Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 15 ноября 2016 г. N Ф03-5073/16 по делу N А73-2926/2016

г. Хабаровск

15 ноября 2016 г.

А73-2926/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 08 ноября 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 15 ноября 2016 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

Председательствующего судьи И.А. Тарасова

Судей: А.Н. Барбатова, Е.Н. Захаренко

при участии:

от ГУ МЧС России по Хабаровскому краю - Кравец Т.Г., представитель по доверенности от 24.09.2015 N 6

от ООО "ЛСТК Проект-ДВ" - Макаревич Д.П., директор общества; Солнцев С.А., представитель по доверенности от 01.04.2016

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу Главного управления Министерства Российской Федерации по делам гражданской обороны, чрезвычайным ситуациям и ликвидации последствий стихийных бедствий по Хабаровскому краю

на решение от 08.06.2016, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 08.08.2016

по делу N А73-2926/2016 Арбитражного суда Хабаровского края

по иску Главного управления Министерства Российской Федерации по делам гражданской обороны, чрезвычайным ситуациям и ликвидации последствий стихийных бедствий по Хабаровскому краю (ОГРН 1042700165287, ИНН 2721120700, место нахождения: 680038, г.Хабаровск, ул. Серышева, 60)

к обществу с ограниченной ответственностью "ЛСТК Проект-ДВ" (ОГРН 1132724011386, ИНН 2724183680, место нахождения: 680052, г.Хабаровск, ул. Гагарина, 22 А)

о взыскании 7 972 591 руб.

по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "ЛСТК Проект-ДВ"

к Главному управлению Министерства Российской Федерации по делам гражданской обороны, чрезвычайным ситуациям и ликвидации последствий стихийных бедствий по Хабаровскому краю

о признании незаконным одностороннего отказа от исполнения государственного контракта

Главное управление Министерства Российской Федерации по делам гражданской обороны, чрезвычайным ситуациям и ликвидации последствий стихийных бедствий по Хабаровскому краю (далее - ГУ МЧС России по Хабаровскому краю) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с иском о взыскании с общества с ограниченной ответственностью "ЛСТК Проект-ДВ" (далее - ООО "ЛСТК Проект-ДВ") 7 972 591 руб., составляющих неосновательное обогащение 3 071 831 руб., неустойку 1 544 608 руб., штраф - 371 300 руб., убытки - 2 970 000 руб.

Определением от 04.04.2016 судом принято к совместному рассмотрению встречное исковое заявление ООО "ЛСТК Проект-ДВ" к ГУ МЧС России по Хабаровскому краю о признании незаконным одностороннего отказа от исполнения государственного контракта N 0122100002615000028 от 27.01.2016 и восстановлении правовых отношений сторон по контракту.

Заявленные в порядке статьи 49 АПК РФ уточнения требований ООО "ЛСТК Проект-ДВ" о взыскании с ГУ МЧС России по Хабаровскому краю неустойки - 195 074,67 руб., штрафа - 148 520 руб., долга по оплате выполненных работ - 4 354 169 руб. судом не приняты к рассмотрению, как новые требования.

Решением от 08.06.2016, оставленным без изменения постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 08.08.2016, исковые требования удовлетворены в части. С ООО "ЛСТК Проект-ДВ" в пользу ГУ МЧС России по Хабаровскому краю взыскана неустойка в сумме 772 304 руб., в удовлетворении остальной части иска отказано.

Этим же решением признан незаконным односторонний отказ от исполнения государственного контракта N 0122100002615000028 от 27.01.2016.

В кассационной жалобе ГУ МЧС России по Хабаровскому краю считает судебные акты подлежащими отмене с вынесением нового судебного акта об удовлетворении первоначального иска в полном объеме и отказе в удовлетворении встречного требования.

В обоснование доводов заявителем указано на нарушение подрядчиком срока выполнения работ, являющегося существенным условием контракта, в связи с чем получение положительного заключения ФАУ "Главгосэкспертиза России" за пределами срока контракта с просрочкой в 7 месяцев не может свидетельствовать о надлежащем исполнении обязательства; отсутствие доказательств, свидетельствующих о невозможности исполнения контракта в установленный срок; неоднократное направление в адрес ответчика уведомлений о несоблюдении сроков; наличие на стороне подрядчика неосновательного обогащения в связи с прекращением обязательственных отношений; неполучение результата работ; невозможность использования результата по назначению.

