Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 21 июля 2016 г. N Ф03-3241/16 по делу N А73-1201/2015

г. Хабаровск

21 июля 2016 г.

А73-1201/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 18 июля 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 21 июля 2016 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

председательствующего: Е.Н. Захаренко

судей: Г.А. Камалиевой, И.А. Тарасова

при участии:

от ответчика (по первоначальному иску): Пчельникова П.В. по доверенности от 25.08.2015 N 1-15-360;

рассмотрев в судебном заседании кассационные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Аудит-Строй", администрации городского поселения "Город Советская Гавань" Советско-Гаванского муниципального района Хабаровского края

на решение от 28.01.2016, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 12.04.2016

по делу N А73-1201/2015 Арбитражного суда Хабаровского края

дело рассматривали: в суде первой инстанции судья Д.Л. Малашкин; в суде апелляционной инстанции судьи: В.Г. Дроздова, И.В. Иноземцев, А.А. Тихоненко

по иску общества с ограниченной ответственностью "Аудит-Строй"

к администрации городского поселения "Город Советская Гавань" Советско-Гаванского муниципального района Хабаровского края

о взыскании 16 202 180 руб.

Общество с ограниченной ответственностью "Аудит-Строй" (ОГРН - 1132723003060; далее - ООО "Аудит-Строй", общество, истец) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с исковым заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), к администрации городского поселения "Город Советская Гавань" Советско-Гаванского муниципального района Хабаровского края (ОНРН - 1052740089632; далее - администрация, ответчик) о взыскании 16 202 180 руб. основного долга по муниципальному контракту от 28.07.2014 N 45, а также неустойки за просрочку исполнения обязательства по оплате выполненных работ в размере 1/300 ставки рефинансирования ЦБ РФ от суммы основного долга 16 202 180 руб. за каждый день просрочки в период с 30.11.2014 по день фактического исполнения обязательства.

Администрация обратилась в Арбитражный суд Хабаровского края со встречным иском к ООО "Аудит-Строй", принятым судом к рассмотрению на основании пункта 3 части 3 статьи 132 АПК РФ, о взыскании 915 022 руб. 80 коп. пени, 2 694 621 руб. 57 коп. штрафа, начисленного в соответствии с пунктами 6.4.1, 6.4.2 и 6.4.3 контракта.

Решением суда от 28.01.2016, оставленным без изменения постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 12.04.2016, первоначальные исковые требования удовлетворены частично: с администрации в пользу общества взыскано 10 814 209 руб. 80 коп. задолженности, 568 016 руб. 37 коп. неустойки, в остальной части требований отказано. Встречный иск удовлетворен частично: с общества в пользу администрации взыскано 201 680 руб. 95 коп. пени, 1 796 414 руб. 38 коп. штрафа, в остальном отказано.

Произведен зачет удовлетворенных требований по первоначальному и встречному искам, в результате которого с администрации в пользу общества взыскано 9 384 130 руб. 84 коп.

В кассационных жалобах ООО "Аудит-Строй" и администрация просят указанные судебные акты отменить, как принятые с нарушением норм материального права, при несоответствии выводов судов фактическим обстоятельствам дела.

По мнению ООО "Аудит строй" работы выполнены обществом качественно. Содержащиеся в заключении судебной экспертизы выводы о качестве работ считает ошибочными, поскольку до окончания проведения судебной экспертизы построенное дорожное полотно фактически эксплуатировалось. Полагает, что администрацией нарушен порядок расторжения муниципального контракта - заказчик мог расторгнуть спорный контракт не ранее 04.07.2015, что не учел суд.

Администрация считает, что факт надлежащего исполнения обществом работ по муниципальному контракту материалами дела не подтвержден. Ссылается на выявление в выполненных работах неустранимых дефектов, полагая, что все работы по муниципальному контракту выполнены некачественно.

Отзывы на кассационные жалобы не представлены.

В судебном заседании представитель администрации поддержал доводы своей кассационной жалобы, возражал относительно доводов кассационной жалобы общества.

ООО "Аудит-Строй", извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, явку представителя не обеспечило, что в силу части 3 статьи 284 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения дела в его отсутствие.

