Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 29 августа 2016 г. N Ф03-3266/16 по делу N А51-25748/2015

Требование: о признании незаконным акта органа власти по государственному контракту

Вывод суда: решение суда апелляционной истанции отменено

г. Хабаровск

29 августа 2016 г.

А51-25748/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 22 августа 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 29 августа 2016 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

Председательствующего судьи: А.В. Солодилова

Судей: Г.А. Камалиевой, И.А. Тарасова

при участии:

от истца: Шаманаев Д.В., представитель по доверенности от 24.03.2015 N 25 АА 1542829; Ячина А.С., представитель по доверенности от 21.12.2015 от ответчика: Шестакова Е.В., представитель по доверенности от 01.12.2015; Болтаева Е.Ю., представитель по доверенности от 17.12.2015; Волкова Е.В., представитель по доверенности от 17.12.2015

рассмотрев в проведенном с использованием систем видеоконференц-связи судебном заседании кассационную жалобу Департамента транспорта и дорожного хозяйства Приморского края

на постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 21.04.2016

по делу N А51-25748/2015 Арбитражного суда Приморского края

дело рассматривали: в суде первой инстанции судья Каранкевич Е.А.; в суде апелляционной инстанции судьи: Аппакова Т.А., Засорин К.П., Мокроусова Л.А.

по иску акционерного общества "Специализированное строительное управление"

к Департаменту транспорта и дорожного хозяйства Приморского края

третьи лица: акционерное общество "Приморское автодорожное ремонтное предприятие", Управление Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю

о признании незаконным решения заказчика о признании истца уклонившимся от заключении контракта

Акционерное общество "Специализированное строительное управление" (ОГРН 1022500535584, ИНН 2502001347, место нахождения: 692760, г. Артем, ул. Кирова, 33; далее - АО "СпецСУ", истец, общество) обратилось в Арбитражный суд Приморского края с исковым заявлением к Департаменту транспорта и дорожного хозяйства Приморского края (ОГРН 1022501896438, ИНН 2538030581, место нахождения: 690033, г. Владивосток, ул. Бородинская, 12; далее - Департамент, ответчик) о признании незаконным решения государственного заказчика - Департамента дорожного хозяйства Приморского края, оформленного протоколом N 2015.381447 от 14.10.2015, о признании победителя акционерного общества "Специализированное строительное управление" уклонившимся от заключения контракта в связи с предоставлением банковской гарантии с нарушением условий, установленных Законом о контрактной системе.

Решением Арбитражного суда Приморского края от 02.02.2016 в удовлетворении требования отказано.

Постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 21.04.2016 решение 02.02.2016 отменено, требования истца удовлетворены.

Не согласившись с судебными актами, Департамент обратился с кассационной жалобой, в которой просит постановление суда апелляционной инстанции отменить, оставить в силе решение суда первой инстанции. В обоснование жалобы ссылается на то, что при рассмотрении дела судом апелляционной инстанции неполно и не всесторонне исследованы юридически значимые обстоятельства дела, ненадлежащим образом исследованы доказательства и неправильно применены нормы материального прав.

Заявитель жалобы указывает на то, что суд апелляционной инстанции при рассмотрении дела вышел за пределы рассмотрения, установленные статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), поскольку предметом апелляционной жалобы как и искового заявления не являлся вопрос обоснованности удержания с победителя аукциона, признанного уклонившимся, денежных средств в размере 17 592 774, 35 руб.

Указывает, что банковская гарантия, представленная АО "СпецСУ" в качестве обеспечения исполнения контракта не соответствует установленным требованиям Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ):

- в соответствие с пунктом 1 части 2 статьи 45 Закона N 44-ФЗ, банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать, в том числе сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в случае ненадлежащего исполнения обязательств принципалом, в соответствии со статьей 96 настоящего Федерального закона;

- в банковскую гарантию включены требования к документам, направляемым бенефициаром гаранту, а именно об обязательном наличии нумерации на всех листах, которые должны быть прошиты, подписаны и скреплены в случае ее оформления в письменном форме на бумажном носители на нескольких листах;

- в гарантию включено условие "требование по настоящей гарантии не может быть предъявлено ранее окончания срока выполнения всех обязанностей по контракту". Указанное условие ограничивает право заказчика предъявлять требования к гаранту раньше срока окончания выполнения всех обязанностей принципала и противоречит части 2 статьи 374 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ);

- в гарантию включена обязанность бенефициара уведомлять гаранта обо всех изменениях и дополнениях, вносимых в контракт.

