индивидуальному предпринимателю Мамедовой Марине Кумбетовне

третье лицо: Инспекция регионального строительного надзора и контроля в области долевого строительства Приморского края

о признании постройки самовольной, сносе самовольной постройки

по встречному иску индивидуального предпринимателя Мамедовой Марины Кумбетовны

к администрации г.Владивостока, Управлению градостроительства и архитектуры администрации г.Владивостока

о признании права собственности на самовольную постройку

Администрация г.Владивостока (ОГРН 1022501302955, место нахождения: 690950, Приморский край, г.Владивосток, Океанский проспект, 20; далее - администрация), Управление градостроительства и архитектуры администрации г.Владивостока (ОГРН 1092536003812, место нахождения: 690000, Приморский край, г.Владивосток, Партизанский проспект, 20; далее - управление) обратились в Арбитражный суд Приморского края с иском к индивидуальному предпринимателю Мамедовой Марине Кумбетовне (ОГРНИП 304253832200080; далее - предприниматель Мамедова М.К.) о признании самовольной постройкой строящегося 4-этажного здания, расположенного на земельном участке с кадастровым номером 25:28:010001:147, находящемся в районе Океанского проспекта, 26 (лит.2) в г.Владивостоке, с возводимым 5-м этажом (мансардой); об обязании предпринимателя снести за свой счет указанную самовольную постройку посредством демонтажа и привести земельный участок в пригодное для дальнейшего использования состояние в течение 1 месяца со дня вступления решения суда в законную силу; в случае неисполнения решения суда по демонтажу самовольной постройки предоставить право истцам осуществить ее снос за свой счет с последующим взысканием с ответчика понесенных на демонтаж затрат.

Предприниматель Мамедова М.К. заявила встречный иск о признании права собственности на самовольную постройку.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена Инспекция регионального строительного надзора и контроля в области долевого строительства Приморского края (ОГРН 1122543024262, место нахождения: 690106, Приморский край, г.Владивосток, проспект Красного Знамени, 3; далее - инспекция).

Решением Арбитражного суда Приморского края от 27.03.2015, оставленным без изменения постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 29.05.2015, в удовлетворении первоначального иска о признании постройки самовольной и ее сносе отказано; встречный иск удовлетворен.

Арбитражный суд Дальневосточного округа постановлением от 08.09.2015 указанные судебные акты отменил, дело направил на новое рассмотрение в Арбитражный суд Приморского края.

Решением Арбитражного суда Приморского края от 08.12.2015, оставленным без изменения постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 09.03.2016, в удовлетворении первоначального иска о признании постройки самовольной и ее сносе отказано; встречный иск удовлетворен: за предпринимателем признано право собственности на жилой дом площадью 611,1 кв.м, расположенный по адресу: г.Владивосток, Океанский проспект, 26 (лит.2).

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, администрация, управление и инспекция обратились в Арбитражный суд Дальневосточного округа с кассационными жалобами, в которых, ссылаясь на неправильное применение судами норм материального права и несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам дела, просят решение и постановление апелляционного суда отменить, первоначальный иск удовлетворить, в удовлетворении встречного иска отказать.

В обоснование своей кассационной жалобы инспекция указала, что суды оставили без внимания обстоятельства, имеющие существенное значение для правильного рассмотрения дела, а также неверно применили нормы материального и процессуального права. По мнению заявителя, факт эксплуатации построенного ответчиком здания как гостиницы подтверждается имеющимися в деле актами проверок и приложенными к ним фотоматериалами. Поскольку земельный участок, на котором расположен спорный объект, находится в зоне ОД-1, полагает, что у предпринимателя имелась реальная возможность в установленном законом порядке получить разрешительную документацию на реконструкцию, однако ответчик не предпринял надлежащих мер по легализации спорного объекта. Также указывает на то, что при строительстве сооружения, помещения в котором предназначены для сдачи внаем, предпринимателем допущены существенные нарушения требований правил пожарной безопасности, установленных для гостиниц. Считает, что суды безосновательно оставили данное обстоятельство без внимания, указав на недоказанность уполномоченным органом наличия угрозы жизни и здоровью граждан при эксплуатации здания как жилого дома.

