Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 5 июля 2016 г. N Ф03-2582/16 по делу N А73-8968/2015

г. Хабаровск

05 июля 2016 г.

А73-8968/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 28 июня 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 05 июля 2016 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

председательствующего: Е.Н. Захаренко

судей: А.Н. Барбатова, И.А. Тарасова

при участии:

от истца: Труш Д.В. - генерального директора, Полянского И.А. по доверенности от 01.01.2015,

от ответчика: Поршневой А.К. по доверенности от 23.06.2016;

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Завод ТехноНИКОЛЬ Хабаровск"

на решение от 25.12.2015, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 21.04.2016

по делу N А73-8968/2015 Арбитражного суда Хабаровского края

дело рассматривали: в суде первой инстанции судья Д.Л. Малашкин; в суде апелляционной инстанции судьи: М.О. Волкова, В.Г. Дроздова, И.В. Иноземцев

по иску общества с ограниченной ответственностью "Элит Строй Дизайн"

к обществу с ограниченной ответственностью "Завод ТехноНИКОЛЬ Хабаровск"

о взыскании 5 879 160,62 рублей

по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "Завод ТехноНИКОЛЬ Хабаровск"

к обществу с ограниченной ответственностью "Элит Строй Дизайн"

о взыскании 1 509 335,67 рублей

Определением Арбитражного суда Хабаровского края от 24.06.2015 по делу N А73-616/2015 выделены в отдельное производство исковые требования общества с ограниченной ответственностью "Элит Строй Дизайн" (ОГРН 1122722005372; далее - ООО "Элит Строй Дизайн", истец) к обществу с ограниченной ответственностью "Завод ТехноНИКОЛЬ Хабаровск" (ОГРН 1102723001920; далее - ООО "Завод ТехноНИКОЛЬ Хабаровск", ответчик) о взыскании 7 771 272 руб. 65 коп., составляющих задолженность по договору подряда от 03.10.2004 N 03-10/2014 в размере 4 622 354 руб. 83 коп., неустойку 264 802 руб. 20 коп. и стоимость дополнительных работ - 2 884 115 руб. 62 коп. (делу присвоен номер А73-8968/2015).

Истец неоднократно в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) уточнял исковые требования. По результатам последнего уточнения просил взыскать с ООО "Завод ТехноНИКОЛЬ Хабаровск" основной долг за выполненные работы по договору подряда 5 599 200 руб. 62 коп. и неустойку за просрочку оплаты работ в сумме 279 960 руб.

Уточнение требований принято судом к рассмотрению.

Определением от 12.10.2015 к производству принят встречный иск ООО "Завод ТехноНИКОЛЬ Хабаровск" о взыскании с ООО "Элит Строй Дизайн" 589 302 руб. 33 коп. неосновательного обогащения.

Впоследствии ООО "Завод ТехноНИКОЛЬ Хабаровск" отказалось от данного иска, предъявив новый встречный иск о взыскании с ООО "Элит Строй Дизайн" 1 509 335 руб. 67 коп. неустойки за нарушение срока выполнения работ.

Определением от 24.11.2015 производство по делу в части исковых требования по встречному иску ООО "Завод ТехноНИКОЛЬ Хабаровск" о взыскании с ООО "Элит Строй Дизайн" неосновательного обогащения в сумме 589 302 руб. 33 коп. прекращено. Встречный иск ООО "Завод ТехноНИКОЛЬ Хабаровск" о взыскании с ООО "Элит Строй Дизайн" 1 509 335 руб. 67 коп. неустойки принят для совместного рассмотрения с первоначальным иском.

Решением от 25.12.2015 встречный иск удовлетворен в части основной задолженности по договору, требование о взыскании неустойки оставлено без рассмотрения; встречный иск удовлетворен частично на 108 366 руб. 77 коп. В результате зачета требований с ООО "Завод ТехноНИКОЛЬ Хабаровск" в пользу ООО "Элит Строй Дизайн" взыскано 5 488 816 руб. 85 коп.

Постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 21.04.2016 судебный акт первой инстанции оставлен без изменения.

В кассационной жалобе ООО "Завод ТехноНИКОЛЬ Хабаровск" просит Арбитражный суд Дальневосточного округа указанные судебные акты отменить, как принятые с нарушением норм материального права, при несоответствии выводов судов фактическим обстоятельствам дела.

