Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 20 сентября 2016 г. N Ф03-3800/16 по делу N А59-5394/2015

Требование: о признании незаконным акта органа власти по муниципальному контракту

Вывод суда: жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, решение суда апелляционной истанции оставлено в силе, решение суда первой инстанции оставлено в силе

г. Хабаровск

20 сентября 2016 г.

А59-5394/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 15 сентября 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 20 сентября 2016 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

Председательствующего судьи: И.А. Мильчиной

Судей: Г.В. Котиковой, И.В. Ширяева

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью "Росстрой": представитель не явился;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области: представитель не явился;

от Департамента городского хозяйства администрации Корсаковского городского округа: представитель не явился;

от администрации Корсаковского городского округа: представитель не явился;

от общества с ограниченной ответственностью "Торговый дом "ПромКотлоСнаб": представитель не явился;

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области

на решение от 26.02.2016, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 18.05.2016

по делу N А59-5394/2015

Арбитражного суда Сахалинской области

дело рассматривали: в суде первой инстанции судья Мухамештин К.Ф.; в апелляционном суде судьи Бессчасная Л.А., Сидорович Е.Л., Рубанова В.В.

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Росстрой" (ОГРН 1066501074056, ИНН 6501175475, место нахождения: 125009, г. Москва, ул. Воздвиженка, 10, офис 342)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (ОГРН 1026500532321, ИНН 6501026378, место нахождения: 693007, Сахалинская область, г. Южно-Сахалинск, пр-т Победы, 24)

третьи лица: Департамент городского хозяйства администрации Корсаковского городского округа, администрация Корсаковского городского округа, общество с ограниченной ответственностью "Торговый дом "ПромКотлоСнаб"

о признании незаконными пункта решения и предписания

Общество с ограниченной ответственностью "Росстрой" (далее - ООО "Росстрой", общество) обратилось в Арбитражный суд Сахалинской области с заявлением о признании незаконными пункта 1 решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (далее - УФАС по Сахалинской области, антимонопольный орган) от 23.09.2015 N 435/15 и действий по выдаче предписания от 23.09.2015 N 05-262/15.

Определениями суда от 25.11.2015, от 20.01.2016 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Департамент городского хозяйства администрации Корсаковского городского округа (далее - департамент), Администрация Корсаковского городского округа, общество с ограниченной ответственностью "Торговый дом "ПромКотлоСнаб".

Решением Арбитражного суда Сахалинской области от 26.02.2016, оставленным без изменения постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 18.05.2016, заявленные требования ООО "Росстрой" удовлетворены частично; предписание УФАС по Сахалинской области от 23.09.2015 N 05-262/15 признано незаконным. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Законность принятых судебных актов проверяется в порядке и пределах, установленных статьями 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), по кассационной жалобе антимонопольного органа, полагающего, что решение суда первой и постановление суда апелляционной инстанций в части признания незаконным предписания приняты с нарушением норм материального и процессуального права, в связи с чем просит их отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

В обоснование жалобы заявителем приведены доводы о том, что выявленные нарушения со стороны заказчика требований частей 5, 7, 8 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ), выразившиеся в невключении в контракт условий об ответственности сторон, не повлекли за собой ограничения для участия в спорном аукционе, устранимы на стадии заключения муниципального контракта. При таких обстоятельствах, антимонопольный орган, ссылаясь на положения Административного регламента, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы России от 19.11.2014 N 727/14, пункта 2 части 22 статьи 99 Закона N 44-ФЗ, считает законным предписание от 23.09.2015 N 05-262/15 о внесении изменений в проект контракта при его заключении. Также управление приводит доводы об отсутствии нарушений названным предписанием прав и законных интересов ООО "Росстрой", поскольку последним не обосновано то, каким образом указанное предписание, выданное после проведения электронного аукциона, создало препятствия для подачи заявки и участия в спорном аукционе.

ООО "Росстрой" в отзыве на кассационную жалобу возражает против ее удовлетворения, просит обжалуемые судебные акты оставить без изменения как законные и обоснованные.

Лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о начале судебного процесса с их участием, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, в том числе посредством размещения соответствующей информации на официальном сайте арбитражного суда, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, что в силу части 3 статьи 284 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения кассационной жалобы.

Проверив обоснованность доводов и возражений, изложенных в кассационной жалобе и отзыве на нее, а также проверив правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального права и требований процессуального законодательства, суд кассационной инстанции не находит оснований для удовлетворения жалобы.

Как следует из материалов дела, 26.08.2015 на официальном сайте в сети "Интернет" www.zakupki.gov.ru размещено извещение N 0161300001115000360 и документация об электронном аукционе по объекту: "Приобретение котельного оборудования для котельных Корсаковского городского округа". Заказчиком выступил департамент.

Размещенная на официальном сайте Российской Федерации документация утверждена руководителем департамента. Начальная (максимальная) цена контракта составляет 8 779 003,71 руб. Дата и время окончания подачи заявок на участие в электронном аукционе - 16.09.20015 в 9 часов 00 минут по местному времени.

До окончания срока подачи заявок ООО "Росстрой" направило в адрес антимонопольного органа жалобу на положения аукционной документации.

Рассмотрев жалобу на действия муниципального заказчика, комиссия УФАС по Сахалинской области по контролю в сфере закупок решением от 23.09.2015 по делу N 435/15 о нарушении законодательства о закупках признала ее частично обоснованной (пункт 1 решения). Пунктом 2 оспариваемого в части решения муниципальный заказчик признан нарушившим части 5, 6, 8 статьи 34 Закона N 44-ФЗ и ему выдано предписание, в котором предписано выполнить требования постановления Правительства N 1063, установив при заключении контракта ответственность сторон.

