Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 9 сентября 2016 г. N Ф03-3967/16 по делу N А59-5226/2015

г. Хабаровск

09 сентября 2016 г.

А59-5226/2015

Резолютивная часть постановления 07 сентября 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 09 сентября 2016 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

Председательствующего судьи: Брагиной Т.Г.

Судей: Меркуловой Н.В., Мильчиной И.А.

при участии:

от заявителя: ООО "РОССТРОЙ" - представитель не явился;

от УФАС России по Сахалинской области - представитель не явился;

от третьих лиц: администрации Корсаковского городского округа, ООО "Подрядчик", департамента городского хозяйства администрации Корсаковского городского округа - представители не явились;

рассмотрев в судебном заседании кассационные жалобы общества с ограниченной ответственностью "РОССТРОЙ", управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области

на решение от 28.03.2016, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 28.06.2016

по делу N А59-5226/2015

Арбитражного суда Сахалинской области

Дело рассматривали: в суде первой инстанции судья Логинова Е.С., в апелляционном суде судьи: Бессчасная Л.А., Сидорович Е.Л., Солохина Т.А.

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "РОССТРОЙ"

к управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области

третьи лица: администрация Корсаковского городского округа, общество с ограниченной ответственностью "Подрядчик", департамент городского хозяйства администрации Корсаковского городского округа

о признании незаконным пункта 1 решения от 14.09.2015 по делу N 412/2015

Общество с ограниченной ответственностью "Росстрой" (ОГРН 1066501074056, место нахождения: 125009, г.Москва, ул.Воздвиженка, 10, 342, далее - общество "Росстрой", заявитель) обратилось в Арбитражный суд Сахалинской области с заявлением о признании незаконными пункта 1 решения управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (ОГРН 1026500532321, место нахождения: 693007, Сахалинская область, г.Южно-Сахалинск, пр-т Победы, 24, далее - управление, антимонопольный орган) от 14.09.2015 по делу N 412/15 о нарушении законодательства о закупках и действий управления по выдаче заказчику предписания от 14.09.2015 N 05-246/15.

Определениями суда от 19.11.2015, от 12.01.2016 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены администрация Корсаковского городского округа (далее - администрация, уполномоченный орган), департамент городского хозяйства администрации Корсаковского городского округа (далее - департамент, заказчик), общество с ограниченной ответственностью "Подрядчик" (далее - общество "Подрядчик").

Решением суда от 28.03.2016 требования общества "Росстрой" удовлетворены частично, действия антимонопольного органа по выдаче предписания от 14.09.2015 N 05-246/15 о внесении изменений в проект контракта при его заключении признаны незаконными ввиду их несоответствия нормам Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе). В удовлетворении требования заявителя о признании незаконным пункта 1 решения управления от 14.09.2015 по делу N 412/15 о нарушении законодательства о закупках отказано.

Постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 28.06.2016 решение суда первой инстанции в обжалуемой обществом "Росстрой" части оставлено без изменения.

Общество "Росстрой" и антимонопольный орган, не согласившись с принятыми по делу судебными актами, подали в Арбитражный суд Дальневосточного округа кассационные жалобы.

Общество "Росстрой" в кассационной жалобе, утверждая о несоответствии выводов, изложенных в решении суда первой инстанции, постановлении апелляционного суда, обстоятельствам дела, предлагает указанные судебные акты отменить и удовлетворить требование в части признания незаконным пункта 1 решения управления от 14.09.2015 по делу N 412/15 о нарушении законодательства о закупках. Заявитель жалобы, ссылаясь на то, что объектом спорной закупки является капитальный ремонт дворовых территорий и проездов к ним, считает, что во исполнение требований пункта 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе и положений Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее - ГрК РФ) заказчику следовало установить требование о наличии у участника закупки только допуска СРО 33.2.1 "Автомобильные дороги и объекты инфраструктуры автомобильного транспорта". Как утверждает общество "Росстрой", согласно аукционной документации заказчик осуществляет поиск организатора строительства, следовательно, выполнение работ возможно либо путем привлечения субподрядчика, либо самостоятельно при наличии допусков СРО на конкретные виды работ. Организатор строительства, обладающий допуском СРО 33.2.1, по мнению подателя жалобы, вправе выполнить все работы, предусмотренные контрактом.