По мнению заявителя, материалы дела не содержат надлежащих доказательств выполнения истцом спорных работ, а предъявленные акты КС-2 на 1 882 042 руб., 785 935 руб. 69 коп. от 14.07.2015, акт N 1 от 07.10.2015 на сумму 3 068 018 руб. 54 коп. не соответствует фактическим выполненным объемам работ и утвержденным расценкам. Считает, что аналогичные несоответствия содержит акт от 15.12.2014 на сумму 2 556 760 руб. 50 коп. Приводит доводы о том, что в актах не учтены скидки - 3% и добавлено зимнее удорожание - 4,41%. Ссылается на несогласование дополнительных работ по водоотводным канавам, несоответствие действительности сведений общего журнала работ, составление акта от 07.10.2015 на сумму 3 068 018,54 рублей за период, в который работы не выполнялись. Выполнение работ по водоотводным канавам, по мнению заявителя, осуществлено не истцом, а иным подрядчиком - ООО "ДальИнтер- Сервис", что подтверждается договором от 07.09.2015, техническим заданием, локальной сметой к нему, исполнительной съемкой и фотографиями. Указывает на отсутствие доказательств поставки истцом арматуры силами ООО "Металл-Опт" со ссылкой на отражение в ТТН адреса поставки самого подрядчика, отсутствие в общем журнале работ завоза арматуры.

Встречный иск, по мнению заявителя, подлежал удовлетворению в заявленном размере, так как стороны не изменяли договорные сроки выполнения работ, а письмо подрядчика от 27.11.2014 N 408 о приостановлении работ лишь подтверждает наличие просрочки обязательства ООО "Элит Строй Дизайн" и не может освобождать истца от гражданско-правовой ответственности в виде неустойки. Обращает внимание коллегии на необоснованное отклонение судом ходатайства о назначении по делу строительной экспертизы.

В отзыве на кассационную жалобу ООО "Элит Строй Дизайн" не согласилось с ее доводами, просит обжалуемые судебные акты оставить в силе как законные и обоснованные.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представители ООО "Завод ТехноНИКОЛЬ Хабаровск" и ООО "Элит Строй Дизайн" поддержали позиции, изложенные в кассационной жалобе и отзыве на нее соответственно.

Законность принятых судебных актов проверяется Арбитражным судом Дальневосточного округа в порядке и пределах, установленных статьями 284, 286 АПК РФ.

Как следует из материалов дела и установлено судами, 03.10.2014 между ООО "Завод ТехноНИКОЛЬ Хабаровск" (заказчик) и ООО "Элит Строй Дизайн" (подрядчик) заключен договор N 03-10/2014 на выполнение подрядных работ (с протоколом согласования разногласий от 03.10.2014), предметом которого является выполнение следующих работ:

- по устройству бетонного основания под сырье площадью 1 288 кв.м (подпункт 1.1.1 договора);

- по устройству бетонного основания вдоль железнодорожной эстакады под выгрузку сырья площадью 1 452 кв.м (подпункт 1.1.2 договора);

- по устройству водоотведения с откосом протяженностью 416,91 м за производственным цехом и устройству водоотводной канавы протяженностью 1 709 м по периметру территории и вдоль ж/д путей (подпункт 1.1.3 договора).

Работы по договору выполняются подрядчиком на объекте заказчика "Завод теплоизоляционных материалов", расположенном по адресу: Хабаровский край, Хабаровский р-он, примерно в 218 метров от ориентира по направлению на юго-восток, почтовый адрес ориентира: Хабаровский край, г.Хабаровск, проспект 60-летия Октября, на земельном участке с кадастровым номером 27:17:0329204:1345.

В соответствии с пунктом 1.2 договора перечень работ, подлежащих выполнению, являющихся предметом настоящего договора, определен в техническом задании, сметном расчете (смете) на выполнение работ (Приложение N 3, Приложение N 4).

Согласно пункту 1.4 подрядчик обязуется выполнить работу своими силами, с применением собственных механизмов и оборудования, частично используя давальческий материал заказчика. Материалы, передаваемые подрядчику для использования при выполнении работ, принимаются подрядчиком по форме М-15. Об использовании давальческого материала подрядчик составляет отчет по форме М-29.

Общая стоимость (цена) договора составляет 15 576 601 руб. 64 коп. с учетом НДС, согласно смете (сметному расчету), который является неотъемлемой частью договора (пункт 2.1 договора).

В соответствии с пунктом 3.1 договора оплата работ производится на следующих условиях:

- авансовый платеж в размере 4 000 000 рублей, в т.ч. НДС 18% оплачивается в течение 2 (двух) рабочих дней с момента подписания договора;

- по факту выполненных работ и представленной исполнительной документации по формам КС-2 и КС-3.

Срок начала и окончания этапов работ по договору определяется в соответствии с графиком производства работ (календарный план работ) - (Приложение N 2).

Сроком начала работ считается второй рабочий день после подписания сторонами договора. Обязательными условиями для начала работ также являются получение подрядчиком авансового платежа (пункт 3.1) и передача подрядчику проектной документации в полном объеме.

Срок окончания работ - не позднее 43 (сорока трех) календарных дней с момента начала работ. Датой окончания работ по договору считается дата подписания акта по форме КС-2 последнего этапа работ и передачи исполнительной документации (пункт 4.1).