В обоснование своей правовой позиции администрация и управление указали на то, что реконструкция принадлежащего предпринимателю объекта недвижимого имущества осуществлена с нарушением градостроительных, земельных норм и правил. В целом позиция администрации и управления совпадает с доводами кассационной жалобы инспекции. При этом органы местного самоуправления отмечают, что в силу части 9 статьи 36 Градостроительного кодекса Российской Федерации предприниматель мог осуществлять реконструкцию принадлежащего ему объекта только путем приведения в соответствие с градостроительным регламентом или путем уменьшения его несоответствия предельным параметрам разрешенного строительства, реконструкции. Между тем, по мнению заявителей, ответчик самостоятельно изменил вид разрешенного использования земельного участка, что недопустимо в силу закона и исключает возможность удовлетворения иска о признании права собственности предпринимателя на самовольную постройку, так как такое требование фактически направлено на упрощение процедуры легализации возведенного объекта в обход действующего законодательства.

В отзыве на кассационные жалобы (с учетом дополнения к нему) предприниматель возражает против их удовлетворения, считая принятые по делу судебные акты законными и обоснованными.

В судебном заседании, проведенном в соответствии с положениями статьи 153.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации путем использования систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Приморского края, представители сторон поддержали позиции, приведенные в кассационных жалобах и отзыве на них и дали соответствующие пояснения.

В соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании объявлялся перерыв, информация о котором размещена на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет.

После перерыва ответчик представил дополнения к отзыву на кассационную жалобу, а также пояснил, что жилой дом N 26 (лит.2) по Океанскому проспекту изначально являлся многоквартирным, и после реконструкции назначение объекта осталось неизменным.

Проверив в порядке и пределах статей 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность обжалуемых по делу судебных актов, Арбитражный суд Дальневосточного округа считает их подлежащими отмене на основании следующего.

Как установлено арбитражными судами при рассмотрении настоящего дела, предприниматель Мамедова М.К. является собственником жилого дома N 26 по Океанскому проспекту в г.Владивостоке общей площадью 173,6 кв.м, этажность 1, цокольный, инв.N 05:401:002:000193960:0002, лит.2, а также расположенного под ним земельного участка с кадастровым номером 25:28:010001:147 площадью 413 кв.м, категория земель: земли населенных пунктов, разрешенное использование: для дальнейшей эксплуатации жилого дома. Право собственности на указанные объекты недвижимости зарегистрировано в установленном законом порядке.

Согласно градостроительному плану, утвержденному распоряжением управления от 29.03.2013 N 532, земельный участок с кадастровым номером 25:28:010001:147 находится в охранной зоне объектов культурного наследия и расположен в территориальной зоне многофункциональной общественно-деловой и жилой застройки (ОД-1).

В ходе осуществления муниципального контроля за соблюдением земельного законодательства управлением установлено, что на земельном участке с кадастровым номером 25:28:010001:147, вид разрешенного использования "для дальнейшей эксплуатации жилого дома лит.2", принадлежащем на праве собственности ИП Мамедовой М.К., находится строящееся 4-этажное здание (возводится 5 этаж/ мансарда) из железобетона, правоустанавливающие документы на данный объект не предоставлены (акт от 24.10.2014 N 154).

Инспекцией регионального строительного надзора и контроля в области долевого строительства Приморского края 31.10.2014 также проведена проверка организационно-правового порядка строительства спорного объекта капитального строительства, в ходе которой установлено, что строительство объекта "Реконструкция жилого дома по Океанскому проспекту, 26 литер 2 в г.Владивостоке" осуществляется без получения разрешения на строительство (акт проверки от 31.10.2014 N 04-879).

