Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 16 августа 2016 г. N Ф03-3513/16 по делу N А51-17181/2014

г. Хабаровск

16 августа 2016 г.

А51-17181/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 09 августа 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 16 августа 2016 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

Председательствующего судьи: Кондратьевой Я.В.

Судей: Головниной Е.Н., Шведова А.А.

при участии:

от ООО СК "Приморье-ДВ": Петров Д.А., представитель по доверенности от 25.08.2015 N 25 АА 1692288

от ООО "Джи1 Интертейнмент": Акулич И.В., представитель по доверенности от 18.01.2016

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу исполняющего обязанности конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью Строительная компания "Приморье-Дальний Восток" Каныгина Антона Анатольевича

на определение от 30.03.2016, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 07.06.2016

по делу N А51-17181/2014 Арбитражного суда Приморского края

дело рассматривали: в суде первой инстанции судья О.В.Васенко; в суде апелляционной инстанции судьи: А.В.Ветошкевич, Д.А.Глебов, С.Б.Култышев

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Джи1 Интертейнмент"

о включении в реестр требований кредиторов должника требования в размере 68 659 224 руб. 60 коп.

в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью Строительная компания "Приморье-Дальний Восток"

Определением Арбитражного суда Приморского края от 14.11.2014 по заявлениям общества с ограниченной ответственностью "мИКо" (ИНН 7702609815, ОГРН 1067746771091) и общества с ограниченной ответственностью "Частная охранная организация "Охрана-Владивосток" (ИНН 1052503129623, ОГРН 1052503129623) в отношении общества с ограниченной ответственностью Строительной компании "Приморье-Дальний Восток" (ОГРН 1052503112661, ИНН 2536160232, место нахождения: 690003, Приморский край, г.Владивосток, ул.Станюковича, 3; далее - ООО СК "Приморье-ДВ", должник) введена процедура банкротства наблюдение, временным управляющим утвержден Гречко Виталий Владимирович.

Определением суда от 02.02.2015 Гречко В.В. освобожден от исполнения обязанностей временного управляющего должника; временным управляющим утвержден Каныгин Антон Анатольевич.

25.02.2015 общество с ограниченной ответственностью "Первая игровая компания Востока" (впоследствии переименовано в общество с ограниченной ответственностью "Джи1 Интертеймент"; ОГРН 1102502002239, ИНН 2502041903, место нахождения: 690003, Приморский край, г.Владивосток, ул.Станюковича, 3; далее - ООО "ПИКВ", ООО "Джи1 Интертеймент") обратилось в арбитражный суд с заявлением о включении в реестр требований кредиторов должника задолженности в размере 68 659 224 руб. 60 коп.

Решением суда от 22.10.2015 ООО СК "Приморье-ДВ" признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство сроком на шесть месяцев; исполнение обязанностей конкурсного управляющего возложено на временного управляющего Каныгина А.А. Сведения о признании должника несостоятельным (банкротом) и об открытии конкурсного производства опубликованы в газете "Коммерсантъ" от 24.10.2015 N 197.

Определением суда от 30.03.2016 признаны обоснованными и подлежащими включению в третью очередь реестра требований кредиторов ООО СК "Приморье-ДВ" требования ООО "Джи1 Интертеймент" в размере 47 332 674 руб. 20 коп. основной задолженности; производство по заявленным требованиям в остальной части прекращено.

Постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 07.06.2016 определение от 30.03.2016 изменено. Признаны обоснованными и включены в третью очередь реестра требований кредиторов ООО СК "Приморье-ДВ" требования ООО "Джи1 Интертеймент" в размере 47 174 471 руб. 87 коп. основной задолженности. Производство по заявленным требованиям в остальной части прекращено.