В дополнении к кассационной жалобе Департамент, опровергая доводы истца о направлении заказчику банковской гарантии до подписания контракта и о предложении истца о замене обеспечения исполнения контракта внесением денежных средств на счет заказчика после принятия решения об отказе от заключения контракта, указывает на следующее. Непредставление участником контракта надлежащей гарантии, обеспечивающей исполнение его обязательств по контракту, исключает возможность заключения сторонами такого контракта.

Изложенные обстоятельства служат, по мнению Департамента, основанием для признания победителя торгов уклонившимся от заключения соответствующего контракта.

Исходя из норм Закона N 44-ФЗ, обмен информацией между участниками электронного аукциона и заказчиком должен осуществляется только через электронную площадку в форме электронных документов, подписанных усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени участника такого аукциона.

Как видно из скриншота, содержащего сведения с электронной торговой площадки, регламентированный срок подписи проекта контракта участников: 13.10.2015 1:59:59 (по московскому времени), те. 13.10.2015 в 3:59:59 (по местному времени), за пределами данного срока победитель аукциона не может подписать контракт ввиду истечения срока, обусловленного Законом N 44-ФЗ, но и лишен технической возможности совершать операции, поскольку соответствующее окно на электронной площадке будет неактивно (заблокировано). Таким образом, заказчик не имел права, а также не имел технической возможности принимать банковскую гарантию за пределами срока, предусмотренного для совершения соответствующего действия на электронной площадке.

Обращает внимание на то, что Закон N 44-ФЗ не предусматривает возможность устранения недостатков банковской гарантии и предоставления ее заказчику повторно, в исправленном виде. Предоставление надлежащих документов, предусмотренных Законом N 44-ФЗ, является обязанностью и соответствующим риском участника закупки.

В отзыве на кассационную жалобу истец опровергает приведенные ответчиком доводы, просит постановление суда апелляционной инстанции оставить без изменения, а кассационную жалобу без удовлетворения.

В судебном заседании кассационной инстанции, представители сторон привели свои правовые позиции, дав соответствующие доводам кассационной жалобы и отзыва на нее пояснения.

Определением Арбитражного суда Дальневосточного округа от 26.07.2016 судебное разбирательство по рассмотрению кассационной жалобы отложено на 22.08.2016. После отложения позиция сторон по делу не изменилась.

Заслушав представителей сторон, изучив материалы дела, обсудив доводы, изложенные в кассационной жалобе и в отзыве на нее, проверив правильность применения судами норм материального и процессуального права, соответствие выводов судов установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции приходит к следующему.

Как следует из материалов дела и установлено судами, что 21.08.2015 на официальном сайте Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" www.zakupki.gov.ru и сайте электронной торговой площадки: http://rts-tender.ru опубликовано извещение о проведении электронного аукциона N 0120200004715000423 на право заключить государственный контракт на выполнение работ по восстановлению дорожных одежд в местах ремонта земляного полотна и восстановлению изношенных слоев асфальтобетонного покрытия на автомобильных дорогах общего пользования регионального или межмуниципального значения Приморского края в рамках реализации подпрограммы N 2 "Развитие дорожной отрасли в Приморском крае на 2013 - 2017 годы" государственной программы "Развитие транспортного комплекса Приморского края" на 2013 - 2021 годы; заказчик - департамент дорожного хозяйства Приморского края (с 02.10.2015 - департамент транспорта и дорожного хозяйства Приморского края).

По итогам проведения аукциона соответствующими требованиям, установленным документацией об аукционе в электронной форме, признаны заявки на участие в аукционе в электронной форме с порядковым номером 2 - акционерного общества "Специализированное строительное управление" и с порядковым номером 3 - акционерного общества "Приморское автодорожное ремонтное предприятие".

Победителем признан истец, предложивший наиболее низкую цену государственного контракта - 348 336 932, 12 руб. (протокол от 29.09.2015, размещен на сайте и электронной площадке 30.09.2015).

В извещении о проведении электронного аукциона (с учетом изменений, вносимых 25.08.2015, 01.09.2015) заказчик установил требование об обеспечении исполнения контракта, а также указал следующую информацию о размере, порядке предоставления обеспечения исполнения контракта, требования к обеспечению, информацию о банковском сопровождении контракта: размер обеспечения исполнения контракта - 35 185 548, 70 руб.