С учетом изложенного, считает также необоснованным отказ во взыскании штрафа и убытков.

Представитель ГУ МЧС России по Хабаровскому краю в судебном заседании арбитражного суда кассационной инстанции поддержала доводы, изложенные в кассационной жалобе, дав по ним пояснения.

ООО "ЛСТК Проект-ДВ" доводы кассационной жалобы отклонило по мотивам, изложенным в отзыве, а директор общества и его представитель привели свои правовые позиции, дав соответствующие доводам жалобы пояснения.

Проверив правильность применения судами обеих инстанций норм материального и процессуального права, Арбитражный суд Дальневосточного округа находит кассационную жалобу безосновательной.

Как установлено судом из материалов дела, согласно материалам дела 18.05.2015 между ГУ МЧС России по Хабаровскому краю (заказчик) и ООО "ЛСТК Проект-ДВ" (исполнитель) заключен государственный контракт N 0122100002615000028, по условиям которого подрядчик обязался выполнить проектно-изыскательские работы на строительство и реконструкцию пожарной части федерального государственного казенного учреждения "Специализированная пожарно- спасательная часть федеральной противопожарной службы по Хабаровскому краю" для размещения создаваемого специализированного пожарно- спасательного подразделения по защите от чрезвычайных ситуаций и крупных природных пожаров, г.Хабаровск, ул. Флотская, 48.

Работы, выполняемые по контракту, требования, предъявляемые к ним, виды, содержание и объем услуг, срок их оказания, стоимость и другие условия определяются в Техническом задании (Приложение N 1), Сметном расчете стоимости выполнения проектно- изыскательских работ (Приложение N 2) и Календарном графике выполнения проектно-изыскательских работ (Приложение N 3), являющимися неотъемлемой частью контракта (пункт 1.2).

Пунктом 1.6 контракта предусмотрен срок оказания услуг: с момента подписания контракта обеими сторонами в течение 160 календарных дней. Срок выполнения отдельных этапов проектно-изыскательских работ по контракту определены сторонами в Техническом задании (Приложение N 1) и Календарном графике выполнения проектно-изыскательских работ (Приложение N 3).

Согласно пункту 2.1 цена контракта составляет 7 426 000 рублей, НДС не облагается в соответствии со Спецификацией (Приложение N 2) к контракту.

Цена контракта является твердой и не может изменяться в ходе его исполнения, кроме случаев, предусмотренных пунктом 2.13 контракта.

Оплата по контракту производится заказчиком в течение 20 банковских дней с момента выполнения отдельных видов проектно-изыскательских работ в соответствии с календарным графиком выполнения проектно-изыскательских работ (Приложение N 3) и получения заказчиком от исполнителя всех необходимых документов (счета, счета-фактуры, акта сдачи-приемки оказанных услуг и т.д.) при условии надлежащего оказания услуг, включая устранение выявленных в процессе приемки недостатков. Окончательный расчет осуществляется не позднее 20 банковских дней по окончанию обозначенных контрактом всех этапов работ, после подписания сторонами акта сдачи-приемки выполненных работ, оказанных услуг на основании выставленного счета-фактуры после передачи заказчику 4-х комплектов проектно-сметной документации, включая положительное заключение государственной экспертизы проекта и результатов инженерных изысканий, а также заключение государственной экспертизы о проверке достоверности определения сметной стоимости объектов строительства (пункты 2.6, 2.7 контракта).

На основании пункта 2.8 контракта заказчик вправе перечислить аванс исполнителю в размере не более 30% от цены контракта в пределах годового финансирования и при наличии выделенных бюджетных средств.

В соответствии с пунктом 3.1.3 контракта исполнитель обязан обеспечить сбор исходно-разрешительной документации, необходимой для выполнения работ по контракту, в том числе произвести получение, разработку и утверждение: проекта планировки, градостроительного плана земельного участка, специальных технических условий (при необходимости), технических условий на присоединение к внешним инженерным сетям, провести работу по определению достоверной стоимости затрат на технологическое присоединение к инженерным сетям согласно соответствующим договорам на технологическое присоединение и включить эти затраты в сводный сметный расчет, обследование земельного участка для служб государственного строительного надзора, получить санитарно-эпидемиологическое заключение на земельный участок и прочие мероприятия, необходимые для выполнения полного комплекса проектно-изыскательских работ по контракту.