Поскольку предпринимателем в ходе реконструкции жилого дома незаконно в отсутствие разрешительных документов возведен объект капитального строительства этажностью 5, являющийся самовольной постройкой, администрация и управление обратились в арбитражный суд с настоящим иском, обосновав свою правовую позицию положениями статьи 222 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В свою очередь, предприниматель обратился с встречным иском о признании права собственности на самовольную постройку - жилой дом общей площадью 611,1 кв.м, расположенный в границах земельного участка с кадастровым номером 25:28:010001:147.

Направляя дело на новое рассмотрение, суд кассационной инстанции указал на необходимость исследования судами вопроса о статусе жилого дома с точки зрения части 2 статьи 49 Градостроительного кодекса Российской Федерации, в целях определения соответствия реконструированного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов, и соблюдения вида разрешенного использования земельного участка.

Повторно разрешая спор, суды обеих инстанций отказали в удовлетворении иска администрации и управления, удовлетворив требования предпринимателя, по мотиву того, что лицо, создавшее самовольную постройку, принимало надлежащие меры к ее легализации, в частности к получению разрешения на строительство; в ходе реконструкции объекта соблюдены необходимые строительные и санитарные нормы и правила, в связи с чем указанное строение не создает угрозы жизни и здоровью граждан. При этом суды посчитали, что принадлежащий ответчику объект капитального строительства не изменил своего назначения после реконструкции, и представляет собой, как и ранее жилой дом, в связи с чем назначение земельного участка не изменилось.

Между тем судами не учтено следующее.

В силу пункта 1 статьи 222 Гражданского кодекса Российской Федерации самовольной постройкой является жилой дом, другое строение, сооружение или иное недвижимое имущество, созданное на земельном участке, не отведенном для этих целей в порядке, установленном законом и иными правовыми актами, либо созданное без получения на это необходимых разрешений или с существенным нарушением градостроительных и строительных норм и правил.

Самовольная постройка подлежит сносу осуществившим ее лицом либо за его счет, кроме случаев, предусмотренных пунктом 3 данной статьи (пункт 2 статьи 222 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Положениями приведенной нормы права закреплены признаки самовольной постройки, в частности возведение строения на земельном участке, не отведенном для этих целей в порядке, установленном законом; создание строения без получения на это необходимых разрешений; возведение постройки с существенным нарушением градостроительных и строительных норм и правил.

Согласно пункту 14 статьи 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации под реконструкцией понимается изменение параметров объекта капитального строительства, его частей (высоты, количества этажей, площади, объема), в том числе надстройка, перестройка, расширение объекта капитального строительства, а также замена и (или) восстановление несущих строительных конструкций объекта капитального строительства, за исключением замены отдельных элементов таких конструкций на аналогичные или иные улучшающие показатели таких конструкций элементы и (или) восстановления указанных элементов.

Реконструкция объектов капитального строительства осуществляется в порядке, установленном Градостроительным кодексом Российской Федерации.

В силу части 2 статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации строительство, реконструкция объектов капитального строительства осуществляются на основании разрешения на строительство, за исключением случаев, предусмотренных данной статьей.

В соответствии с частью 1 статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации разрешение на строительство представляет собой документ, подтверждающий соответствие проектной документации требованиям градостроительного плана земельного участка или проекту планировки территории и проекту межевания территории (в случае строительства, реконструкции линейных объектов) и дающий застройщику право осуществлять строительство, реконструкцию объектов капитального строительства, за исключением случаев, предусмотренных Градостроительным кодексом Российской Федерации.