Законность принятых судебных актов проверяется Арбитражным судом Дальневосточного округа в порядке, установленном статьями 284, 286 АПК РФ в пределах доводов жалоб заявителей.

Как следует из материалов дела и установлено судами, между Администрацией (заказчик) и ООО "Аудит-Строй" (подрядчик) по результатам аукциона в электронной форме (протокол от 16.07.201 N 0122300022314000046-3) заключен муниципальный контракт от 28.07.2014 N 45 на выполнение работ по строительству объекта: "Участок улицы Пионерская от улицы Ленина до улицы Гончарова в г. Советская Гавань" (далее - контракт).

Пунктами 1.1 и 1.2 контракта предусмотрено, что подрядчик принял на себя обязательство выполнить работы по строительству объекта "Участок улицы Пионерская от улицы Ленина до улицы Гончарова в г. Советская Гавань" в соответствии с утвержденной сметой (приложение 1 к контракту) и требованиями технического задания (приложение 2 к контракту).

Согласно пункту 2.1 контракта цена контракта составляет 17 964 143 руб. 80 коп., НДС не облагается на основании п. 2, 3 и 5 статьи 346.11 Налогового кодекса Российской Федерации. Цена контракта является твердой и определяется на весь срок его исполнения.

В соответствии с пунктом 2.5 контракта оплата выполненных работ производится ежемесячно в течение 15 рабочих дней со дня принятия выполненных работ (после предоставления подписанных подрядчиком и заказчиком актов приемки выполненных работ по форме N КС-2, справки о стоимости выполненных работ по форме N КС-3, счета-фактуры и сопроводительного письма об оплате выполненных работ с приложением актов на скрытые работы, исполнительной документации и сертификатов соответствия качества применяемых материалов и изделий) по безналичному расчету платежными поручениями заказчика.

Пунктом 2.6 контракта согласовано, что по окончании выполнения работ подрядчик предоставляет заказчику результат выполненных работ и акты приемки выполненных работ. В течение 5 рабочих дней заказчиком осуществляется проверка полученных документов на соответствие разработанной проектно-сметной документации, требованиям установленным контрактом, по результатам проверки заказчик подписывает акты приемки выполненных работ или направляет обоснованный отказ.

При наличии недостатков работ заказчик письменно уведомляет подрядчика об этом с перечнем необходимых доработок и указанием сроков их выполнения (пункт 2.7 контракта).

Пунктом 3.1 контракта предусмотрено, что срок выполнения работ установлен со дня заключения контракта до 30.10.2014.

Согласно пункту 6.1.2 контракта в случае просрочки исполнения подрядчиком обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а так же в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет подрядчику требование об уплате неустоек (штрафов, пеней), а подрядчик обязан уплатить указанные неустойки (штрафы, пени) в течение 5 дней с момента получения указанного требования.

В соответствии с пунктом 6.2 контракта за просрочку исполнения подрядчиком обязательств по контракту подрядчику начисляется пеня за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных подрядчиком, и определяется по формуле:

П = (Ц - В) x С,

где Ц - цена контракта;

В - стоимость фактически исполненного в установленный срок подрядчиком обязательства по контракту, определяемая на основании документа о приемке товаров, результатов выполнения работ, оказания услуг, в том числе отдельных этапов исполнения контрактов;

С - размер ставки. Размер ставки определяется по формуле:

С=Сцб х ДП,

где Сцб - размер ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени, определяемый с учетом коэффициента К;

ДП - количество дней просрочки.

Коэффициент К определяется по формуле:

К=ДП/ДК х 100%,

где ДП - количество дней просрочки;

ДК - срок исполнения обязательства по контракту (количество дней).

При К, равном 0 - 50 процентам, размер ставки определяется за каждый день просрочки и принимается равным 0,01 ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени.

При К, равном 50 - 100 процентам, размер ставки определяется за каждый день просрочки и принимается равным 0,02 ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени.

При К, равном 100 процентам и более, размер ставки определяется за каждый день просрочки и принимается равным 0,03 ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени.

Пункт 6.3 контракта устанавливает, что штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения подрядчиком обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом.