В кассационной жалобе, поданной в Арбитражный суд Дальневосточного округа, а также в дополнении к ней исполняющий обязанности конкурсного управляющего ООО СК "Приморье-ДВ" Каныгин А.А., ссылаясь на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, неправильное применение норм материального права, просит определение от 30.03.2016, постановление апелляционного суда от 07.06.2016 отменить и отказать в удовлетворении заявления ООО "Джи1 Интертеймент" о включении в реестр требований кредиторов в полном объеме. В обоснование жалобы заявитель приводит доводы о том, что судом неверно истолкованы условия договора от 17.12.2013 N 2-ГП. По мнению заявителя жалобы, судом не принят во внимание факт согласования сторонами твердой цены - 7 032 800 руб., подлежащей ежемесячной оплате генподрядчику за оказанные услуги в соответствии с пунктом (d) приложения N 2, приложения N4 к договору N 2-ГП от 17.12.2013. Заявитель также указывает на то, что, что судом неверно истолкованы условия спорного договора, поскольку, по мнению заявителя, из буквального толкования условий договора, сторонами была согласована следующая стоимость услуг генподрядчика: 7 032 800 руб. в случае, если 5% от выполненных и сданных субподрядчиками объемов работ к моменту проведения платежа не превышают указанную твердую сумму; сумму эквивалентную 5% от стоимости выполненных и сданных субподрядчиками объемов работ к моменту проведения платежа, если указанная сумма превышает 7 032 800 руб. Заявитель обращает внимание суда округа, что по сложившейся практике между заказчиком и генподрядчиком оплата за услуги генподряда производилась на основании форм КС-2, с учетом пункта (d) к приложениям NN 2 и 4 к спорному договору. Заявитель приводит доводы о том, что в соответствии с пунктом (а) приложения N 2 к договору аванс сторонами согласован в размере 15 000 000 руб., дополнительного соглашения, увеличивающего размер аванса по договору сторонами не заключалось, в платежных поручения заказчиком не указывалось о перечислении денежных средств в качестве аванса. Также заявитель указывает на то, что оплата за услуги генподряда в твердой денежной сумме, эквивалентной размеру расходов генподрядчика, является сложившейся практикой взаимоотношений сторон, а именно: по договору генерального подряда N1-ГП от 05.09.2011, заключенному между теми же сторонами в отношении того же самого объекта. Решением Арбитражного суда Приморского края от 22.12.2015 по делу N А51-15274/2015 с ООО "Джи1 Интертеймент" в пользу ООО СК "Приморье-ДВ" взыскана задолженность за услуги генподряда из расчета ежемесячного платежа в сумме 6 095 644 руб. (с учетом начисленных процентов). Кроме того, заявитель указывает на то, что письмом исх.N229 от 28.05.2015 в адрес ООО "ПИКВ" были направлены универсальные передаточные документы NN 1/ГП-11ГП на оказанные генподрядчиком за период с 17.12.2013 по 16.11.2014, которые не были подписаны заказчиком и мотивированного ответа об отказе в их подписании не направлено в адрес генподрядчика. По мнению заявителя жалобы, суд, не опровергнув факта приемки услуг в одностороннем порядке, оставив без оценки универсальные передаточные документы (УПД) NN 1-11, выставленные заказчику 28.05.2015 в целях урегулирования отношений после расторжения договора, включил в реестр требований кредиторов должника сумму задолженности, которая фактически отсутствовала.

В дополнении к кассационной жалобе исполняющий обязанности конкурсного управляющего ООО СК "Приморье-ДВ" Каныгин А.А. поддержал доводы, изложенные в жалобе, при этом указал на то, что спорный договор не является договором подряда на выполнение строительных работ, а является договором услуг генпордячика по организации, контролю и сопровождению строительных работ, при этом работы выполняются привлеченными заказчиком субподрядчиками. Также заявитель обращает внимание суда округа на то, что сторонами договора от 17.12.2013 N 2-ГПв приложении просчитана и согласована гарантированная минимальная ежемесячная оплата услуг генподрядчика, без ежемесячного получения которой ООО СК "Приморье-ДВ" объективно не сможет позволить выплачивать задействованным на строительстве объекта сотрудникам генподрядчика заработную плату, оплатить налоги, производить доставку сотрудников на строительный объект. Кроме того, заявитель указывает на то, что, рассчитывая на прибыль в ходе реализации спорного договора, заявитель считает нецелесообразным заключать договор, которым доход по сделке в два раза меньше фактических затрат генпордячика только на содержание персонала, задействованного для выполнения этих работ и в 3,5 раза меньше фактических расходов на оказание услуг.

В отзыве на кассационную жалобу ООО "Джи1 Интертеймент", выразив несогласие относительно доводов, изложенных в ней, просило кассационную жалобу оставить без удовлетворения.