Пунктом 13.4 договора (в редакции протокола согласования разногласий) предусмотрено, что за нарушение подрядчиком сроков выполнения работ, установленных настоящим договором, а также сроков устранения выявленных недостатков выполненных работ, заказчик вправе по своему усмотрению:

- требовать от подрядчика уплаты пени (или произвести удержание в предстоящем платеже) в размере 0,1% от стоимости недовыполненных работ по договору за каждый день просрочки выполнения работ, но не более 5% от стоимости работ;

- требовать от подрядчика уплаты пени (или произвести удержание в предстоящем платеже) в размере 0,1% от стоимости работ, выполненных с нарушением за каждый день просрочки сроков устранения выявленных недостатков работ, но не более 5% от стоимости работ, выполненных с нарушением.

В силу пункта 13.6 договора за нарушение заказчиком сроков оплаты выполненных работ, установленных в соответствии с настоящим договором, подрядчик вправе требовать от заказчика уплаты штрафа в размере 0,1% от цены договора за каждый день просрочки платежа, но не более 5% от суммы просроченного платежа.

Разделом 16 договора установлен порядок приемки работ.

Сторонами к договору подписан локальный сметный расчет на сумму 15 576 601 руб. 64 коп.

Платежными поручениями N 1775 от 10.10.2014 и N 1964 от 29.10.2014 ООО "Завод ТехноНИКОЛЬ Хабаровск" перечислило на расчетный счет ООО "Элит Строй Дизайн" авансовый платеж в общей сумме 4 000 000 руб.

Во исполнение условий договора ООО "Элит Строй Дизайн" выполнило работы на сумму 9 599 200 руб. 62 коп.

В октябре-ноябре 2014 г. ООО "Элит Строй Дизайн", выполнив ряд работ и оформив акты по форме КС-2 на различные суммы, направило их заказчику для подписания и оплаты.

ООО "Завод ТехноНИКОЛЬ Хабаровск" акты возвратило без подписания с замечаниями по примененным расценкам и в связи с не предоставлением исполнительной документации.

Письмом от 06.11.2014 N 196, врученным заказчику 07.11.2014, ООО "Элит Строй Дизайн" сообщило о готовности работ по договору на 75% от общего объема работ, предложив произвести совместную приемку выполненных работ с подписанием двухстороннего акта.

В декабре 2014 года сторонами подписаны акты приемки выполненных работ по форме КС-2 от 20.11.2014 N 1 на сумму 3 535 849 руб. 04 коп. и на сумму 327 355 руб. 12 коп. (дополнительные работы по обваловке скальным грунтом), всего 3 863 204 руб. 16 коп.

Дополнительные работы, предъявленные в акте КС-2 от 20.11.2014 N 1 на сумму 327 355 руб. 12 коп., отнесены к разделу 1 сметы (бетонное основание под сырье 1288 кв.м) и выполнены на основании письма ООО "Завод ТехноНИКОЛЬ Хабаровск" N 380 от 11.11.2014 (с учетом писем N 435 от 08.12.2014, N 440 от 10.12.2014), в связи с исключением из сметы основания из щебня с заменой на дополнительное основание из песка с обваловкой скальным грунтом.

Кроме того, по заданию заказчика ООО "Элит Строй Дизайн" выполнило дополнительные работы по устройству водоотводных канав за производственным зданием и от склада готовой продукции до ж/д переезда.

Судом установлено, что письмом исх.N 171 от 05.11.2014 ООО "Элит Строй Дизайн" обращалось к заказчику с просьбой принять решение по водоотведению, ссылаясь на то, что основание из песка и щебня на территории склада готовой продукции и уширения склада готовой продукции за производственным корпусом затоплено водой.

07.11.2014 ООО "Завод ТехноНИКОЛЬ Хабаровск" выдало подрядчику схему на устройство дополнительной канавы от склада готовой продукции до ж/д переезда с отметкой "К производству работ".

На указанные работы ООО "Элит Строй Дизайн" первоначально оформило смету, акт по форме КС-2 от 15.12.2014 N 1 и справку по форме КС-3 от 15.12.2014 на сумму 2 556 760 руб. 50 коп., которые направлены в адрес ООО "Завод ТехноНИКОЛЬ Хабаровск" письмом исх.N 319 от 16.12.2014 для приемки работ, подписания и оплаты.

Письмами N 327 от 19.12.2014, N 333 от 22.12.2014, N 336 от 23.12.2014 ООО "Элит Строй Дизайн" направило заказчику исполнительную документацию на выполненные работы (исполнительные съемки).

ООО "Завод ТехноНИКОЛЬ Хабаровск" письмом от 18.12.2014 N 457 отказало в подписании акта КС-2 и справки КС-3 на сумму 2 556 760 руб. 50 коп., сославшись на то, что дополнительные работы не согласованы с заказчиком и производились в рамках договорных отношений.