Антимонопольный орган, ссылаясь в кассационной жалобе на допущенные судами нарушения норм материального права, предлагает решение суда первой инстанции и постановление апелляционного суда отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных обществом "Росстрой" требований в полном объеме. Управление настаивает на том, что выявленные нарушения со стороны заказчика требований частей 5, 7, 8 статьи 34 Закона о контрактной системе, выразившиеся в невключении в контракт условий об ответственности сторон, не повлекли за собой ограничения для участия в спорном аукционе, устранимы на стадии заключения муниципального контракта. При таких обстоятельствах, антимонопольный орган, ссылаясь на положения Административного регламента, утвержденного Приказом ФАС России от 19.11.2014 N 727/14, пункта 2 части 22 статьи 99 Закона о контрактной системе, считает законным предписание от 14.09.2015 N 05-246/15 о внесении изменений в проект контракта при его заключении. Также управление приводит доводы об отсутствии нарушений названным предписанием прав и законных интересов общества "Росстрой", поскольку последним не обосновано то, каким образом указанное предписание, выданное после проведения электронного аукциона, создало препятствия для подачи заявки и участия в спорном аукционе.

В отзыве общество "Росстрой" доводы кассационной жалобы антимонопольного органа отклонило, утверждает, что управление, выявив нарушения Закона о контрактной системе, было вправе аннулировать закупку путем выдачи соответствующего предписания. Названное действие антимонопольного органа, как полагает общество "Росстрой", в случае его совершения обеспечило бы участие последнего в спорном аукционе.

Считает кассационную жалобу управления подлежащей возврату в связи с тем, что управление решение суда первой инстанции в апелляционном порядке не обжаловало, ходатайство о восстановлении пропущенного процессуального срока на апелляционное обжалование не заявляло.

Администрация, департамент, общество "Подрядчик" отзывы на жалобы не представили.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, их представители в судебное заседание суда округа не прибыли.

Представитель антимонопольного органа после объявленного перерыва в судебное заседание не явился.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб и отзыва на нее, проверив в порядке и пределах статей 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) применение судами норм материального и процессуального права, суд кассационной инстанции не находит правовых оснований для удовлетворения кассационных жалоб.

Как установили суды и следует из материалов дела, 20.08.2015 администрация, действуя в качестве уполномоченного органа, на официальном сайте разместила извещение о проведении электронного аукциона N 0161300001115000354 с приложением аукционной документации. Объект закупки заявлен как "Капитальный ремонт (включая разработку проектной документации и инженерные изыскания) и ремонт дворовых территорий многоквартирных домов, проездов к дворовым территориям многоквартирных домов Корсаковского городского округа", начальная (максимальная) цена контракта 22 878 109 руб., заказчик - департамент, дата и время начала подачи заявок - 20.08.2015 11 час. 13 мин., окончания подачи заявок - 07.09.2015 09 час. 00 мин., окончания срока рассмотрения первых частей заявок - 11.09.2015, проведения аукциона в электронной форме - 14.09.2015.

До окончания срока подачи заявок на участие в названном аукционе общество "Росстрой" подало в антимонопольный орган жалобу на положения аукционной документации. Жалоба обоснована тем, что в документации установлено незаконное требование к участнику закупки о наличии свидетельства о допуске СРО по пункту 33.3, а не по пункту 33.2.1; в проект контракта не включены положения о размере штрафа в фиксированной сумме и порядок его определения.

11.09.2015 комиссией уполномоченного органа рассмотрены первые части заявок на участие в электронном аукционе, о чем составлен протокол N 0161300001115000354, согласно которому на участие в аукционе подано две заявки; участники, их подавшие, допущены к участию в аукционе.

14.09.2015, антимонопольный орган, проведя внеплановую проверку, вынес решение по делу N 412/15 о нарушении законодательства о закупках, которым жалоба на действия заказчика - департамента признана частично обоснованной (пункт 1), в действиях заказчика при формировании аукционной документации установлено нарушение требований частей 5, 6, 8 статьи 34 Закона о контрактной системе (пункт 2), заказчику выдано обязательное для исполнения предписание об устранении нарушений законодательства о контрактной системе (пункт 3), материалы дела решено передать уполномоченному должностному лицу управления для решения вопроса о возбуждении административного дела (пункт 4).

Предписанием от 14.09.2015 N 05-246/15 антимонопольный орган предписал заказчику в 10-дневный срок при заключении контракта выполнить требования Постановления Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063, установив ответственность сторон.

Общество "Росстрой", не согласившись с пунктом 1 решения управления и действиями по выдаче предписания о внесении изменений в проект контракта при его заключении, обратилось с заявлением в арбитражный суд, который требования частично удовлетворил, признал незаконными действия управления по выдаче предписания от 14.09.2015 N 05-246/15. Апелляционный суд, повторно рассмотревший дело по правилам главы 34 АПК РФ в пределах доводов поданной обществом "Росстрой" апелляционной жалобы, подтвердил выводы суда первой инстанции в части правомерности отказа в удовлетворении требования о признании незаконным пункта 1 решения управления от 14.09.2015.