В судебном заседании представители ООО СК "Приморье-ДВ" и ООО "Джи1 Интертеймент" изложили свои правовые позиции относительно доводов кассационной жалобы и отзыва на нее.

Иные лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства, явку своих представителей в судебное заседание суда кассационной инстанции не обеспечили, что в соответствии с частью 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, далее - АПК РФ) не может служить препятствием для рассмотрения кассационной жалобы в их отсутствие.

Проверив законность определения от 30.03.2016, постановления апелляционного суда от 07.06.2016, с учетом доводов кассационной жалобы и отзыва на нее, Арбитражный суд Дальневосточного округа не усматривает оснований для их отмены.

Как установлено судами первой и апелляционной инстанций из материалов дела, 17.12.2013 между ООО "ПИКВ" (заказчик) и ООО СК "Приморье-ДВ" (генподрядчик) заключен договор N 2- ГП на оказание услуг генерального подрядчика, по условиям которого генподрядчик обязуется оказать заказчику услуги генерального подрядчика, перечисленные в Приложении N 1 к договору, относящиеся к строительству гостиничного комплекса с казино и коммунальной зоной, расположенного по адресу: Приморский край, г.Артем, побережье бухты Пионерской, д.11.

Согласно пункту 3.3.1 договора заказчик обязан оплачивать услуги генподрядчика в соответствии со статьей 6 договора и приложением N 2 к нему.

В пунктах 4.5.1, 4.5.2 предусмотрено, что стороны осуществляют промежуточную приемку работ, выполненных по субдоговорам, приемку услуг, а также итоговую приемку объекта после завершения строительства; промежуточная приемка выполненных работ и оказанных услуг производится ежемесячно, не позднее 20 числа соответствующего месяца, на основании представленных генподрядчиком акта об оказанных услугах и счета-фактуры, также унифицированных форм КС-2, КС-3, актов на скрытые работы (если применимо), исполнительной и иной технической документации согласно требований оформления рабочей документации и счетов-фактур, оформленных субподрядчиками.

Стоимость услуг генподрядчика по настоящему договору составляет 5% от стоимости работ по субдоговорам, включая стоимость материалов и оборудования, исключая работы, которые могут быть выполнены генподрядчиком, и является твердой ценой; указанная стоимость услуг генподрядчика покрывает все затраты, указанные в приложении N 1 к договору; оплата услуг генподрядчика производится в соответствии с приложением N 2 к договору; суммы, причитающиеся генподрядчику, должны быть оплачены не позднее 10 дней с момента получения счета генподрядчика, при условии письменного одобрения результатов оказания услуг (пункты 6.1.1, 6.1.4, 6.2.1 договора).

Заказчиком на счета генподрядчика в банках и по его поручениям на счета контрагентов и подрядчиков (субподрядчиков) были перечислены денежные средства с указанием различных назначений платежа со ссылкой на договор N 2-ГП от 17.12.2013 и последующим отнесением некоторых из них в уплату обязательств по иным договорам, что подтверждается представленными ООО "ПИКВ" в материалы дела платежными документами.

В подтверждение произведенных заказчиком оплат и оказанных генподрядчиком услуг сторонами подписаны акты сверок взаимных расчетов.

В связи с неудовлетворительным финансовым положением генподрядчика, выразившемся в введении процедуры наблюдения в рамках процедуры банкротства предприятия, невозможности выполнения им своих обязательств в полном объеме и с надлежащим качеством, а также в связи с неоднократным нарушением условий договора в части надлежащего содержания строительной площадки ООО "ПИКВ" уведомлением от 17.12.2014, полученным ООО СК "Приморье-ДВ" 19.12.2014, сообщило об отказе от исполнения договора на основании пункта 5.6.1 договора и потребовало в течение тридцати дней с момента получения настоящего уведомления возвратить заказчику всю сумму предварительно оплаченных, но не оказанных по договору услуг.

Поскольку ООО СК "Приморье-ДВ" не возвратило предварительно оплаченные, но не оказанные услуги по договору от 17.12.2013 N 2-ГП в размере 68 659 224 руб. 60 коп., ООО "ПИКВ" обратилось в арбитражный суд с настоящим требованием.