В пункте 6.4 контракта сторонами согласовано, что штрафы уплачиваются за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств, указанных в пункте 6.3 в виде фиксированной суммы в размере 5% от цены контракта, в частности:

- нарушение требований к качеству выполненных работ, иное несоответствие выполненных работ условиям контракта (пункт 6.4.1);

- недостоверность сведений об объемах и видах выполненных работ, указанных в представленной подрядчиком заказчику документации (в том числе актах о приемке выполненных работ). При этом недостоверность сведений по одному виду работ из числа перечисленных в указанных документах видов работ расценивается сторонами как один факт нарушения. Занижение объема и стоимости выполненных работ в указанных документах по сравнению с фактически выполненными объемами работ и их стоимостью не влечет уплаты штрафа (пункт 6.4.2);

- нарушения подрядчиком установленного контрактом порядка сдачи скрытых работ (пункт 6.4.3).

В соответствии с пунктом 6.13 контракта заказчик уплачивает подрядчику неустойку за задержку расчетов за выполненные работы в размере 1/300 ставки рефинансирования ЦБ РФ от суммы соответствующего платежа, за каждый день просрочки, начиная с окончания срока, указанного в разделе 3 контракта после предъявления счета.

По акту приема-передачи от 21.08.2014 N 1 заказчик передал, а подрядчик принял объект для производства работ: "Участок улицы Пионерская от улицы Ленина до улицы Гончарова в г. Советская Гавань". В пункте 3 акта стороны отразили фактические технические характеристики объекта:

- несоответствие фактических высотных отметок продольного и поперечного профиля дороги высотным отметок проекта;

- отклонение уже установленного бордюрного камня и направления оси дороги от плановых проектных осей;

- щебеночное основание не уплотнено;

- крышки ливневых колодцев не соответствует уровню существующей дороги.

Актом без номера и без даты заказчик согласовал подрядчику устройство асфальтобетонного покрытия по существующему основанию и устройство бордюрного камня по фактическому направлению и осям дороги.

Из писем от 06.10.2014 N 132, от 16.10.2014 N 139, от 30.10.2014 N 145, направленных в адрес заказчика, судами установлено, что в ходе выполнения работ подрядчик неоднократно обращался к последнему с просьбой согласовать изменения в проектную документацию, поскольку работы выполнялись с отклонением от проектной документации.

Подрядчиком выполнены и предъявлены к приемке заказчику предусмотренные контрактом от 28.07.2014 N 45 работы на 17 964 143 руб. 80 коп.

Работы, предъявленные к приемке по актам формы КС-2 от 16.09.2014 N 1 на сумму 2 600 295 руб. и от 29.09.2014 N 2 на сумму 1 499 867 руб. приняты заказчиком без замечаний и оплачены.

Акты приемки формы КС-2 от 30.10.2014 N 3 на 13 523 573 руб. 07 коп., от 30.10.2014 N 4 на 203 698 руб. 73 коп., от 30.10.2014 N 5 на 136 710 руб. заказчиком не подписаны и не оплачены.

Указанные акты формы КС-2 с приложением справок формы КС-3, счета-фактуры, общего журнала работ, актов скрытых работ подрядчик направлял в адрес заказчика сопроводительными письмами от 10.11.2014 N 158, от 19.11.2014 N 159.

Для оценки качества выполненного асфальтобетонного покрытия дорожного полотна на участке улицы Пионерская от улицы Ленина до улицы Гончарова в г. Советская Гавань, ООО "Аудит-Строй" обратилось в ООО Инженерно-консультационная фирма "Альтернатива".

По результатам технического обследования двухслойного асфальтобетонного покрытия автомобильной дороги по ул. Пионерская на участке от ул. Гончарова до ул. Ленина в г. Советская Гавань Хабаровского края специалистами ООО Инженерно-консультационная фирма "Альтернатива" подготовлено заключение от 05.11.2014.

Согласно заключению от 05.11.2014 техническое состояние основания асфальтобетонного покрытия оценено как удовлетворительное, выявлены дефекты в виде незначительной поперечной и продольной волнистости технологического слоя; наличия отдельных пологих впадин и бугров, слабовыраженных следов от дорожной техники. Техническое состояние двухслойного асфальтобетонного покрытия оценено как удовлетворительное и неудовлетворительное.