Обеспечение исполнения контракта предоставляется в срок до заключения контракта и в порядке, с соблюдением требований, предусмотренных статьей 96 Закона N 44-ФЗ. Исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 Закона N 44-ФЗ, или внесением денежных средств на указанный счет Заказчика. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. В случае если таким способом является предоставление банковской гарантии, участник закупки предоставляет банковскую гарантию, обеспечивающую основное обязательство по контракту. Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц, и должен быть по 01.03.2016.

13.10.2015 победителем аукциона - АО "СпецСУ" - на электронную площадку в качестве обеспечения исполнения контракта предоставлена выданная обществом с ограниченной ответственностью Коммерческий банк "Финансовый Трастовый Банк" банковская гарантия от 09.10.2015 (далее - банковская гарантия).

Оценив указанный документ, заказчик, пришел к выводу, что банковская гарантия на основании пункта 2 части 6 статьи 45 Закона 44-ФЗ не соответствует условиям, указанным в пунктах 1 и 7 части 2 статьи 45 Закона N 44-ФЗ, по следующим основаниям:

1. Условиями банковской гарантии установлено, что Гарант - Банк обязуется уплатить Бенефициару - Заказчику, согласно Гарантии, сумму банковской гарантии в счет возмещения ущерба.

Установленное условие банковской гарантии не соответствует требованиям Закона N 44-ФЗ, а именно:

- в соответствие с пунктом 1 части 2 статьи 45 Закона N 44-ФЗ, банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать, в том числе сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в случае ненадлежащего исполнения обязательств принципалом, в соответствии со статьей 96 настоящего Федерального закона;

- в соответствие с частью 4 статьи 34 Закона N 44-ФЗ, в контракт включено обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств.

2. В соответствие с пунктом "а" Дополнительных требований к банковской гарантии, используемой для целей Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", утвержденных Постановлением Правительства РФ от 08.11.2013 N 1005 "О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Постановление N 1005), в банковской гарантии обязательно закрепление права заказчика представлять письменное требование об уплате денежной суммы и (или) ее части по банковской гарантии в случае ненадлежащего выполнения или невыполнения Подрядчиком, обязательств, обеспеченных банковской гарантией. Таким образом, включение в банковскую гарантии условия, согласно которого Гарант не отвечает за неисполнение или ненадлежащее исполнение обеспеченных настоящей Гарантией обязательств Принципала, если такое неисполнение или ненадлежащее исполнение явилось следствием действий третьих лиц противоречит действующему законодательству, и условиям контракта согласно которого в случае привлечения к выполнению работ субподрядных организаций Подрядчик несет перед Государственным заказчиком ответственность за качество и сроки выполняемых субподрядчиками работ.

3. В соответствие с Постановлением N 1005 требование об обязательном наличие нумерации на всех листах, которые должны быть прошиты, подписаны и скреплены, в случае ее оформления в письменной форме на бумажном носителе на нескольких листах - относятся к требованиям, которым должна отвечать непосредственно Банковская гарантия. Включение в банковскую гарантию данных требований к документам, направляемым Бенефициаром Гаранту не соответствуют Постановлению N 1005.

4. В гарантию включено условие "Требование на настоящей гарантии не может быть предъявлено ранее окончания срока выполнения всех обязанностей по контракту" ограничивающее право Заказчика предъявить требования к Гаранту раньше срока окончания выполнения всех обязанностей Принципала и противоречащее части 2 статьи 374 Гражданского кодекса императивно устанавливающей условие, что требование бенефициара должно быть представлено гаранту до окончания срока действия, независимо от того выполнены ли Принципалом обязательства по Контракту или нет.

5. Согласно Постановлению N 1005, не допускается включать в банковскую гарантию положений о праве Гаранта отказывать в удовлетворении требований Заказчика о платеже по банковской гарантии в случае непредоставления Гаранту Заказчиком уведомления о нарушении Подрядчиком условий контракта или расторжении контракта (за исключением случаев, когда направление такого уведомления предусмотрено условиями контракта или законодательством Российской Федерации). В нарушение требований Постановления N 1005 в гарантии включена обязанность бенефициара уведомлять Гаранта обо всех изменениях и дополнениях, вносимых в Контракт.

На основании изложенного, в порядке часть 5 статьи 96 Закона N 44-ФЗ, заказчиком принято решение о признании победителя аукциона - акционерного общества "Специализированное строительное управление" - уклонившимся от заключения государственного контракта.