В силу положений части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе при осуществлении закупки заказчик устанавливает, в том числе такие требования к участникам закупки, как соответствие требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки.

Частью 1 статьи 64 Закона о контрактной системе предусмотрен запрет на установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе.

Согласно положениям части 2 статьи 52 ГрК РФ при осуществлении капитального ремонта объектов капитального строительства обязательное наличие свидетельства о допуске требуется лишь при условии, если выполняются виды работ по капитальному ремонту, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства.

Перечень видов работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, оказывающих влияние на безопасность объектов капитального строительства, утвержден приказом Министерства регионального развития Российской Федерации от 30.12.2009 N 624.

Из информационной карты электронного аукциона (пункт 31 раздела 2) следует, что соответствие участников электронного аукциона требованиям, установленным заказчиком, подтверждается представлением в составе заявки копии свидетельства о допуске, выданного саморегулируемой организацией на виды работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительств, а именно: III. Виды работ по строительству, реконструкции и капитальному ремонту. 33. Работы по организации строительства, реконструкции и капитального ремонта привлекаемым застройщиком или заказчиком на основании договора юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем (генеральным подрядчиком): 33.3 Жилищно-гражданское строительство.

Судебные инстанции, исследовав и оценив по правилам главы 7 АПК РФ положения аукционной документации, в том числе локальной сметы 2.1, пришли к выводу о том, что фактическим объектом закупки является капитальный ремонт отмостки, дворовых территорий многоквартирных домов Корсаковского городского округа с устройством площадки под мусорные контейнеры и детской площадки, проездов к дворовым территориям.

Учитывая, что отмостка в силу положений СНиП 2.02.01-83 "Основания зданий и сооружений" является конструктивным элементом многоквартирного дома, ее ремонт, по правомерным выводам судов, требует наличия у исполнителей свидетельства о допуске к выполнению работ по пункту 33.3 "Жилищно-гражданское строительство", следовательно, соответствующее требование к участникам спорного аукциона заказчиком, вопреки доводам общества "Росстрой", установлено правомерно.

Поскольку помимо ремонта отмостки подлежали выполнению работы по капитальному ремонту проездов к дворовым территориям, судебные инстанции, установив, что в силу положений Федерального закона от 08.11.2007 N 257-ФЗ "Об автомобильных дорогах и о дорожной деятельности в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации", Правил дорожного движения, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 23.10.1993 N 1090, проезды к дворовым территориям многоквартирных домов являются проезжими частями и относятся к числу автомобильных дорог, признали обоснованными доводы общества "Росстрой" о необходимости установления заказчиком в аукционной документации в качестве требования к участникам закупки наличие свидетельства о допуске к выполнению работ по пункту 33.2.1 "Автомобильные дороги и объекты инфраструктуры автомобильного транспорта".

Таким образом, исходя из объекта закупки и перечня подлежащих к выполнению работ, судами верно отмечено, что заказчику следовало установить в аукционной документации требование о наличии у участников свидетельства о допуске к выполнению работ как по пункту 33.3 "Жилищно-гражданское строительство", так и по пункту 33.2.1 "Автомобильные дороги и объекты инфраструктуры автомобильного транспорта".

Утверждение общества "Росстрой" о невозможности установления в аукционной документации спорной закупки требований о наличии нескольких свидетельств о допуске к выполнению работ, обоснованное возможным снижением конкуренции между участниками, судебной коллегией отклоняется, как сделанное без учета фактических обстоятельств названной закупки (ее объекта, перечня выполняемых работ). Кроме того, суд кассационной инстанции учитывает, что Закон о контрактной системе соответствующего запрета не содержит.

Так как одним из доводов жалобы, поданной обществом "Росстрой" в антимонопольный орган, являлась его позиция о неправомерном установлении заказчиком к участникам закупки требования о наличии у них свидетельства о допуске к выполнению работ по пункту 33.3 "Жилищно-гражданское строительство", суды, установив ошибочность этого довода, правомерно расценили указанную жалобу в этой части необоснованной. При таких обстоятельствах, основания у судов для признания незаконным пункта 1 решения антимонопольного органа от 14.09.2015 по делу N 412/15, которым жалоба общества признана частично обоснованной, отсутствовали.

Далее, что касается доводов кассационной жалобы антимонопольного органа, основанных на несогласии с выводом суда о недействительности предписания от 14.09.2015 N 05-246/15.

Указанное предписание, как видно из его содержания, выдано в связи с неустановлением заказчиком в нарушение требований частей 5-9 статьи 34 Закона о контрактной системе, Постановления Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063 "Об утверждении Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом" в проекте контракта условий о конкретных мерах ответственности за неисполнение обязательств по нему.