Пунктом 3.1.12 контракта предусмотрено, что в случае необходимости, связанной с изменениями проектно-сметной документации, указанными в пункте 5.1.10, исполнитель обязан обеспечить повторное получение положительного заключения экспертизы результатов инженерных изысканий, проектно-сметной документации и положительного заключения о проверке достоверности определения сметной стоимости объекта, а также положительного заключения экологической экспертизы (при необходимости прохождения экологической экспертизы) за свой счет.

На основании пункта 4.3 контракта в случае просрочки исполнения исполнителем обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения исполнителем обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет исполнителю требование об оплате неустоек (штрафов, пеней).

Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения исполнителем обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства.

Размер такой неустойки устанавливается в размере 0,2% от общей суммы контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных исполнителем.

Штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение исполнителем обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения исполнителем обязательств, предусмотренных контрактом.

Размер штрафа устанавливается в сумме 5 процентов цены контракта - 371 300 руб.

В силу пункта 8.1 в случае возникновения каких-либо споров и разногласий в процессе исполнения обязательств по контракту стороны обязуются урегулировать их в досудебном (претензионном) порядке путем направления стороне претензии в письменной форме. Срок рассмотрения претензии - 10 рабочих дней с момента ее получения.

Согласно пункту 8.4 контракта заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта в следующих случаях: в случае просрочки выполнения услуг, а также их отдельных этапов, указанных в Приложении N 3 более чем на 30 дней (пункт 8.4.1); в иных случаях, предусмотренных действующим законодательством (пункт 8.4.2).

Платежными поручениями N 488651 от 27.08.2015, N 367822 от 13.08.2015, N 360485 от 12.08.2015, N 120506 от 17.07.2015, N 120509 от 17.07.2015, N 890962 от 03.07.2015, N 873114 от 02.07.2015, N 873117 от 02.07.2015 заказчик перечислил исполнителю денежные средства на общую сумму 3 071 831 руб.

В целях обеспечения контракта ООО "ЛСТК Проект-ДВ" предоставлены денежные средства в сумме 2 970 000 руб.

В ходе исполнения контракта ООО "ЛСТК Проект-ДВ" изменило способ обеспечения его исполнения на банковскую гарантию N 78026 от

05.10.2015 со сроком до 31.01.2016. 15.01.2016 получено отрицательное заключение экспертизы.

Письмами от 22.01.2016, 27.01.2016 ООО "ЛСТК Проект-ДВ" обратилось к заказчику с предложением о заключении дополнительного соглашения и о продлении обеспечения контракта банковской гарантией для повторного прохождения экспертизы и получения положительного заключения.

В связи с невыполнением обязательств по контракту ГУ МЧС России по Хабаровскому краю направило исполнителю письма N 12555-5.2 от 29.12.2015, от 16.11.2015, N 718-5-3 от 27.01.2016 с требованиями об уплате неустойки и штрафа.

27.01.2016 ввиду получения отрицательного заключения экспертизы ГУ МЧС России по Хабаровскому краю принято решение об одностороннем отказе от исполнения государственного контракта в связи с неисполнением ответчиком обязательств по контракту. 28.01.2016 указанное решение получено исполнителем.

01.03.2016 в адрес ООО "ЛСТК Проект-ДВ" направлена претензия N 1678 с требованиями о возврате неосновательного обогащения в размере 3 071 831 рублей, уплате неустойки в сумме 1 930 760 руб. (1 544 608 руб. - неустойка за просрочку исполнения обязательства, 371 300 руб. - штраф за неисполнение обязательства) и убытков в размере 2 970 000 руб., которая оставлена без удовлетворения.

Ссылаясь на наличие на стороне ООО "ЛСТК Проект-ДВ" неосновательного обогащения, неисполнение обязательств и просрочку в исполнении обязательств по контракту, причинение убытков заменой обеспечения контракта банковской гарантией, ГУ МЧС России по Хабаровскому краю обратилось с настоящим иском в суд.