ООО "Элит Строй Дизайн" письмом от 22.12.2014 N 331 информировало заказчика о необоснованности замечаний по акту на дополнительные работы по устройству водоотводных канав, указав, что канава от склада готовой продукции до ул. Суворова не включена в основной договор в раздел водоотведение. Канава за производственным цехом по объему превышает сметный расчет. Объемы подтверждены геодезическими съемками, представленными заказчику. Кроме того, заказчиком представлена и подписана схема водоотводной канавы вне договора с отметкой в работу и подписью Сургаева Ю.Н., подрядчик указал на невозможность оформления актов освидетельствования скрытых работ по причине отсутствия проектной документации на эти работы. Работа выполнена по схемам заказчика с отметкой "В работу".

Письмом N 332 от 22.12.2014 ООО "Элит Строй Дизайн" направило ООО "Завод ТехноНИКОЛЬ Хабаровск" для подписания дополнительное соглашения на спорные дополнительные работы, которое заказчиком не подписано, дополнительные работы не оплачены.

Письмами исх. N 406 от 26.11.2014 и исх. N 408 от 27.11.2014 ООО "Завод ТехноНИКОЛЬ Хабаровск" в связи с наступлением зимнего периода просило прекратить бетонные работы по устройству железобетонного основания вдоль эстакады 1 452 кв.м, остановиться на устройстве основания из песка, а также не выполнять работы по укладке георешетки на водоотводные канавы, предложив перенести данные виды работ на весну 2015 г. с последующим уведомлением от заказчика о возможности продолжения производства работ.

Письмом N 221 от 03.12.2014 ООО "Элит Строй Дизайн" уведомило заказчика о приостановке работ. Приостановление работ повторно подтверждено письмами N 312 от 11.12.2014 и N 347 от 26.12.2014.

В связи с не подписанием заказчиком актов приемки выполненных работ ООО "Элит Строй Дизайн" письмом от 13.01.2015 исх.N 404 уведомило ООО "Завод ТехноНИКОЛЬ Хабаровск" о подписании в одностороннем порядке актов о приемке выполненных работ, находящихся на рассмотрении у заказчика, указав на необоснованность отказа заказчика от подписания актов.

Претензией от 19.01.2015 исх.N 411, направленной в адрес ООО "Завод ТехноНИКОЛЬ Хабаровск", ООО "Элит Строй Дизайн" потребовало погасить имеющуюся задолженность в течение 5 рабочих дней. Данная претензия оставлена без удовлетворения.

Ссылаясь на отсутствие оплаты выполненных по заданию заказчика работ, ООО "Элит Строй Дизайн" обратилось в арбитражный суд с иском о взыскании основного долга и неустойки.

В ходе рассмотрения спора ООО "Завод ТехноНИКОЛЬ Хабаровск" извещением от 17.07.2015 N 265 в порядке статьи 717 ГК РФ заявило об отказе от исполнения договора на выполнение подрядных работ N03-10/2014 от 03.10.2014.

В связи с отказом заказчика от исполнения договора, ООО "Элит Строй Дизайн" предъявило ООО "Завод ТехноНИКОЛЬ Хабаровск" для приемки фактически выполненных по договору работ акты формы КС-2 от 14.08.2015 N 2 на сумму 1 882 042 руб. 23 коп., от 14.08.2015 N 3 на сумму 785 935 руб. 69 коп., от 07.10.2015 N 1 на сумму 3 068 018 руб. 54 коп.

Указанные акты ООО "Завод ТехноНИКОЛЬ Хабаровск" не подписало, оплату работ не произвело.

Данное обстоятельство явилось основанием для уточнения ООО "Элит Строй Дизайн" исковых требований по первоначальному иску в порядке статьи 49 АПК РФ.

В свою очередь, ООО "Завод ТехноНИКОЛЬ Хабаровск", ссылаясь на нарушение подрядчиком срока окончания выполнения работ по договору, обратилось в арбитражный суд с встречным иском о взыскании неустойки.

При рассмотрении спора суды правомерно квалифицировали правоотношения сторон как регулируемые главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (пункт 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу статей 711, 746 Гражданского кодекса Российской Федерации и разъяснений Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенных в пункте 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Согласно пункту 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

В соответствии с абзацем 2 пункта 4 статьи 753 ГК РФ, пунктом 14 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Право заказчика отказаться от договора в одностороннем порядке предусмотрено статьями 715, 717 ГК РФ.

В соответствии с пунктом 2 статьи 715 ГК РФ если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Согласно статье 717 ГК РФ если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора.

Проанализировав в порядке статьи 71 АПК РФ извещение ООО "Завод ТехноНИКОЛЬ Хабаровск" от 17.07.2015 N 265, суды установили, что заказчик воспользовался правом, предусмотренным статьей 717 ГК РФ, отказался от исполнения договора.