Положениями статьи 32 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) и части 1 статьи 223 АПК РФ предусмотрено, что дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

Установив, что дело о банкротстве ООО СК "Приморье-ДВ" возбуждено 20.06.2014, учитывая установленную периодичность оплаты услуг генподрядчика по договору - ежемесячные платежи, производимые после авансирования, и обстоятельство отказа от исполнения договора, суды, принимая во внимание разъяснения, изложенные в пункте 1 постановления Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.07.2009 N 60 "О некоторых вопросах, связанных с принятием Федерального закона от 30.12.2008 N 296-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)", в абзаце 2 пункта 2 и в пункте 8 постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 23.07.2009 N 63 "О текущих платежах по денежным обязательствам в деле о банкротстве", признали, что выплаченные в период с 20.06.2014 платежи относятся к текущим платежам и не подлежат рассмотрению в деле о банкротстве и включению в реестр требований кредиторов должника.

В связи с чем, учитывая разъяснения, изложенные в постановлении пункта 39 постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 15.12.2004 N 29 "О некоторых вопросах практики применения Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)", суды первой и апелляционной инстанций правомерно прекратили производство по делу в части требований, основанных на платежах с 20.06.2014 в размере 21 326 550 руб. 40 коп.

В указанной части судебные акты сторонами не обжалуются.

Согласно статье 142 Закона о банкротстве установление размера требований кредиторов на стадии конкурсного производства осуществляется в порядке, предусмотренном статьей 100 названного Закона.

Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве" (далее - Постановление Пленума ВАС РФ от 22.06.2012 N 35) разъяснил, что в силу пунктов 3-5 статьи 71 и пунктов 3-5 статьи 100 Закона о банкротстве проверка обоснованности и размера требований кредиторов осуществляется судом независимо от наличия разногласий относительно этих требований между должником и лицами, имеющими право заявлять соответствующие возражения, с одной стороны, и предъявившим требование кредитором - с другой стороны. При проверке обоснованности требования кредитора арбитражный суд оценивает доказательства возникновения задолженности в соответствии с материально-правовыми нормами, регулирующими неисполненные должником обязательства, по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации.

В силу статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору строительного подряда основным обязательством подрядчика является строительство по заданию заказчика определенного объекта либо выполнение иных строительных работ, а заказчика -создание подрядчику необходимых условий для выполнения работ, принятие их результата и уплата обусловленной цены.

В соответствии со статьей 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно статье 706 ГК РФ, если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика.

По смыслу положений статей 711 и 746 ГК РФ основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате стоимости выполненных работ является сдача результатов работ заказчику.

Статья 717 ГК РФ устанавливает, что если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора. Заказчик также обязан возместить подрядчику убытки, причиненные прекращением договора подряда, в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и частью цены, выплаченной за выполненную работу. При этом у подрядчика нет правовых оснований для удержания неосвоенной суммы аванса.

Исходя из представленных в деле доказательств, суды признали, что фактически в рамках договора от 17.12.2013 N 2-ГП истец в период с 26.02.2014 по 19.06.2014 (включительно) перечислил на счета ответчика в банках и по его поручениям на счета контрагентов и подрядчиков (субподрядчиков) денежные средства в общей сумме 51 001 560 руб.

Между тем, при исследовании и оценке имеющихся в материалах дела доказательств по правилам статьи 71 АПК РФ, в том числе унифицированные передаточные документы (счета-фактуры) и приложенные к ним акты по форме КС-2, КС-3, акты выполненных работ, акты приема-передачи, счета-фактуры, сметные расчеты и другие документы, суды установили, что за период с 25.12.2013 по 19.06.2014 генподрядчиком оказано услуг (процент от выполненных субподрядчиками работ) на общую сумму 3 668 885 руб. 80 коп.

Признав обоснованными и подлежащими включению в реестр требований кредиторов должника требования ООО "Джи1 Интертеймент" в размере 47 332 674 руб. 20 коп., суд первой инстанции исходил из буквального толкования условий договора от 17.12.2013 N 2-ГП, в том числе пункта 6.1.1, и приложений к нему, включая содержание сноски "*" в пункте 1(а) приложения N 2, пример расчета ежемесячного платежа в пункте 1(с) данного приложения, а также содержание и область применения приложения N 4 (только там, где содержится прямое указание на его применение), а также учитывал, что заказчик был обязан перечислить генподрядчику денежные средства в сумме 7 032 800 руб. только в том месяце, в котором 5% от стоимости выполненных субподрядчиками работ составило менее 7 032 800 руб. в качестве авансовых платежей в целях поддержания нормальной работы генподрядчика.