При обследовании выявлены дефекты и деформации покрытия, не связанные с потерей прочности конструкции дорожной одежды, такие как поверхностные тени и следы от катка; некачественность стыков соседних полос, уложенных асфальтоукладчиком; прямолинейные продольные и поперечные швы, возникшие при нарушении технологии укладки асфальтобетонного покрытия; шелушение и выкрашивание дорожного покрытия за счет потери связи между зернами материала при плохом сцеплении зерен щебня с битумом; сегрегация смеси. Установленные дефекты двухслойного асфальтобетонного покрытия вызваны причинами, как связанными с техническим состоянием, регулировкой и применением оборудования, так и вызванные свойствами асфальтобетонной смеси. При этом установленные дефекты и деформации асфальтобетонного покрытия не связаны с потерей прочности конструкции дорожной одежды. Средняя прочность на сжатие уложенного асфальтобетона при температуре +20°С, полученная неразрушающим методом контроля, составила 3,64 МПа. Группа устойчивости к растрескиванию - удовлетворительная. В заключении от 05.11.2014 также приведены рекомендации по устранению установленных дефектов дорожного покрытия.

В письме от 19.11.2014 N 160, направленном в адрес Администрации, ООО "Аудит-Строй" сообщило о результатах проведенного технического обследования асфальтобетонного покрытия и обязалось устранить выявленные дефекты в рамках исполнения обязательств по контракту.

18.11.2014 администрацией произведена комиссионная проверка участка производства работ: "Участок улицы Пионерская от улицы Ленина до улицы Гончарова в г. Советская Гавань" и составлен акт проверки от 18.11.2014, в котором зафиксировано, что в выполненных ООО "Аудит-Строй" работах обнаружены дефекты и недостатки: отсутствует обратная засыпка плодородного грунта, установка бортовых камней не соответствует ТЕР27-02-010-02, фактическая протяженность бортовых камней не соответствует протяженности указанной в смете, порядка 5% бортовых камней завалено; засыпан дождеприемный колодец, не установлены водоприемные решетки на водоприемных колодцах на всей протяженности; фрагментарно на всей протяженности проезжей части присутствуют раковины, трещины, частичное разрушение дорожного покрытия за счет потери связи между зернами материала, просадки, некачественность стыков соседних полос, присутствует некачественность технологических швов. В районе расположения торгового центра "Арбуз" на проезжей части присутствуют пучинистые участки; присутствуют остатки строительного материала и мусора на месте производства работ.

Приемочной комиссией приняты решения: согласно пункту 10 контракта от 28.07.2014 N 45 провести независимую экспертизу на предмет соответствия выполненных работ; обязать подрядную организацию ООО "Аудит-Строй" выполнить следующие виды работ: произвести установку в соответствии с ТЕР27-02-010-02 и выправку заваленных бордюрных камней, произвести обратную засыпку установленных бортовых камней плодородным грунтом, привести в соответствие фактическую и проектную протяженность установленных бетонных бортовых камней, произвести выправку 5% заваленных бортовых камней; устранить дефекты дорожного покрытия путем укладки дополнительного выравнивающего слоя асфальтобетона, не нарушая сопряжения с дорожным покрытием прилегающих улиц и проездов, не нарушая работу ливневой канализации; устранить дефекты в асфальтобетонном покрытии в местах примыкания к ливнеприемным колодцам; убрать весь строительный мусор и остатки строительного материала, оставленные в местах производства работ; приемочной комиссии произвести приемку выполненных работ после устранения выявленных недостатков.