В силу пункта 3 статьи 450 ГК РФ в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным.

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 1 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 21.12.2005 N 104 "Обзор практики применения арбитражными судами норм Гражданского кодекса Российской Федерации о некоторых основаниях прекращения обязательств", если иное не вытекает из соглашения сторон, расторжение договора влечет прекращение обязательств на будущее время и не лишает кредитора права требовать с должника образовавшиеся до момента расторжения договора суммы основного долга и имущественных санкций в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением договора.

В соответствии с пунктом 10 постановления Пленума ВАС РФ от 06.06.2014 N 35 "О последствиях расторжения договора" если к моменту расторжения договора, исполняемого по частям, поставленные товары, выполненные работы, оказанные услуги не оплачены, взыскание задолженности осуществляется согласно условиям расторгнутого договора и положениям закона, регулирующим соответствующие обязательства.

Руководствуясь указанными нормами права и разъяснениями Высшего Арбитражного Суда Российской федерации, суды в порядке статьи 71 АПК РФ исследовали представленные истцом в обоснование заявленных требований акты о приемке выполненных работ формы КС-2.

Установлено, что акты КС-2 от 20.11.2014 N 1 на сумму 3 535 849 руб. 04 коп., от 20.11.2014 N 1 на сумму 327 355 руб. 12 коп. заказчиком подписаны. А акты КС-2 от 14.08.2015 N 2 на сумму 1 882 042 руб. 23 коп., от 14.08.2015 N 3 на сумму 785 935 руб. 69 коп., от 07.10.2015 N 1 на сумму 3 068 018 руб. 54 коп. не подписаны.

Отказ в подписании акта от 14.08.2015 N 2 на сумму 1 882 042 руб. 23 коп. (письмо N172 от 19.08.2015) мотивирован завышением объемов по пунктам 1-3, 6, оспариванием факта выполнения работ; необоснованным включением материала (арматура) (пункт 9 акта), без выполненных работ; необоснованным применением 3% тендерного понижения вместо 4,4217%; отсутствием полного пакета исполнительной документации (согласно РД-11- 02-2006), согласованной ответственными представителями заказчика, подрядчика, авторского надзора, технического надзора (строительного контроля); необходимостью изменения пункта 2 акта, со ссылкой на вывоз грунта на расстояние 1 км.

Отказ в подписании акта от 14.08.2015 N 3 на сумму 785 935 руб. 69 коп. мотивирован указанием на необходимость исключения пункта 6 акта в связи с невыполнением работ по устройству дренажей из железобетонных труб по краям проезжей части; применением 3% тендерного понижения вместо 4,4217%; необходимостью изменения пункта 2 акта, так как вывоз грунта осуществлялся на расстояние 1 км; отсутствием полного пакета исполнительной документации (согласно РД-11- 02-2006), согласованной ответственными представителями заказчика, подрядчика, авторского надзора, технического надзора (строительного контроля).

В порядке контррасчета ООО "Завод ТехноНИКОЛЬ Хабаровск" представило свои варианты актов КС-2 на спорные работы на суммы 477 355 руб. 31 коп. и 359 436 руб. 73 коп. соответственно.

Рассмотрев возражения ООО "Завод ТехноНИКОЛЬ Хабаровск", суды признали мотивы отказа от приемки работ по актам формы КС-2 от 14.08.2015 N 2 на сумму 1 882 042 руб. 23 коп. и от 14.08.2015 N 3 на сумму 785 935 руб. 69 коп. необоснованными. При этом, исходили из отсутствия каких-либо доказательств, подтверждающих несоответствие объема работ, предъявленного в актах, фактически выполненным объемам работ, при отсутствии документального подтверждения объемов работ и количества материалов, учтенных в актах КС- 2, представленных в порядке контррасчета ООО "Завод ТехноНИКОЛЬ Хабаровск", а также обоснования исключения отдельных работ, уменьшения объема оставшихся работ и количества использованного материала.

Из пояснений представителей ООО "Элит Строй Дизайн" судом установлено, что горячекатанная арматурная сталь периодического профиля класса А-III, диаметром 12 мм в количестве 27,752 тонн включена в спорный акт КС-2 по причине не возврата заказчиком данного материала, фактически завезенного на строительную площадку для целей выполнения работ.

Необходимое количество арматуры для производства работ по договору в соответствии с разделами 1 и 2 локального сметного расчета составляет 52,752 тонны: строка 10 локального сметного расчета - 25 тонн (закрыто в акте КС-2 от 20.11.2014 N 1) и строка 20 локального сметного расчета - 27,752 тонны (предъявлены в спорном акте КС-2 от 14.08.2015 N 2).