Решение оформлено протоколом об отказе от заключения государственного контракта от 14.10.2015 N 2015.381447.

15.10.2015 ответчик известил истца об отказе в принятии банковской гарантии (письмо N 791842-1 от 15.10.2015), приложив вышеуказанный протокол.

Письмом от 16.10.2015 N 535 истец предложил произвести замену обеспечения исполнения контракта, а именно: внести денежные средства в сумме 35 185 548, 70 руб. на указанный в аукционной документации счет заказчика, просил возвратить подписанный акционерным обществом "Приморское автодорожное ремонтное предприятие" на площадке РТС-Тендер государственный контракт на доработку.

Заказчик оставил указанное письмо без ответа, 06.11.2015 в порядке части 14 статьи 70 Закона N 44-ФЗ заключил государственный контракт N 2015.402066 с акционерным обществом "Приморское автодорожное ремонтное предприятие".

Не согласившись с действиями заказчика, АО "СпецСУ" обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулирует Закон N 44-ФЗ.

В соответствии с частью 1 статьи 59 Закона N 44-ФЗ под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

Заказчик обязан разместить извещение об осуществлении закупки в единой информационной системе, если иное не предусмотрено Законом N 44-ФЗ. При этом в извещении об осуществлении закупки должна содержаться, если иное не предусмотрено названным Законом, следующая информация: размер обеспечения исполнения контракта, порядок предоставления такого обеспечения, требования к такому обеспечению (если установление требования обеспечения исполнения контракта предусмотрено статьей 96 Закона N 44-ФЗ), а также информация о банковском сопровождении контракта в соответствии со статьей 35 Закона о контрактной системе (пункт 8 статьи 42 Закона о контрактной системе).

Согласно пункту 8 части 1 статьи 64 Закона N 44-ФЗ документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать размер обеспечения исполнения контракта, срок и порядок предоставления указанного обеспечения, требования к обеспечению исполнения контракта.

В силу статьи 96 Закона N 44-ФЗ заказчиком в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке, проекте контракта, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) закрытым способом, должно быть установлено требование обеспечения исполнения контракта, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 указанной статьи.

При этом согласно частям 3 и 4 этой же статьи исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 названного Закона, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. Контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с названным Законом.

Как следует из материалов дела, извещение о проведении аукциона в электронной форме и аукционная документация соответствуют требованиям статей 35, 42, 59, 64, 96 Закона N 44-ФЗ, содержат требование об обеспечении исполнения контракта, размер такого обеспечения, срок и порядок предоставления обеспечения исполнения контракта, требования к указанному обеспечению. Истец подал заявку на участие в электронном аукционе, был признан победителем, выбрал способ обеспечения исполнения контракта - предоставление банковской гарантии.

Суд первой инстанции, отказывая АО "СпецСУ" в удовлетворении заявленных требований пришел к выводу об уклонении общества от заключения контракта, поскольку заявителем не была своевременно представлена банковская гарантия, соответствующая требованиям заказчика.

Суд апелляционной инстанции, повторно рассматривая дело по правилам главы 34 АПК РФ, признал выводы суда первой инстанции необоснованными. При этом исходил из того, что неправомерное поведение со стороны истца как победителя электронного аукциона, отсутствовало.

Истец принял все разумные и необходимые меры, его действия и воля были направлены на заключение государственного контракта. Истец действовал добросовестно, причины, по которым банковская гарантия не была принята, носили объективный характер, и не могут быть поставлены в вину АО "СпецСУ".

Суд кассационной инстанции с указанными выводами суда апелляционной инстанции согласиться не может, исходя из следующего.

Частью 2 статьи 45 Закона N 44-ФЗ установлено, что банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать:

1) сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в установленных частью 13 статьи 44 названного Закона случаях, или сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в случае ненадлежащего исполнения обязательств принципалом в соответствии со статьей 96 названного Закона;

2) обязательства принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается банковской гарантией;

3) обязанность гаранта уплатить заказчику неустойку в размере 0,1 процента денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки;

4) условие, согласно которому исполнением обязательств гаранта по банковской гарантии является фактическое поступление денежных сумм на счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику;

5) срок действия банковской гарантии с учетом требований статей 44 и 96 названного Закона;

6) отлагательное условие, предусматривающее заключение договора предоставления банковской гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении, в случае предоставления банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта;

7) установленный Правительством Российской Федерации перечень документов, предоставляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии.