В свою очередь, ООО "ЛСТК Проект-ДВ", считая односторонний отказ от исполнения государственного контракта незаконным, обратилось в суд с встречным иском. Разрешая данный спор, суды обеих инстанций исходили из следующего.

Правоотношения сторон подлежат регулированию положениями главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) о договоре подряда на выполнение проектных работ, Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ).

В соответствии с пунктом 2 статьи 763 ГК РФ по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В силу пункта 1 статьи 758 ГК РФ по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ одна сторона (подрядчик) обязуется по заданию заказчика разработать техническую документацию и (или) выполнить изыскательские работы, а заказчик обязуется принять и оплатить их результат.

Государственный или муниципальный контракт должен содержать условия об объеме и о стоимости подлежащей выполнению работы, сроках ее начала и окончания, размере и порядке финансирования и оплаты работ, способах обеспечения исполнения обязательств сторон (пункт 1 статьи 766 Кодекса).

При обнаружении недостатков в технической документации или в изыскательских работах подрядчик по требованию заказчика обязан безвозмездно переделать техническую документацию и соответственно произвести необходимые дополнительные изыскательские работы, а также возместить заказчику причиненные убытки, если законом или договором подряда на выполнение проектных и изыскательских работ не установлено иное (пункт 2 статьи 761 ГК РФ).

На основании статьи 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами (пункт 1 статьи 310 ГК РФ).

В силу части 8 статьи 95 Закона N 44-ФЗ расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

Согласно части 9 статьи 95 Закона N 44-ФЗ заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии если это было предусмотрено контрактом.

Пунктом 8.4 контракта установлено право заказчика отказаться в одностороннем порядке от исполнения контракта в следующих случаях: в случае просрочки выполнения услуг, а также их отдельных этапов, указанных в Приложении N 3 более чем на 30 дней (пункт 8.4.1); в иных случаях, предусмотренных действующим законодательством (пункт 8.4.2).

Удовлетворяя встречные требования о признании одностороннего отказа от контракта незаконным, суд первой инстанции исходил из факта нарушения заказчиком положений Федерального закона N 44-ФЗ.

Согласно материалам дела решение об одностороннем отказе от исполнения государственного контракта N 0122100002615000028 от 27.01.2016 размещено на официальном сайте Единой информационной системы (ЕИС) в сфере закупок 27.01.2015.

В силу пункта 12 статьи 95 Федерального закона N 44-ФЗ решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее чем в течение трех рабочих дней с даты принятия указанного решения размещается в единой информационной системе и направляется поставщику (подрядчику, исполнителю) по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу поставщика (подрядчика, исполнителя), указанному в контракте, а также телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение заказчиком подтверждения о его вручении поставщику (подрядчику, исполнителю). Выполнение заказчиком требований настоящей части считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Датой такого надлежащего уведомления признается дата получения заказчиком подтверждения о вручении поставщику (подрядчику, исполнителю) указанного уведомления либо дата получения заказчиком информации об отсутствии поставщика (подрядчика, исполнителя) по его адресу, указанному в контракте.

Согласно пункту 13 статьи 95 Закона N 44-ФЗ решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Поскольку уведомление о решении об одностороннем отказе направлено ООО "ЛСТК Проект-ДВ" 28.01.2016, по признанию суда контракт должен быть расторгнут 08.02.2016.

В соответствии с частью 26 статьи 95 Закона N 44-ФЗ информация об изменении контракта или о расторжении контракта, за исключением сведений, составляющих государственную тайну, размещается заказчиком в Единой информационной системе в течение одного рабочего дня, следующего за датой изменения контракта или расторжения контракта.

Поскольку информация о расторжении контракта размещена на официальном сайте ранее установленного законом срока, суд признал, что ГУ МЧС России по Хабаровскому краю нарушены положения вышеуказанной нормы закона.

Указанное установлено решением РНП-27-32 от 18.03.2016 Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю, которым ГУ МЧС России по Хабаровскому краю признано нарушившим часть 26 статьи 95 Федерального закона N 44-ФЗ, в связи с чем УФАС принято решение не включать в реестр недобросовестных поставщиком сведения об ООО "ЛСТК Проект-ДВ".