Рассматривая настоящий спор, апелляционный суд, признал правомерными выводы суда первой инстанции о наличии оснований для включения требования ООО "Джи1 Интертеймент" в реестр требований кредиторов должника.

Вместе с тем, установив, что судом первой инстанции при установлении требований кредитора не учтена справка N 56 от 25.04.2014 о стоимости выполненных субподрядчиком в период с 04.04.2014 по 25.04.2014 работ по форме КС-3 в сумме 3 164 046 руб. 55 коп., на основании которой генподрядчиком и заказчиком 28.05.2014 подписан унифицированный передаточный документ (счет-фактура) N 56/1 на сумму 158 202 руб. 33 коп. (5% от 3 164 046 руб. 55 коп.), суд апелляционной инстанции, учитывая, что услуги по УПД N 56/1 от 28.05.2014 оказаны в спорный период (до возбуждения процедуры банкротства генподрядчика) и приняты заказчиком, правомерно уменьшил сумму требований ООО "Джи1 Интертеймент" до 47 174 471 руб. 87 коп., исключив 158 202 руб. 33 коп.

В целом доводы заявителя жалобы сводятся к несогласию толкования судами условия договора от 17.12.2013 N 2-ГП.

Между тем, суд, дав толкование условиям договора генподряда по правилам статьи 431 ГК РФ в совокупности и взаимосвязи с условиями приложений к нему, установил, что, поскольку приложения N 2 и N 4 фактически определяют не стоимость услуг по генподряду, а только порядок расчетов между сторонами, формулировка приложения N 2 к договору "ежемесячный платеж" не тождественна условию о "ежемесячной стоимости услуг", а означает "промежуточные расчеты за оказанные услуги".

Оснований для несогласия с указанным выводом у суда кассационной инстанции не имеется, поскольку данный вывод сделан на основании толкования условий контракта в порядке статьи 431 ГК РФ, иного заявитель жалобы не представил.

В соответствии с положениями Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установление фактических обстоятельств дела, исследование и оценка доказательств - это прерогатива судов первой и апелляционной инстанций.

В судебных актах приведены подробные мотивы, по которым суды пришли к такому выводу, с указанием на конкретные доказательства, исследованные и оцененные по правилам статьи 71 АПК РФ.

Полномочий у суда кассационной инстанции на переоценку установленных судами обстоятельств положениями процессуального законодательства не предусмотрено (статья 286 АПК РФ).

Доводы заявителя жалобы, приведенные в дополнении к кассационной жалобе, не заявлялись ни в суде первой инстанции, ни в апелляционном суде и не были предметом исследования и оценки судов, в связи с чем в силу части 2 статьи 287 АПК РФ не могут быть приняты во внимание кассационной инстанцией.

Неправильного применения норм материального и нарушений норм процессуального права, являющихся основаниями для отмены обжалуемого судебного акта кассационной инстанцией не установлено.

При таких обстоятельствах основания для отмены постановления апелляционного суда от 07.06.2016 и удовлетворения кассационной жалобы отсутствуют.

Государственная пошлина, в уплате которой ООО СК "Приморье-ДВ" в лице исполняющего обязанности конкурсного управляющего Каныгина А.А при подаче кассационной жалобы была предоставлена отсрочка, подлежит взысканию с должника в соответствии со статьей 110 АПК РФ в доход федерального бюджета в размере 3 000 руб.

Руководствуясь статьями 110, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 07.06.2016 по делу N А51-17181/2014 Арбитражного суда Приморского края оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью Строительная компания "Приморье-Дальний Восток" в доход федерального бюджета государственную пошлину в сумме 3 000 руб. за рассмотрение кассационной жалобы.

Арбитражному суду Приморского края выдать исполнительный лист.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

Я.В. Кондратьева

Судьи

Е.Н. Головнина А.А. Шведов