В материалы дела истцом представлен договор поставки от 20.10.2014, заключенный с ООО "Металл-Опт", товарно-транспортные накладные N 071/24/09/2014 от 24.09.2014, N 102/20/10/2014 от 20.10.2014, счета-фактуры, путевые листы ООО "Металл-Опт" на грузовые автомобили, осуществлявшие доставку арматуры на объект. По оценке судов данные документы подтверждают факт приобретения и доставки на строительную площадку арматуры в количестве 60 тонн ООО "Элит Строй Дизайн" для целей спорного договора подряда.

Как установлено судами, что после приостановления работ по договору, неиспользованная часть арматуры осталась на территории ООО "Завод ТехноНИКОЛЬ Хабаровск". Неиспользованный материал заказчик отказался вернуть или оплатить его подрядчику, несмотря на письменные обращения последнего (письмо N 488 от 07.07.2015).

Исходя из обстоятельств спора, в отсутствие доказательств возврата ответчиком спорной арматуры, возражения ООО "Завод ТехноНИКОЛЬ Хабаровск", касающиеся неправомерного включения подрядчиком в акт формы КС-2 от 14.08.2015 N 2 на сумму 1 882 042 руб. 23 коп. материала (арматуры) (пункт 9 акта), судами верно отклонены.

Проверяя контррасчет ответчика по акту формы КС-2 от 14.08.2015 N 3, суды установили, что ООО "Завод ТехноНИКОЛЬ Хабаровск" исключена строка 6 - устройство дренажей продольных по краям проезжей части или вдоль укрепительных полос из железобетонных труб, с указанием на невыполнение данных работ истцом.

Между тем, оценив представленные истцом документы (исполнительную съемку выемки грунта под укладку водопропускной трубы на въезде на территорию строительной площадки от 27.10.2014 (съемка 2), исполнительную съемку выемки грунта под укладку водопропускной трубы за производственным цехом от 27.10.2014 (съемка 1); оборотно-сальдовую ведомость по счету 10.07; отчет от 25.11.2014 об использовании труб в количестве 4 шт. (подписан Сургаевым Ю.Н., утвержден Оводовым О.В.- генеральным директором ООО "Завод ТехноНИКОЛЬ Хабаровск"); общий журнал работ по объекту "Склад готовой продукции"; письмо Сургаева Ю.Н. от 06.10.2014, фотографии уложенных водопропускных труб), суды обеих инстанции пришли к выводу о доказанности материалами дела факта выполнения подрядчиком данных работ в спорном объеме.

Учитывая наличие в подписанном сторонами локальном сметном расчете к договору коэффициента тендерного понижения в размере 3%, суды правомерно отклонили ссылку ООО "Завод ТехноНИКОЛЬ Хабаровск" о необходимости применения коэффициента тендерного понижения в размере 4,4217%.

При этом, как верно указал апелляционный суд, тот факт, что акт формы КС-2 от 20.11.2014 N 1 на сумму 3 535 849 руб. 04 коп. подписан сторонами с коэффициентом 4,4217%, не свидетельствует о внесении изменений в локальный сметный расчет.

Поскольку, как было установлено судами, в договоре сторонами не определен перечень исполнительной документации, подлежащей оформлению подрядчиком и передаче заказчику при сдаче-приемке работ, а проектную документацию на объект строительства ООО "Завод ТехноНИКОЛЬ Хабаровск" не передавало (работы по договору выполнялись подрядчиком на основании технического задания к договору, локального сметного расчета, и схем заказчика с отметкой "К производству работ"), обоснованно отклонена ссылка ответчика на не передачу полного пакета исполнительной документации, как на основание отказа в удовлетворении требования истца об оплате работ.

Более того, как верно отмечено судами, заказчик располагал необходимой исполнительной документацией, отображающей и подтверждающей выполненные объемы и виды работ, на основании которой составлены акты формы КС-2.

Само по себе не предоставление подрядчиком исполнительной документации не может являться безусловным основанием для отказа в оплате фактически выполненных работ, учитывая, что заказчик не лишен права предъявить самостоятельные требования о передаче исполнительной документации при ее отсутствии.

Разрешая спор в части требования подрядчика по оплате дополнительных работ (земляные работы по водоотводным канавам), суды исходили из следующего.

На основании пункта 3 статьи 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

Исходя из содержания статьи 743 ГК РФ, под дополнительными работами понимаются виды работ, не являющиеся самостоятельными по отношению к работам, на выполнение которых заключен контракт, и которые необходимы для достижения согласованного сторонами в договоре результата.

Исследовав и оценив в порядке статьи 71 АПК РФ представленные в дело документы (схему на устройство дополнительной канавы с отметкой "К производству работ" от 07.11.2014 и подписью представителя ООО "Завод ТехноНИКОЛЬ Хабаровск" Сургаева Ю.Н.; исполнительные и геодезические съемки, на которых имеются отметки о проверке геодезистом ООО "Завод ТехноНИКОЛЬ Хабаровск" Карповым С.С., соответствующие записи в общем журнале работ), суды пришли к выводу о выполнении ООО "Элит Строй Дизайн" дополнительных работ для достижения цели договора подряда по заданию заказчика.