В случае, предусмотренном извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, проектом контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), в банковскую гарантию включается условие о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем пять рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия банковской гарантии (часть 3 статьи 45 Закона N 44-ФЗ). Дополнительные требованиям к банковской гарантии, используемой для целей Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Дополнительные требования), утверждены Постановлением Правительства РФ от 08.11.2013 N 1005 "О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

В случае, предусмотренном извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, проектом контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), в банковскую гарантию включается условие о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем пять рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия банковской гарантии (часть 3 статьи 45 Закона N 44-ФЗ).

Согласно части 6 статьи 45 Закона N 44-ФЗ основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является:

1) отсутствие информации о банковской гарантии в реестре банковских гарантий;

2) несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в частях 2 и 3 этой статьи;

3) несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Включение в банковскую гарантию от 09.10.2015 N БГ-3663-071015-02 дополнительного требования о том, что документы, приложенные к требованию об уплате денежной суммы по настоящей гарантии, должны иметь нумерацию на всех листах, должны быть прошиты и скреплены в случае их оформления в письменной форме на бумажном носителе на нескольких листах, не противоречат положениям статьи 45 Закона N 44-ФЗ и Постановлению N 1005.

Наличие в банковской гарантии условия об обязанности бенефициара уведомлять гаранта обо всех изменениях и дополнениях, вносимых в Контракт, не противоречит пункту "б" Дополнительных требований, предусматривающих недопустимость включения в банковскую гарантию положений о праве гаранта отказывать в удовлетворении требования заказчика о платеже по банковской гарантии в случае непредоставления гаранту заказчиком уведомления о нарушении поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта или расторжении контракта (за исключением случаев, когда направление такого уведомления предусмотрено условиями контракта или законодательством Российской Федерации).

Указанные выводы суда первой инстанции поддержаны судом апелляционной инстанции.

Вместе с тем апелляционный суд, проанализировав спорную банковскую гарантию, пришел к выводу, что её содержание позволяет установить сумму банковской гарантии, подлежащей уплате гарантом заказчику в случае ненадлежащего исполнения обязательств принципалом в соответствии со статьёй 96 Закона N 44-ФЗ. В частности, банковская гарантия содержит сумму, а также ссылку на контракт, являющийся основанием возникновения обязательства принципала перед бенефициаром, что прямо следует из преамбулы и пункта 1 данного документа. При этом содержание банковской гарантии не представляет возможным отнести использованное слово "ущерб" к перечню обязательств, являющихся основанием для предъявления банковской гарантии, и что ответственность принципала и, соответственно, гаранта ограничена только ущербом и не связана с наступлением иных последствий, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств по контракту. Понятие "ущерб" было использовано по отношению к подлежащей выплате сумме. Оснований полагать, что, используя данное понятие, имелось в виду установление перечня случаев, на которые распространяет своё действие банковская гарантия, а также ограничение пределов ответственности принципала и, соответственно, гаранта, у суда не имеется. Согласно содержанию банковская гарантия обеспечивает исполнение контракта в целом.

Однако апелляционным судом не учтено следующее.

В соответствии с частью 2 статьи 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Применение такой меры гражданско-правовой ответственности, как возмещение убытков, возможно при доказанности совокупности нескольких условий: противоправности действий причинителя убытков, причинной связи между противоправными действиями и возникшими убытками, наличия и размера понесенных убытков. При этом для удовлетворения требований о взыскании убытков необходима доказанность всей совокупности указанных фактов. Недоказанность одного из необходимых оснований возмещения убытков исключает возможность удовлетворения исковых требований.

В соответствии со статьей 368 ГК РФ, действовавшей на дату проведения аукциона и заключения контракта, в силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате.

Как усматривается из формулировки текста спорной банковской гарантии, гарант принимает на себя обязательство по уплате бенефициару сумму, не превышающую 35 185 548, 70 руб. в счет возмещения ущерба.

В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств по своевременному выполнению работ, несоблюдению им условий контракта о качестве работ ответственность гаранта будет ограничена размером суммы ущерба по контракту.

Суд первой инстанции правомерно указал, что понятие "ущерб" уже понятия "убытки", включающего в себя, по смыслу статьи 15 ГК РФ, как реальный ущерб, так и упущенную выгоду.