Акт проверки от 18.11.2014 вручен генеральному директору ООО "Аудит-Строй" Седуновой М.А. 04.12.2014

ООО "Аудит-Строй" в гарантийном письме от 20.11.2014 N 161, направленном в адрес Администрации, уведомило заказчика о том, что в предоставленных актах формы КС-2 в составе исполнительной документации устройство бортовых камней в соответствии с ТЕР27-02-010-02 не закрывалось, в связи с чем данный вид работ не подлежит рассмотрению относительно качества и объемов монтажа. Заваленные камни образовались в результате производства заказчиком - (администрацией) работ по регулировке положения инженерных сетей (колодцев). Дефекты в асфальтобетонном покрытии в местах примыкания к ливнеприемным колодцам возможно исправить только после надлежащего устранения недостатков образовавшихся при монтаже самих ливнеприемных колодцев (устройство в проектных отметках), о чем неоднократно сообщалось заказчику и отражено в акте приема-передачи объекта от 21.08.2014 N 1. Также подрядчик сообщил, что весь строительный мусор и остатки строительного материала, оставленные в местах производства работ, убраны. Выявленные дефекты дорожного покрытия обязался устранить путем укладки дополнительного выравнивающего слоя асфальтобетона, не нарушая сопряжения с дорожным покрытием прилегающих улиц и проездов, не нарушая работу ливневой канализации в рамках обязательств по контракту от 28.07.2014 N 45 согласно пунктам 4.1 и 4.2 контракта в период наступления положительных температур, позволяющих производство работ данного вида (весной 2015 года).

Администрация письмом от 28.11.2014 N 1-12/5415 сообщила обществу об отсутствии оснований для оплаты, поскольку работы по строительству объекта не сданы и заказчиком не приняты.

ООО "Аудит-Строй" в претензии от 25.12.2014 N 196, врученной администрации 26.12.2014, ссылаясь на предоставление гарантийного письма об устранении выявленных недостатков и отсутствие возражений заказчика, просило оплатить выполненные работы.

Неисполнение заказчиком обязательства по оплате выполненных работ явились основанием для обращения ООО "Аудит- Строй" в арбитражный суд с первоначальным иском.

В ходе судебного разбирательства администрация на основании статьи 450.1 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), частей 8, 9 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ) и пункта 9.2 муниципального контракта от 28.07.2014 N 45 направила в адрес ООО "Аудит-Строй" решение от 15.05.2015 N 1-16/2338 об одностороннем отказе от исполнения муниципального контракта в связи с существенным нарушением его условий (нарушение сроков выполнения работ по контракту).

Впоследствии, ссылаясь на нарушение подрядчиком обязательств по контракту, Администрация обратилась в арбитражный суд со встречным иском о взыскании пени за просрочку исполнения обязательств по контракту и штрафов в соответствии с пунктами 6.4.1, 6.4.2 и 6.4.3 контракта.

При рассмотрении возникшего спора суды обоснованно исходили из того, что отношения сторон регулируются нормами главы 37 ГК РФ о подряде, общими нормами гражданского законодательства об обязательствах, а также положениями Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ.

В силу пункта 2 статьи 763 ГК РФ по муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их муниципальному заказчику, а муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Статьей 740 ГК РФ предусмотрено, что по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии со статьей 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

Пунктом 1 статьи 720 ГК РФ установлено, что заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной (пункт 4 статьи 753 ГК РФ).

Часть актов формы КС-2 заказчиком не подписана и оплачена. Администрация, ссылаясь на заключение специалистов ООО Инженерно- консультационная фирма "Альтернатива" от 05.11.2014, акт проверки объекта строительства приемочной комиссией от 18.11.2014, в качестве мотивов отказа от подписания актов указала на несогласие с объемами фактически выполненных работ, непредставление подрядчиком актов освидетельствования скрытых работ и исполнительной документации, а также на недостатки работ.

С целью определения качества и объема фактически выполненных истцом работ, по ходатайству администрации определением Арбитражного суда Хабаровского края от 08.04.2015 в порядке статьи 82 АПК РФ назначена строительно-техническая экспертиза.

Проведение экспертизы поручено Федеральному бюджетному учреждению Дальневосточный региональный центр судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации. Эксперту поручено:

1. Установить, соответствует ли объем работ, указанный в актах о приемке выполненных работ формы КС-2 от 30.10.2014 N 3 на сумму 13 523 573,07 руб., N 4 на сумму 203 698,73 руб., N 5 на сумму 136 710 руб. фактически выполненным работам на объекте: "Участок улицы Пионерская от улицы Ленина до улицы Гончарова в г. Советская Гавань". В случае несоответствия, определить объем и стоимость фактически выполненных работ.