Первоначально на данные работы ООО "Элит Строй Дизайн" составлен акт по форме КС-2 от 15.12.2014 N 1 на сумму 2 556 760 руб. 50 коп., направленный в адрес ООО "Завод ТехноНИКОЛЬ Хабаровск" письмом исх.N319 от 16.12.2014

Впоследствии ООО "Элит Строй Дизайн" на основании имеющихся исполнительных и геодезических съемок уточнило объем дополнительных работ по устройству водоотводных канав и составило акт формы КС-2 от 07.10.2015 N 1 на сумму 3 068 018 руб. 54 коп.

Указанные акты приемки не подписаны заказчиком. Отказ от подписания акта КС-2 от 07.10.2015 N 1 на сумму 3 068 018 руб. 54 коп. мотивирован невыполнением ООО "Элит Строй Дизайн" дополнительных работ по водоотводным канавам; отсутствием согласования дополнительных работ; неприменением в акте скидки 3%; включением в акт коэффициента на зимнее удорожание 4,41 %. Кроме того, ответчик ссылался на выполнение спорных дополнительных работ не истцом, а другим подрядчиком.

Данные возражения заказчика признаны судами необоснованными.

Рассматривая возражения ООО "Завод ТехноНИКОЛЬ Хабаровск" в обоснование довода о невыполнении истцом дополнительных работ по водоотведению со ссылкой на договор подряда N ТНХ207/2015 от 07.09.2015, заключенный между ООО "Завод ТехноНИКОЛЬ Хабаровск" и ООО "ДальИнтер-Сервис", суды пришли к правомерному выводу о том, что представленными заказчиком документами не опровергается факт выполнения подрядчиком земляных работ по водоотводным канавам, заявленных в актах КС-2 от 14.08.2015 N 3и от 07.10.2015 N 1.

Так, суды пришли к выводу, что согласно представленному ООО "Завод ТехноНИКОЛЬ Хабаровск" акту передачи строительной площадки от 27.08.2015 (в таблице на странице 1) указан объем выполненных выбывающим подрядчиком работ по разработке грунта - 6 986,5 куб.м, а данный объем сопоставим с объемом земляных работ, заявленным ООО "Элит Строй Дизайн".

При этом, в акте передачи строительной площадки от 27.08.2015 под таблицей отражено замечание подрядчика, приступающего к работам: "при визуальном осмотре определить объемы невозможно", что свидетельствует о приемке новым подрядчиком строительной площадки и определении объемов работ визуальным методом осмотра.

Поскольку указанный акт составлен без извещения подрядчика и в отсутствие его представителя, суды правомерно не приняли его в качестве надлежащего и достоверного доказательства объема работ, выполненных ООО "Элит Строй Дизайн".

Представленная ООО "Завод ТехноНИКОЛЬ Хабаровск" фототаблица от 19.08.2015 также не опровергает факт выполнения ООО "Элит Строй Дизайн" земляных работ по устройству водоотводных канав в ноябре 2014 года, учитывая период времени, прошедший с даты приостановления работ.

Проанализировав техническое задание и сметы к договору подряда N ТНХ207/2015 от 07.09.2015 с ООО "ДальИнтер-Сервис", суды признали, что новому подрядчику поручен незначительный объем земляных работ (расчистка канав, формирование откосов, вывоз грунта - строки 1,2,3 сметы) иного вида, которые ООО "Элит Строй Дизайн" не выполняло и в спорных актах КС-2 к приемке не предъявляло (укладка прослойки из синтетического материала, укладка георешетки, укрепление канавы щебнем, устройство труб для сброса воды по краям канав).

Иные возражения заказчика, касающиеся определения цены дополнительных работ, также не признаны убедительными.

Объемы дополнительных работ в акте формы КС-2 от 07.10.2015 N 1 не включены в локальный сметный расчет к договору и выполнены на основании отдельного задания заказчика, поэтому, как верно отмечено судом первой инстанции, у подрядчика отсутствовали основания для применения скидки по смете в размере 3%. Кроме того, в подписанном сторонами акте КС-2 от 20.11.2014 N 1 на сумму 327 355 руб. 12 коп. на дополнительные работы по обваловке скальным грунтом не применена скидка 3%, что указывает на отсутствие соглашения сторон о применении скидки по смете к дополнительным работам, не учтенным сметой.

В то же время коэффициент зимнего удорожания применен подрядчиком в акте КС-2, с учетом сезона выполнения работы (ноябрь 2014 года) в соответствии со сметными нормативами в строительстве ГСН 81-05-02-2007.