Из разъяснений, содержащихся в пункте 26 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 10, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 22 от 29.04.2010 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав" (далее - Постановление N 10/22), следует, что отсутствие разрешения на строительство само по себе не может служить основанием для отказа в иске о признании права собственности на самовольную постройку. В то же время суду необходимо установить, предпринимало ли лицо, создавшее самовольную постройку, надлежащие меры к ее легализации, в частности к получению разрешения на строительство и/или акта ввода объекта в эксплуатацию, а также правомерно ли отказал уполномоченный орган в выдаче такого разрешения или акта ввода объекта в эксплуатацию.

При этом признание права собственности на самовольную постройку в судебном порядке является исключительным способом защиты права, который может применяться в случае, если лицо, обратившееся в суд, по какой-либо независящей от него причине было лишено возможности получить правоустанавливающие документы на вновь созданный или реконструированный объект недвижимости в порядке, установленном нормативными правовыми актами, регулирующими отношения, связанные с градостроительной деятельностью, и отношения по использованию земель.

Таким образом, отсутствие разрешительной документации на реконструированный объект, является достаточным основанием для признания такой постройки самовольной и предъявления уполномоченным органом соответствующего иска о ее сносе.

Отказ в удовлетворении такого иска возможен в случае удовлетворения судом встречного иска о признании права собственности на самовольную постройку при наличии достаточных доказательств того, что она создана на отведенном для соответствующих целей земельном участке, без существенных нарушений градостроительных и строительных норм и правил, а сохранение постройки не нарушает права и охраняемые законом интересы других лиц, в том числе не создает угрозу жизни и здоровью граждан.

Как установлено судами, предприниматель Мамедова М.К. неоднократно обращалась в орган местного самоуправления с заявлением о выдаче разрешения на строительство. Однако письмами от 14.02.2014 N 1470/20у, от 28.02.2014 N 3843/20у, от 08.05.2014 N 9523/20у ей было отказано в получении разрешения на строительство объекта "Реконструкция жилого дома по Океанскому проспекту, 26 литер 2 в г.Владивостоке" в связи с тем, что проектная документация не соответствует требованиям градостроительного плана земельного участка, так как основным видом разрешенного использования участка (зона ОД-1) не предусмотрено размещение жилых зданий. При этом в силу части 9 статьи 36 Градостроительного кодекса Российской Федерации изменение видов разрешенного использования указанных земельных участков и объектов капитального строительства может осуществляться путем приведения их в соответствие с видами разрешенного использования земельных участков и объектов капитального строительства, установленными градостроительным регламентом.

Сам по себе факт обращения ИП Мамедовой М.К. с указанными заявлениями и отказы уполномоченного органа в выдаче разрешения на строительство суды расценили в качестве принятия ответчиком надлежащих мер для легализации спорного объекта. При этом суды не исследовали вопрос о правомерности отказов уполномоченного органа в выдаче предпринимателю разрешения на строительство.

Поскольку данные обстоятельства, имеющие юридически важное значение для правильного разрешения дела в силу пункта 26 Постановления N 10/22, какой-либо правовой оценки судебных инстанций не получили, выводы судов по настоящему делу нельзя признать соответствующими фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам.

Кроме того, юридически значимым обстоятельством для рассмотрения иска о сносе самовольной постройки является определение статуса реконструированного объекта, от которого зависит разрешение вопроса о наличии либо отсутствия самовольного изменения вида разрешенного использования земельного участка в результате реконструкции объекта недвижимости. На необходимость исследования данного вопроса суд кассационной инстанции указывал в постановлении от 08.09.2015 при направлении дела на новое рассмотрение.

Однако, несмотря на положения абзаца второго пункта 15 части 2 статьи 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, такие указания судами первой и апелляционной инстанций в данном случае не выполнены должным образом.