ООО "Росстрой", не согласившись с пунктом 1 решения антимонопольного органа и действиями по выдаче предписания, обратилось с заявлением в арбитражный суд.

Частично удовлетворяя заявленные требования и признавая незаконным предписание антимонопольного органа, суд первой инстанции, выводы которого поддержаны судом апелляционной инстанции правомерно исходили следующего.

В силу положений части 1 статьи 31 Закона N 44-ФЗ при осуществлении закупки заказчик устанавливает, в том числе такие требования к участникам закупки, как соответствие требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки.

Частью 1 статьи 64 Закона N 44-ФЗ предусмотрен запрет на установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 64 Закона N 44-ФЗ документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3-6 статьи 66 Закона N 44-ФЗ и инструкцию по ее заполнению.

Судебные инстанции, исследовав и оценив по правилам главы 7 АПК РФ законность принятого решения антимонопольного органа, пришли к выводу, что пункт 1 решения не противоречит требованиям пункта 2 части 1 статьи 64 Закона N 44-ФЗ.

Проверяя законность вынесенного антимонопольным органом предписания, суды исходили из следующего.

Из содержания выданного предписания видно, что оно выдано в связи с неустановлением заказчиком в нарушение требований частей 5-9 статьи 34 Закона N 44-ФЗ, постановления Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063 "Об утверждении Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом" (далее - Правила) в проекте контракта условий о конкретных мерах ответственности за неисполнение обязательств по нему.

Факт наличия данного нарушения со стороны заказчика лицами, участвующими в деле, не оспаривается; спор имеется лишь в отношении правомерности устранения указанного нарушения путем внесения изменений в аукционную документацию (проект контракта) после начала рассмотрения заявок на участие в таком аукционе.

Приказом Федеральной антимонопольной службы России от 19.11.2014 N 727/14 утвержден административный регламент Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее - Регламент).

В силу положений пункта 3.36 Регламента антимонопольный орган выдает предписание об устранении допущенных нарушений в случаях, если при рассмотрении жалобы или проведения внеплановой проверки выявлены нарушения законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд. При этом антимонопольный орган вправе не выдавать предписание только в случае выявления нарушений законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе, которые не повлияли или не могли повлиять на результаты определения поставщика (подрядчика, исполнителя).

Требования к содержанию предписания установлены пунктом 3.40 Регламента. Перечень возможных действий, направленных на устранение нарушений законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, содержится в пункте 3.41 Регламента, к их числу относится, в том числе внесение изменений в извещение об осуществлении закупки, документацию о закупке с продлением сроков подачи заявок в соответствии с требованиями Закона о контрактной системе.

В силу положений части 1 статьи 34 Закона N 44-ФЗ контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке (к числу которых часть 4 статьи 64 Закона N 44-ФЗ относит проект контракта), заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт. При заключении контракта изменение его условий не допускается (часть 2 статьи 34 Закона N 44-ФЗ).

Согласно требованиям части 6 статьи 63 Закона N 44-ФЗ заказчик вправе принять решение о внесении изменений в извещение о проведении электронного аукциона не позднее чем за два дня до даты окончания срока подачи заявок на участие в таком аукционе.

Частью 6 статьи 65 Закона N 44-ФЗ также установлено, что принятие заказчиком по собственной инициативе или в соответствии с поступившим запросом о даче разъяснений решения о внесении изменений в документацию об электронном аукционе допускает не позднее чем за два дня до даты окончания срока подачи заявок на участие в таком аукционе.

Из положений статьи 70 Закона N 44-ФЗ следует, что контракт, заключаемый с победителем аукциона, составляется путем включения цены контракта, предложенной участником электронного аукциона, с которым заключается контракт, информации о товаре (товарном знаке и (или) конкретных показателях товара), указанной в заявке на участие в таком аукционе его участника, в проект контракта, прилагаемый к документации о таком аукционе. Контракт заключается на условиях, указанных в извещении о проведении электронного аукциона и документации о таком аукционе, по цене, предложенной его победителем.

Поскольку на момент рассмотрения антимонопольным органом жалобы ООО "Росстрой" на действия заказчика по спорному аукциону, первые части заявок на участие в названном аукционе уже были рассмотрены, суд первой инстанции, сославшись на указанные выше положения Закона о контрактной системе, правомерно указал на то, что антимонопольный орган не вправе был выдать предписание о необходимости внесения заказчиком изменений в проект контракта на стадии его заключения, так как указанное действие противоречит Закону N 44-ФЗ.

Кроме того, судом учтено, что включение в проект контракта ссылки на Правила вместо установления вышеуказанных размеров штрафа, пени не является надлежащим исполнением обязанности заказчика по установлению размеров неустойки.

При названных обстоятельствах предписание от 23.09.2015 N 05-262/15 обоснованно признано судами незаконным как несоответствующее нормам Закона N 44-ФЗ.

По существу доводы антимонопольного органа в кассационной жалобе являлись предметом рассмотрения в суде и им дана правильная правовая оценка судом апелляционной инстанции. Заявитель жалобы предлагает суду кассационной инстанции дать иную оценку доказательств по делу, но при этом не опровергает обоснованность выводов суда, поэтому доводы заявителя не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Поскольку фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судами на основе полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, нормы процессуального права, в том числе влекущих безусловную отмену судебных актов не нарушены, у суда кассационной инстанции отсутствуют основания для отмены принятых по делу решения и постановления апелляционного суда и удовлетворения кассационной жалобы в обжалуемой части.

Руководствуясь статьями 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 26.02.2016 в обжалуемой части, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 18.05.2016 по делу N А59-5394/2015 Арбитражного суда Сахалинской области оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

И.А. Мильчина

Судьи

Г.В. Котикова И.В. Ширяев