2. Установить, соответствует ли результат работ, указанных в актах о приемке выполненных работ формы КС-2 от 30.10.2014 N 3 на сумму 13 523 573,07 руб., N 4 на сумму 203 698,73 руб., N 5 на сумму 136 710 руб., а в случае определения фактически выполненного объема работ, качество результата фактически выполненных работ, требованиям Технического задания (приложение N 2 к муниципальному контракту от 28.07.2014 N 45 на выполнение работ по строительству объекта "Участок улицы Пионерская от улицы Ленина до улицы Гончарова в г. Советская Гавань") и действующим строительным нормам и правилам.

3. В случае выявления дефектов установить причину выявленных дефектов, являются ли они существенными и неустранимыми. Если выявленные дефекты устранимы, определить стоимость работ по их устранению.

Согласно заключению эксперта от 30.10.2015 N 648/5-3, установить фактический объем работ ("по вертикальной планировке") по актам о приемке выполненных работ формы КС-2 N 4 на сумму 203 698,73 руб., N 5 на сумму 136 710 руб. не представилось возможным ввиду отсутствия актов на скрытые работы. Стоимость фактически выполненных работ по акту о приемке выполненных работ формы КС-2 от 17.10.2014 N 3 на сумму 13 523 573,07 руб., составляет 16 202 180 руб. Расчет стоимости фактически выполненных работ приведен в приложениях NN 1, 2, 3 к заключению эксперта.

При этом эксперт отметил, что указанная стоимость работ может учитываться при условии, если истцом будет доказан факт того, что щебень поставлялся на исследуемый объект, если не будет доказан, то учитывается только стоимость работ по приложению N 3 на сумму 13 523 612 руб.

По второму вопросу эксперт пришел к выводу, что результат работ, указанный в акте о приемке выполненных работ формы КС-2 от 30.10.2014 N 3 на сумму 13 523 573,07 руб., не удовлетворяет требованиям технического задания, так как отсутствуют акты на скрытые работы, в ходе осмотра установлено множество дефектов, связанных как с нарушением технологии работ (несвязность стыков соседних полос, разрушение асфальтобетонного покрытия в виде шелушения, выкрашевания, сегментации смеси и расслоения), так и с их последовательностью (примыкание к ливневым колодцам).

Также количество образцов-вырубок и проведенных по ним испытаниям не соответствуют требованиям п.п.12.5.2. СП 78.13330.2012. Вследствие этого, данные виды работ не удовлетворяют требованиям статьи 721 ГК РФ.

При ответе на третий вопрос эксперт установил, что имеющиеся на момент осмотра дефекты являются значительными, так как существенно влияют на дальнейшую эксплуатацию дороги и ее долговечность, и устранимыми, так как требуют производства небольших (по сравнению с общей суммой контракта) ремонтно-восстановительных работ. Согласно расчету эксперта стоимость восстановительного ремонта объекта "Участок улицы Пионерская от улицы Ленина до улицы Гончарова в г. Советская Гавань", для устранения выявленных недостатков, по состоянию на 3 квартал 2015года, составляет 3 055 772 руб. Расчет приведен в приложении N 4 к заключению эксперта. Выявленные дефекты описаны в заключении и отражены на фотографиях, сделанных экспертом. При производстве осмотра объекта экспертом присутствовали представители сторон.

Указанное экспертное заключение от 30.10.2015 N 648/5-3 по оценке судов соответствует требованиям Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации: в заключении даны полные, утвердительные ответы, не вызывающие сомнения. Заключение основано на достаточном исследованном материале, выполнено с применением действующих технологий и методик. Эксперт согласно абзацу 3 части 4 статьи 82 АПК РФ предупрежден под расписку об уголовной ответственности за предоставление заведомо ложного заключения.

Оценив по правилам статьи 71 АПК РФ в совокупности имеющиеся в материалах дела доказательства, в том числе экспертное заключение N 648/5-3 от 30.10.2015, суды пришли к выводу о том, что отказ Администрации городского поселения "Город Советская Гавань" от подписания актов приемки выполненных работ является обоснованным частично.

При этом суды верно исходили из того, что односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (часть 4 статьи 753 ГК РФ).

Заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком (часть 6 статьи 753 ГК РФ).