В соответствии со статьей 263 Гражданского кодекса Российской Федерации собственник земельного участка может возводить на нем здания и сооружения, осуществлять их перестройку или снос, разрешать строительство на своем участке другим лицам. Эти права осуществляются при условии соблюдения градостроительных и строительных норм и правил, а также требований о целевом назначении земельного участка (пункт 2 статьи 260 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно подпункту 2 пункта 1 статьи 40 Земельного кодекса Российской Федерации собственник земельного участка имеет право возводить жилые, производственные, культурно-бытовые и иные здания, строения, сооружения в соответствии с целевым назначением земельного участка и его разрешенным использованием с соблюдением требований градостроительных регламентов, строительных, экологических, санитарно-гигиенических, противопожарных и иных правил, нормативов.

Земли в Российской Федерации подразделены по целевому назначению (в том числе земли населенных пунктов) и используются в соответствии с установленным для них целевым назначением. Правовой режим земель определяется исходя из их принадлежности к той или иной категории и разрешенного использования в соответствии с зонированием территорий, общие принципы и порядок проведения которого устанавливаются федеральными законами и требованиями специальных федеральных законов (пункт 2 статьи 7 Земельного кодекса Российской Федерации).

Зонирование территории для строительства регламентируется Градостроительным кодексом Российской Федерации, в пункте 7 статьи 1 которого содержится понятие территориальных зон, то есть зон, для которых в правилах землепользования и застройки определены границы и установлены градостроительные регламенты.

В соответствии со статьей 8 Градостроительного кодекса Российской Федерации утверждение правил землепользования и застройки территорий относится к полномочиям органов местного самоуправления.

Применительно к каждой территориальной зоне устанавливаются виды разрешенного использования земельных участков и объектов капитального строительства, которые подразделяются на основные, условно разрешенные и вспомогательные виды разрешенного использования (части 1 и 2 статьи 37 Градостроительного кодекса Российской Федерации). Предоставление разрешения на условно разрешенный вид использования земельного участка или объекта капитального строительства осуществляется по результатам публичных слушаний (часть 6 статьи 37, статья 39 Градостроительного кодекса Российской Федерации).

Исходя из изложенного постройка будет считаться созданной на земельном участке, не отведенном для этих целей, если она возведена с нарушением правил целевого использования земли (статья 7 Земельного кодекса Российской Федерации), либо вопреки правилам градостроительного зонирования (статьи 35 - 40 Градостроительного кодекса Российской Федерации, статья 85 Земельного кодекса Российской Федерации, правила землепользования и застройки конкретного населенного пункта, определяющие вид разрешенного использования земельного участка в пределах границ территориальной зоны, где находится самовольная постройка).

В соответствии со статьей 26 Правил землепользования и застройки на территории Владивостокского городского округа, утвержденных решением Думы г.Владивостока от 07.04.2010 N 462 общественно-деловые зоны предназначены для размещения объектов общественного, административного, делового, финансового и коммерческого назначения, торговли, здравоохранения, культуры, общественного питания, социального и коммунально-бытового назначения, предпринимательской деятельности, среднего профессионального и высшего профессионального образования, научно-исследовательских учреждений, культовых зданий, гостиниц, стоянок автомобильного транспорта, подземных или многоэтажных гаражей и иных типов зданий, строений и сооружений массового посещения, объектов инженерной и транспортной инфраструктуры, обеспечивающих функционирование этих зон. При этом к условно разрешенному виду использования зоны многофункциональной общественно-деловой застройки отнесено размещение жилых зданий с размещением в нижних этажах объектов делового и обслуживающего назначения.

Согласно свидетельству о государственной регистрации права от 24.12.2010 и кадастровому паспорту от 13.10.2014 разрешенное использование земельного участка с кадастровым номером 25:28:010001:147: для дальнейшей эксплуатации жилого дома.

В соответствии с частью 8 статьи 36 Градостроительного кодекса Российской Федерации земельные участки или объекты капитального строительства, виды разрешенного использования, предельные (минимальные и (или) максимальные) размеры и предельные параметры которых не соответствуют градостроительному регламенту, могут использоваться без установления срока приведения их в соответствие с градостроительным регламентом, за исключением случаев, если использование таких земельных участков и объектов капитального строительства опасно для жизни или здоровья человека, для окружающей среды, объектов культурного наследия.