Кроме того, в соответствии с пунктом 3.1.12 контракта в случае необходимости, связанной с изменениями проектно-сметной документации указанными в пункте 5.1.10, исполнитель обязан обеспечить повторное получение положительного заключения экспертизы результатов инженерных изысканий, проектно-сметной документации и положительного заключения о проверке достоверности определения сметной стоимости объекта, а также положительного заключения экологической экспертизы (при необходимости прохождения экологической экспертизы) за свой счет.

Как было установлено судом, ООО "ЛСТК Проект-ДВ", получив отрицательное заключение экспертизы, направило в адрес ГУ МЧС России по Хабаровскому краю письма от 22.01.2016, 27.01.2016 с предложением о заключении дополнительного соглашения и продлении обеспечения контракта банковской гарантией для повторного прохождения экспертизы и получения положительного заключения.

Между тем, 27.01.2016 ГУ МЧС России по Хабаровскому краю, ссылаясь на ненадлежащее исполнение ООО "ЛСТК Проект-ДВ" обязательств по государственному контракту N 0122100002615000028 от 18.05.2015, принято решение об отказе от исполнения контракта в одностороннем порядке.

28.01.2016 о принятом решении ГУ МЧС России по Хабаровскому краю уведомило ООО "ЛСТК Проект-ДВ", вручив последнему нарочно письмо N 7/8-5-3 о расторжении контракта с 27.01.2016.

Кроме того, суды обеих инстанций исходили из установления факта получения 18.05.2016 ООО "ЛСТК Проект-ДВ" положительного заключения государственной экспертизы N 186-16/ХГЭ-1909/05 ФАУ "Главгосэкспертиза России" и передачи результата работ заказчику в полном объеме.

Данное обстоятельство подтверждается оцененными судом накладными, актами сдачи-приемки проектно-сметной документации от 31.07.2015, от 19.08.2015, от 24.08.2015, от 28.08.2015, от 28.08.2015, от 02.09.2015, от 04.09.2015, от 09.11.2015, от 23.10.2015, подписанными сторонами контракта.

При таких обстоятельствах, суды обоснованно признали неправомерным решение заказчика - ГУ МЧС России по Хабаровскому краю об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Признание незаконным одностороннего отказа от исполнения контракта и установление факта передачи результат работ повлекло правомерный отказ суда в удовлетворении требования ГУ МЧС России по Хабаровскому краю о взыскании неосновательного обогащения в виде суммы перечисленного аванса, а также во взыскании штрафа за неисполнение обязательств по контракту.

Требование ГУ МЧС России по Хабаровскому краю о взыскании убытков в сумме 2 970 000 руб., мотивированное изменением способа обеспечения контракта банковской гарантией, было оставлено судом без удовлетворения, согласно статье 15 ГК РФ, ввиду отсутствия совокупности условий всего состава правонарушения, являющегося основанием для применения ответственности в виде взыскания убытков.

При этом, судом было указано, что отказ ООО "Современный Коммерческий Ипотечный Банк" в оплате за счет гарантии 2 970 000 руб. мотивирован предъявлением требования гаранту по истечении срока действия гарантии (пункт 2 статьи 375 ГК РФ), в то время как ГУ МЧС России по Хабаровскому краю отказало в предложении ООО "ЛСТК Проект-ДВ" в заключении дополнительного соглашения и продлении срока действия банковской гарантии.

Вместе с тем, судом установлен факт просрочки исполнения подрядчиком обязательства, подтвержденный материалами дела.

В силу пункта 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Согласно пункту 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения.

Право заказчика на начисление неустойки за просрочку исполнения обязательства предусмотрено пунктом 4.3 контракта.

В связи с чем требование о взыскании с ответчика неустойки заявлено правомерно.

Согласно расчету ГУ МЧС России по Хабаровскому краю, произведенному на основании пункта 4.3 контракта (исходя из размера 0,2%) неустойка за период с 25.10.2015 по 08.02.2016 составила 1 544 608 рублей.

Рассматривая требование о взыскании неустойки за допущенную просрочку, суд, основываясь на положения пункта 1 статьи 404 ГК РФ, установил наличие вины обеих сторон контракта в нарушении сроков выполнения работ.

Указанное подтверждается наличием в материалах дела многочисленных требований (писем) подрядчика о предоставлении необходимых исходных данных и технических условий, которые получены ООО "ЛСТК Проект-ДВ" в полном объеме 26.08.2015, что следует из письма от 26.08.2015 N 581.