В силу указанных норм закона, а также согласно правовой позиции, отраженной в Постановлении Президиума ВАС РФ от 27.03.2012 N 12888/11 по делу N А56-30275/2010, в силу части 2 статьи 65 АПК РФ именно заказчик должен представить доказательства обоснованного отказа от приемки выполненных работ.

Судами установлено, что в отношении работ, предъявленных по актам формы КС-2 N 4 от 30.10.2014 на сумму 203 698 руб. 73 коп. и N 5 от 30.10.2014 на сумму 136 710 руб. администрацией мотивированных возражений не заявлено, доказательств наличия в данных работах недостатков в деле не имеется.

То обстоятельство, что при проведении экспертизы эксперту не представилось возможным установить фактический объем работ по данным актам в связи с отсутствием актов освидетельствования скрытых работ, как верно указали суды, не может являться основанием для отказа в оплате спорных работ с учетом положений статей 746, 753 ГК РФ при отсутствии доказательств невыполнения спорных работ.

В этой связи акты формы КС-2 N 4 от 30.10.2014 на сумму 203 698 руб. 73 коп. и N 5 от 30.10.2014 на сумму 136 710 руб. 00 коп. приняты судами в качестве надлежащего доказательства выполнения работ ООО "Аудит- Строй".

Дав оценку акту от 15.10.2014 N 3 на сумму 13 523 573,07 руб., суды установили, что по данному акту подрядчиком предъявлены к приемке работы по устройству подстилающих и выравнивающих слоев оснований из щебня, устройству покрытия дороги из горячих асфальтобетонных смесей.

При этом судами приняты во внимание выводы эксперта, изложенные в заключении от 30.10.2015 N 648/5-3. Эксперт определил стоимость работ в размере большем (16 202 180 руб.), чем указано в акте, в связи с определением фактических объемов работ по акту по месту исследования и с учетом имеющейся первичной документации по приобретению и использованию подрядчиком материалов.

С учетом установления сторонами твердой цены контракта (пункт 2.1 сделки), а также предшествующего выполнения подрядчиком и оплаты заказчиком работ на 4 100 162 руб., суды пришли к выводу, что предъявление стоимости работ по акту КС-2 от 15.10.2014 N 3 на сумму 16 202 180 руб. превышает твердую цену контракта, что недопустимо.

В этой связи, судами принята к учету стоимость работ по акту формы КС-2 от 30.10.2014 N 3 в размере, заявленном в данном акте (13 523 573 руб. 07 коп.).

Исходя из оценки товарных накладных, товарно-транспортных накладных, счетов-фактур на приобретение щебня у ООО ПСП "Завод ЖБИ" (г. Советская Гавань), Филиала ХКГУП "Крайдорпредприятие" "Совгаванское ДРСУ", ООО "Антага" (г. Советская Гавань), СП "Аркаим" в форме ООО (п. Ванино), с учетом отсутствия доказательств использования ООО "Аудит-Строй" приобретенного щебня на других объектах строительства в г. Советская Гавань, суды обеих инстанций пришли к выводу об отсутствии правовых оснований для исключения из суммы, указанной в акте N 3, стоимости работ по устройству подстилающих и выравнивающих слоев оснований из щебня.

Вместе с тем, суды исходя из оценки представленных в дело доказательств, с учетом сведений, отраженных в экспертном заключении от 30.10.2015 N 648/5-3 пришли к выводу о том, что работы, закрытые актом КС-2 от 30.10.2014 N 3 выполнены с недостатками, стоимость устранения которых составляет 3 055 772 руб.

Согласно статье 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Пунктом 1 статьи 755 ГК РФ установлено, что подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока. Установленный законом гарантийный срок может быть увеличен соглашением сторон.

В силу статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок, соразмерного уменьшения установленной за работу цены или возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

Руководствуясь положениями вышеуказанных норм права, с учетом установленных обстоятельств, суды пришли к обоснованному выводу о том, что работы по акту КС-2 от 30.10.2014 N 3 подлежали оплате заказчиком на сумму 10 467 801 руб. 07 коп. (13 523 573 руб. 07 коп. - 3 055 772 руб.).