Факт наличия данного нарушения со стороны заказчика лицами, участвующими в деле, не оспаривается; спор имеется лишь в отношении правомерности устранения указанного нарушения путем внесения изменений в аукционную документацию (проект контракта) после начала рассмотрения заявок на участие в таком аукционе.

Приказом ФАС России от 19.11.2014 N 727/14 утвержден административный регламент Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее - Регламент).

В силу положений пункта 3.36 Регламента антимонопольный орган выдает предписание об устранении допущенных нарушений в случаях, если при рассмотрении жалобы или проведения внеплановой проверки выявлены нарушения законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд. При этом антимонопольный орган вправе не выдавать предписание только в случае выявления нарушений законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе, которые не повлияли или не могли повлиять на результаты определения поставщика (подрядчика, исполнителя).

Требования к содержанию предписания установлены пунктом 3.40 Регламента. Перечень возможных действий, направленных на устранение нарушений законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, содержится в пункте 3.41 Регламента, к их числу относится, в том числе внесение изменений в извещение об осуществлении закупки, документацию о закупке с продлением сроков подачи заявок в соответствии с требованиями Закона о контрактной системе.

В силу положений части 1 статьи 34 Закона о контрактной системе контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке (к числу которых часть 4 статьи 64 Закона о контрактной системе относит проект контракта), заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт. При заключении контракта изменение его условий не допускается (часть 2 статьи 34 Закон о контрактной системе).

Согласно требованиям части 6 статьи 63 Закона о контрактной системе заказчик вправе принять решение о внесении изменений в извещение о проведении электронного аукциона не позднее чем за два дня до даты окончания срока подачи заявок на участие в таком аукционе.

Частью 6 статьи 65 Закона о контрактной системе также установлено, что принятие заказчиком по собственной инициативе или в соответствии с поступившим запросом о даче разъяснений решения о внесении изменений в документацию об электронном аукционе допускает не позднее чем за два дня до даты окончания срока подачи заявок на участие в таком аукционе.

Из положений статьи 70 Закона о контрактной системе следует, что контракт, заключаемый с победителем аукциона, составляется путем включения цены контракта, предложенной участником электронного аукциона, с которым заключается контракт, информации о товаре (товарном знаке и (или) конкретных показателях товара), указанной в заявке на участие в таком аукционе его участника, в проект контракта, прилагаемый к документации о таком аукционе. Контракт заключается на условиях, указанных в извещении о проведении электронного аукциона и документации о таком аукционе, по цене, предложенной его победителем.

Поскольку на момент рассмотрения антимонопольным органом жалобы общества "Росстрой" на действия заказчика по спорному аукциону, первые части заявок на участие в названном аукционе уже были рассмотрены, суд первой инстанции, сославшись на указанные выше положения Закона о контрактной системе, правомерно указал на то, что управление не вправе было выдать предписание о необходимости внесения заказчиком изменений в проект контракта на стадии его заключения, так как указанное действие противоречит Закону о контрактной системе.

Кроме того, судом, вопреки доводам антимонопольного органа, учтено, что спорное предписание не устраняет в полной мере выявленные управлением нарушения, выразившегося, в том числе в неустановлении в качестве требования к участнику закупки наличия у последнего свидетельства о допуске к выполнению работ по пункту 33.2.1 "Автомобильные дороги и объекты инфраструктуры автомобильного транспорта".

Такой вид реагирования, как отмена протоколов, составленных в ходе определения поставщика (исполнителя, подрядчика), антимонопольным органом не применен.

При названных обстоятельствах действия управления по выдаче заказчику предписания от 14.09.2015 N 05-246/15 обоснованно признаны неправомерными.

Довод антимонопольного органа о том, что названное предписание не нарушает права и законные интересы общества "Росстрой", поскольку последнее не принимало участие в спорном электронном аукционе, судом рассмотрен и мотивировано отклонен.

В целом доводы кассационных жалоб не свидетельствуют о неправильном применении судами норм материального права, сводятся к несогласию с выводами судов, что не может являться основанием для отмены обжалуемых судебных актов.

Учитывая изложенное, принимая во внимание правильное установление фактических обстоятельств дела и отсутствие нарушений процессуальных норм, влекущих согласно части 4 статьи 288 АПК РФ безусловную отмену судебных актов, суд кассационной инстанции не находит правовых оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции и постановления апелляционного суда.

Кассационные жалобы общества "Росстрой" и антимонопольного органа, исходя из их доводов, следует оставить без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 28.03.2016, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 28.06.2016 по делу N А59-5226/2015 Арбитражного суда Сахалинской области оставить без изменения, кассационные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

Т.Г.Брагина

Судьи

Н.В.Меркулова И.А.Мильчина