Реконструкция указанных объектов капитального строительства может осуществляться только путем приведения таких объектов в соответствие с градостроительным регламентом или путем уменьшения их несоответствия предельным параметрам разрешенного строительства, реконструкции. Изменение видов разрешенного использования указанных земельных участков и объектов капитального строительства может осуществляться путем приведения их в соответствие с видами разрешенного использования земельных участков и объектов капитального строительства, установленными градостроительным регламентом (часть 9 статьи 36 Градостроительного кодекса Российской Федерации).

До реконструкции принадлежащий предпринимателю Мамедовой М.К. объект капитального строительства, расположенный на этом земельном участке, представлял собой деревянный жилой дом площадью 173,6 кв.м, этажность 1/цоколь. В настоящее время на месте жилого дома ответчиком самовольно (в отсутствие разрешительной документации) возведено пятиэтажное железобетонное здание площадью 611,1 кв.м, состоящее из изолированных помещений, предназначенных для сдачи внаем, что подтверждено патентом от 12.12.2014 и не оспаривается ответчиком.

Исследовав вопрос о назначении реконструированного объекта в целях определения соответствия строения виду разрешенного использования земельного участка, суды установили, что дом по Океанскому проспекту, 26 литер 2 в г.Владивостоке с момента его постройки в 1917 году являлся жилым, а его реконструкция не привела к изменению вида разрешенного использования его как жилого здания.

Между тем существенное значение для правильного разрешения настоящего спора имеет не сам факт того, что помещения в спорном здании предназначены для проживания людей, а их квалификация с точки зрения вида жилого помещения и определение, в зависимости от параметров строения, наличия либо отсутствия факта самовольного изменения его собственником вида разрешенного использования земельного участка. Данная позиция нашла отражение в Определениях Верховного Суда Российской Федерации от 27.01.2015 N 11-КГ14-10, от 14.04.2015 N 18-КГ15-32, от 14.04.2015 N 18-КГ15-60, от 26.05.2015 N 18-КГ15-53, от 26.04.2016 N 56-КГ16-1.

Перечень видов жилых помещений и признаки каждого из них определены статьей 16 Жилищного кодекса Российской Федерации.

В соответствии с частью 2 статьи 16 Жилищного кодекса Российской Федерации жилым домом признается индивидуально-определенное здание, которое состоит из комнат, а также помещений вспомогательного использования, предназначенных для удовлетворения гражданами бытовых и иных нужд, связанных с их проживанием в таком здании.

Понятие индивидуального жилого дома содержится в части 3 статьи 48 и части 2 статьи 49 Градостроительного кодекса Российской Федерации, согласно которым под индивидуальным домом понимается отдельно стоящий жилой дом с количеством этажей не более чем три, предназначенный для проживания одной семьи.

Таким образом, под жилым домом, по смыслу статьи 16 Жилищного кодекса Российской Федерации и части 2 статьи 49 Градостроительного кодекса Российской Федерации, в системной взаимосвязи со статьей 292 Гражданского кодекса Российской Федерации понимается одноквартирный жилой дом.

Как установлено судами, реконструкция жилого дома произведена ответчиком в соответствии с проектной документацией, разработанной ООО "Архитектурный Фонд", в отношении которой ООО "Эксперт-Проект" 30.12.2013 утвердило положительное заключение негосударственной экспертизы N 2-1-1-0029-13.

При этом в разделе 1.2 проектной документации (т.1, л.д.87) указано, что индивидуальный жилой дом по Океанскому проспекту, 26 литер 2 в г.Владивостоке разработан в соответствии с согласованным проектом планировки и межевания. В разделе 1.5 экспертного заключения от 30.12.2013 отражены технико-экономические характеристики объекта капитального строительства с учетом его вида, функционального назначения и характерных особенностей, в том числе: количество квартир 1, площадь квартиры общая 346 кв.м, площадь квартиры жилая 338 кв.м, этажность 4-5 (т.2, лд.54).