Таким образом, признав односторонние акты надлежащими доказательствами факта выполнения истцом спорных работ для ответчика суды, применив положения статей 309, 310, 702, 711, 740, 746, 753 ГК РФ, правомерно удовлетворили требование подрядчика о взыскании 5 599 200 руб. 62 коп. задолженности за фактически выполненные работы.

Согласно пункту 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

В соответствии с пунктом 13.4 договора (в редакции протокола согласования разногласий) за нарушение подрядчиком сроков выполнения работ, установленных настоящим договором, заказчик вправе по своему усмотрению требовать от подрядчика уплаты пени (или произвести удержание в предстоящем платеже) в размере 0,1% от стоимости недовыполненных работ по договору за каждый день просрочки выполнения работ, но не более 5% от стоимости работ.

Частично удовлетворяя встречные исковые требования ООО "Завод ТехноНИКОЛЬ Хабаровск" о взыскании 1 509 335 руб. 67 коп. неустойки за нарушение срока производства работ, суды установили, что действительно в установленный договором срок подрядчик работы не выполнил, в связи с чем заказчик начислил неустойку правомерно.

Проверив расчет ООО "Завод ТехноНИКОЛЬ Хабаровск", суд первой инстанции признал его ошибочным, как произведенный без учета протокола согласования разногласий, которым пункт 13.4 договора изложен в иной редакции.

Кроме того, суд установил, что заказчиком неверно определен период начисления неустойки (с 17.11.2014 по 17.07.2015 (242 дня)). Так, начисляя 1 509 335 руб. 67 коп. неустойки за нарушение срока производства работ, заказчик не учел того, что ООО "Элит Строй Дизайн" на основании писем ООО "Завод ТехноНИКОЛЬ Хабаровск" исх.N 406 от 26.11.2014 и исх.N 408 от 27.11.2014 приостановило выполнение работ по договору.

В этой связи суд счел необоснованным начисление неустойки в период с 27.11.2014 по 17.07.2015.

Обоснованным признан размер неустойки 108 366 руб. 77 коп. за период с 17.11.2014 по 26.11.2014 (9 дней), исходя из стоимости невыполненных работ (12 040 752 руб. 60 коп.) по ставке 0,1% от стоимости невыполненных работ за каждый день просрочки.

Указанный расчет неустойки судом проверен и признан правильным как по праву, так и по размеру.

В соответствии с положениями статьи 286, части 2 статьи 287 АПК РФ суд кассационной инстанции не вправе пересматривать фактические обстоятельства дела, установленные судами при их рассмотрении, давать иную оценку собранным по делу доказательствам, устанавливать или считать доказанными обстоятельства, которые не были установлены в решении или постановлении либо были отвергнуты судом первой или апелляционной инстанции.

Иные доводы кассационной жалобы (о несоответствии актов КС-2 от 14.07.2014 на суммы 1 882 042 руб. 23 коп., 785 935 руб. 69 коп., акта N 1 от 07.10.2015 на сумму 3 068 018 руб. 54 коп. фактическим выполненным объемам работ, о несоответствии действительности сведений, отраженных в общем журнала работ, о составлении акта от 07.10.2015 на сумму 3 068 018 руб. 54 коп. за период, в который работы не выполнялись, об отсутствии в этом акте скидки - 3%, о неправомерном применении коэффициента зимнего удорожания - 4,41%, о выполнении работ по водоотводным канавам иным подрядчиком - ООО "ДальИнтер-Сервис", об отсутствии доказательств поставки истцом на объект арматуры силами ООО "Металл-Опт", о непринятии во внимание условий договора о сроках выполнения работ, что повлекло необоснованный отказ в удовлетворении части встречных требований) уже были предметом исследования и оценки судов, по результатам которой мотивированно признаны несостоятельными.

Эти доводы не свидетельствуют о нарушении судами норм материального и процессуального права, а относясь к доказательственной стороне спора, направлены на переоценку обстоятельств дела, что в кассационной инстанции недопустимо.

Довод о необоснованном отклонении ходатайства о назначении по делу строительной экспертизы является несостоятельным ввиду наличия в материалах дела достаточного объема доказательств, позволивших судам сделать правомерный вывод об отсутствии необходимости в проведении экспертизы.

Учитывая, что дело рассмотрено судами полно и всесторонне, выводы судов соответствуют имеющимся в материалах дела доказательствам и фактическим обстоятельствам спора, неправильного применения норм материального права и нарушений положений действующего процессуального законодательства также не допущено, правовые основания для отмены обжалуемых решения от 25.12.2015, постановления от 21.04.2016 и удовлетворения кассационной жалобы отсутствуют.

Расходы по уплате государственной пошлины за кассационное рассмотрение дела на основании статьи 110 АПК РФ относятся на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 25.12.2015, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 21.04.2016 по делу N А73-8968/2015 Арбитражного суда Хабаровского края оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

Е.Н. Захаренко

Судьи

А.Н. Барбатов И.А. Тарасов