Соответственно, спорная банковская гарантия, исходя из буквального содержания ее текста, не покрывает те неполученные доходы, которые заказчик получил бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода) в порядке части 2 статьи 706 ГК РФ, частей 2 и 3 статьи 715 ГК РФ, частей 2 и 3 статьи 723 ГК РФ.

Таким образом, представленная АО "СпецСУ" банковская гарантия не обеспечивает исполнение истцом в полном объеме своих обязательств по контракту.

Кроме того, банковская гарантия ограничивает ответственность гаранта в случае, если имеет место отсутствие вины принципала (абзац 8 гарантии) ввиду следующего.

Положений статей 403, 706 ГК РФ предусматривают ответственность генерального подрядчика перед заказчиком за последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств субподрядчиком при отсутствии вины генерального подрядчика.

Следовательно, в случае реализации подрядчиком права на привлечение к выполнению работ по контракту субподрядных организаций (пункт 5.6 проекта государственного контракта (часть II документации об аукционе в электронной форме)), и, впоследствии, неисполнения или ненадлежащего исполнения последними своих обязательств, бенефициар лишается права на получение денежных сумм по спорной банковской гарантии.

Согласно пункту 2 спорной банковской гарантии требование по настоящей гарантии не может быть предъявлено ранее окончания срока выполнения принципалом всех обязанностей по контракту.

Суд апелляционной инстанции, указывая на то, что данное условие не противоречит пункту 1 части 2 статьи 45 Закона N 44-ФЗ и не является основанием для отказа в принятии банковской гарантии, не учел следующего.

Приведенное условие банковской гарантии ограничивает срок действия гарантии и лишает бенефициара, в нарушение положений действующего законодательства Российской Федерации, на своевременное получение денежных сумм по спорной банковской гарантии. В случае если подрядчик не приступит к выполнению работ (не исполнит обязательства по контракту), заказчик будет лишен права на предъявление каких-либо требований по банковской гарантии.

Указанное свидетельствует о том, что предоставленная истцом банковская гарантия в нарушение положений аукционной документации не обеспечивает надлежащего исполнения истцом обязательств перед ответчиком по контракту.

В рассматриваемом случае банковская гарантия, представленная обществом, не соответствовала положениям части 2 статьи 45 Закона N 44-ФЗ.

Данные обстоятельства отражены Департаментом в протоколе от 14.10.2015 N 2015.381447.

Требования к форме банковской гарантии, используемой для целей Закона N 44-ФЗ, детально регламентированы в статье 45 данного Закона и в Постановлении N 1005, что дает возможность участнику закупки заблаговременно проверить правильность содержания банковской гарантии, полученной от банка. При принятии решения об участии в аукционе общество должно было проанализировать свои возможности и имеющиеся ресурсы, в том числе предусмотреть необходимость предоставления обеспечения исполнения контракта с целью недопущения нарушений требований Закона N 44-ФЗ, гражданского законодательства и аукционной документации.

Согласно части 5 статьи 96 Закона N 44-ФЗ в случае непредоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.

В связи с изложенным, суд округа приходит к выводу, что Департаментом принято законное и обоснованное решение о признании АО "СпецСУ" уклонившимся от заключения контракта по итогам открытого аукциона в электронной форме (извещение N 0120200004715000423), оформленное протоколом от 14.10.2015 N 2015.381447.

В этой связи следует признать, что судом первой инстанции правильно применены нормы материального права, подлежащие применению к рассматриваемым правоотношениям сторон, установлены все фактические обстоятельства по делу, имеющие существенное значение для разрешения настоящего спора.

При таких обстоятельствах суд кассационной инстанции не может не согласиться с выводами, приведенными в судебном решении, считает его законным и обоснованным.

Таким образом, обжалуемое апелляционное постановление подлежит отмене с оставлением в силе ранее принятого по делу решения суда первой инстанции.

Руководствуясь статьями 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 21.04.2016 по делу N А51-25748/2015 Арбитражного суда Приморского края отменить, оставить в силе решение Арбитражного суда Приморского края от 02.02.2016 по данному делу.

Арбитражному суду Приморского края произвести поворот исполнения постановления Пятого арбитражного апелляционного суда от 21.04.2016 по данному делу в порядке статей 325 - 326 АПК РФ.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

А.В. Солодилов

Судьи

Г.А. Камалиева И.А. Тарасов