Доводы администрации о том, что все выполненные обществом работы выполнены некачественно, при этом устранить недостатки работ невозможно, что исключает возможность использования полученного результата работ уже были предметом исследования и оценки судов обеих инстанций. Данные аргументы верно признаны судами необоснованными, поскольку противоречат выводам эксперта, приведенным в заключении от 30.10.2015 N 648/5-3.

Доводы общества о том, что все работы выполнены с надлежащим качеством, также отклонены судами по изложенным выше причинам.

Эксперт, проводя исследование, учитывал, в том числе факт механических повреждений дорожного полотна во взаимосвязи с качеством производства работ по его укладке, что опровергает доводы общества о неточности исследования дорожного полотна, находящегося в эксплуатации.

Кассационная инстанция также отмечает, что в суде первой инстанции содержание заключения эксперта сторонами не оспорено, ходатайств о проведении повторной, либо дополнительной судебной экспертизы не заявлено.

Переоценка доказательств, в частности экспертного заключения, не отнесена к компетенции кассационной инстанции в силу части 2 статьи 287 АПК РФ.

Пунктом 9 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ предусмотрено право заказчика принять решение об одностороннем отказе от контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, что это предусмотрено контрактом.

Судами установлено, что пунктом 9.2 контракта предусмотрено право заказчика в одностороннем порядке отказаться от исполнения контракта.

В соответствии с пунктом 3 статьи 715 ГК РФ, если во время выполнения работы станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом, заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков и при неисполнении подрядчиком в назначенный срок этого требования отказаться от договора подряда либо поручить исправление работ другому лицу за счет подрядчика, а также потребовать возмещения убытков. Как следует из материалов дела, после установления факта выполнения работ с недостатками, заказчик потребовал от подрядчика их устранения, вместе с тем, недостатки работ не устранены.

Пунктом 1 статьи 450.1 ГК РФ установлено, что предоставленное настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора).

Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором. В случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным (пункт 2 статьи 450.1 ГК РФ).

Из части 13 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ следует, что решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

В кассационной жалобе общество указало на неправомерное расторжение администрацией муниципального контракта 27.06.2015, тогда как в силу части 13 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ контракт подлежал расторжению не ранее чем с 04.07.2015.

Между тем, как верно указал апелляционный суд, в ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции ООО "Аудит-Строй" возражений относительно отказа заказчика от исполнения контракта не заявило, факт получения решения заказчика от 15.05.2015 N 1-16/2338 не опровергло, в установленном законом порядке названное решение не оспорило, в связи с чем данные доводы не могут быть приняты во внимание судом.

В части требований, касающихся взыскания неустойки и штрафов судебные акты сторонами не оспорены, соответствующих доводов в кассационных жалобах сторонами не приведено.

Проверив законность и обоснованность обжалуемых судебных актов в пределах доводов кассационных жалоб согласно части 1 статьи 286 АПК РФ, кассационная инстанция считает, что дело рассмотрено судами полно и всесторонне, выводы судов соответствуют имеющимся в материалах дела доказательствам и фактическим обстоятельствам спора, неправильного применения норм материального права и нарушений положений действующего процессуального законодательства не допущено, в связи с чем правовые основания для отмены обжалуемого решения от 28.01.2016 и постановления от 12.04.2016 отсутствуют.

Расходы по уплате государственной пошлины за кассационное рассмотрение дела на основании статьи 110 АПК РФ относятся на заявителей жалоб.

В связи с окончанием кассационного производства меры по приостановлению исполнения обжалуемых судебных актов, принятые на основании определения Арбитражного суда Дальневосточного округа от 17.06.2016 N 0000422, подлежат отмене согласно части 4 статьи 283 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 283, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 28.01.2016, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 12.04.2016 по делу N А73-1201/2015 Арбитражного суда Хабаровского края оставить без изменения, кассационные жалобы - без удовлетворения.

Отменить приостановление исполнения решения от 28.01.2016, постановления Шестого арбитражного апелляционного суда от 12.04.2016, принятое определением Арбитражного суда Дальневосточного округа от 17.06.2016 N 0000422.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

Е.Н. Захаренко

Судьи

Г.А. Камалиева И.А. Тарасов