Однако суды в нарушение главы 7 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оценку данным доказательствам с позиции вышеназванных норм жилищного законодательства не дали и не установили, какие параметры имел жилой дом по Океанскому проспекту, 26 литер 2 в г.Владивостоке до его реконструкции.

Кроме того, отклоняя утверждение истцов об изменении предпринимателем в результате реконструкции назначения принадлежащего ему объекта, суды сослались на недоказанность уполномоченным органом того факта, что жилой дом эксплуатируется как гостиница.

Между тем в нарушение требований статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судами не дана надлежащая правовая оценка представленным инспекцией в материалы дела актам проверок от 17.09.2015, от 18.12.2015 с фотоматериалами, согласно которым реконструированный объект представляет собой гостиницу; и оставлен без внимания акт экспертизы от 30.11.2015, в котором указано, что реконструированный объект состоит из структурно-обособленных помещений, состоящие из одной или нескольких комнат и вспомогательных помещений (изолированные помещения одно-двухкомнатного типа). Набор помещений соответствует пп.5.3СП54.133320,2011 "Здания жилые многоквартирные".

Судами также не использована возможность, предусмотренная частью 1 статьи 78 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о получении доказательств путем осмотра объекта по месту его нахождения.

Кроме того, судебная коллегия считает ошибочным вывод судов относительно того, что о неизменности назначения самовольной постройки как жилого дома свидетельствует выданный Инспекцией Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г.Владивостока предпринимателю Мамедовой М.К. патент от 12.12.2014 на осуществление вида предпринимательской деятельности - сдача в аренду (наем) жилых и нежилых помещений. Коммерческая цель использования жилых помещений собственником не для собственных нужд, а исключительно с целью предоставления гражданам во владение и пользование для проживания на возмездной основе (статья 91.16 Жилищного кодекса Российской Федерации), не влияет на характеристику спорного объекта как вещи и определение статуса жилого дома (индивидуальный жилой дом, многоквартирный дом) либо объекта гостиничного сервиса в зависимости от объема оказываемых жильцам услуг.

С учетом изложенного обжалуемые судебные акты, принятые по неполно исследованным обстоятельствам, с неправильным применением норм материального права и с нарушением норм процессуального права, которые могли привести к принятию неправильного судебного акта, подлежат отмене на основании пункта 3 части 1 статьи 287 и частей 1, 2, 3 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с направлением дела на новое рассмотрение в Арбитражный суд Приморского края в ином судебном составе.

При новом рассмотрении суду следует устранить отмеченные недостатки, в том числе выполнить все указания суда кассационной инстанции, отраженные в постановлении от 08.09.2015 по настоящему делу; исследовать вопрос о правомерности отказов администрации в выдаче предпринимателю разрешения на строительство; установить параметры и назначение реконструированного объекта в целях определения соответствия его виду разрешенного использования земельного участка; в зависимости от установленного дать оценку доводам инспекции о несоблюдении требований пожарной безопасности при строительстве и наличии угрозы жизни и здоровью граждан при эксплуатации данного объекта; с учетом установленного разрешить спор с правильным применением норм материального права и соблюдением норм процессуального права.

Вопрос о распределении расходов по государственной пошлине в кассационной инстанции не рассматривается, поскольку на основании части 3 статьи 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при отмене судебного акта с направлением дела на новое рассмотрение вопрос о распределении судебных расходов разрешается арбитражным судом, вновь рассматривающим дело.

Руководствуясь статьями 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Приморского края от 08.12.2015, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 09.03.2016 по делу N А51-33592/2014 отменить. Дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Приморского края в ином судебном составе.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

С.Ю. Лесненко

Судьи

С.Н. Новикова Е.К. Яшкина