В этой связи просрочка, исходя из календарного графика, составила 85 дней.

Кроме того, судом было установлено, что изначально заказчик пытался собственными силами получить положительное заключение экспертизы по переданной подрядчиком 04.09.2015 технической документации, однако не сумел выполнить указанное, поручив проведение экспертизы подрядчику. 20.10.2015 ФАУ "Главгосэкспертиза России" письмом уведомило подрядчика о необходимости направления документов в Хабаровский филиал указанного учреждения, в связи с чем 23.10.2015 ООО "ЛСТК Проект-ДВ" сформировало обновленную заявку и передало проектную документацию в Хабаровский филиал ФАУ "Главгосэкспертиза России" (просрочка исполнения контракта составила 46 дней).

Общая просрочка на 20.10.2015 составила 131 день.

Оценив в совокупности представленные в материалы дела доказательства в порядке статей 65, 71 АПК РФ, суды обеих инстанций, учитывая указанные обстоятельства, пришли к правомерному выводу о наличии вины как одной, так и другой стороны контракта в нарушении срока выполнения работ.

Согласно пункту 81 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон либо кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера неустойки либо действовал недобросовестно, размер ответственности должника может быть уменьшен судом по этим основаниям в соответствии с положениями статьи 404 ГК РФ, что в дальнейшем не исключает применение статьи 333 ГК РФ.

Оснований для снижения размера неустойки суд не установил, поэтому правомерно взыскал неустойку с применением статьи 404 ГК РФ в сумме 772 304 руб.

Доводы апелляционной и кассационной жалоб по существу сводятся к отсутствию доказательств, свидетельствующих о невозможности исполнения контракта в установленный срок, со ссылкой на неоднократное направление в адрес ответчика уведомлений о несоблюдении сроков.

Указанные доводы были отклонены апелляционным судом, исходя из следующего.

В силу части 1 статьи 49 Градостроительного кодекса РФ (далее - ГрК РФ) проектная документация объектов капитального строительства и результаты инженерных изысканий, выполненных для подготовки такой проектной документации, подлежат экспертизе. Срок проведения государственной экспертизы определяется сложностью объекта капитального строительства, но не должен превышать шестьдесят дней (часть 7 данной статьи).

В соответствии с частью 6 статьи 48 ГрК РФ в случае, если подготовка проектной документации осуществляется физическим или юридическим лицом на основании договора с застройщиком или техническим заказчиком, застройщик или технический заказчик обязан предоставить такому лицу: 1) градостроительный план земельного участка или в случае подготовки проектной документации линейного объекта проект планировки территории и проект межевания территории; 2) результаты инженерных изысканий (в случае, если они отсутствуют, договором должно быть предусмотрено задание на выполнение инженерных изысканий); 3) технические условия (в случае, если функционирование проектируемого объекта капитального строительства невозможно обеспечить без подключения (технологического присоединения) такого объекта к сетям инженерно-технического обеспечения).

Аналогичная обязанность заказчика предусмотрена календарным графиком (Приложение N 3) к контракту, согласно которому заказчик должен представить в течение 15 календарных дней (к 01.06.2015) исходную документацию.

Между тем, судом установлено, что данная обязанность заказчиком своевременно не исполнена.

Указанное подтверждается письмами подрядчика, направленными в адрес заказчика (от 19.05.2015 исх.N 40, от 27.05.2015 исх.N 49, от 28.05.2015 исх.N 51, от 28.05.2015 исх.N 52, от 29.05.2015 исх.N 55, от 29.05.2015 исх. N 56, от 02.06.2015 исх.N 58, от 03.06.2015 исх.N 59, от 03.06.2015 иcx.N 61, от 03.06.2015 исх.N 62, от 03.06.2015 исх.N 63, от 03.06.2015 исх.N 63/1, от 05.06.2015 исх.N 65, от 05.06.2015 исх. N 66, от 08.06.2015 исх.N 67).

В связи с отсутствием исходных данных, запрошенных у заказчика, 08.06.2015 ООО "ЛСТК Проект-ДВ" письмом N 68 проинформировало ГУ МЧС России по Хабаровскому краю о вынужденной приостановке работ.

Суд установил, что в полном объеме необходимые технические условия и другие исходные данные получены подрядчиком только 26.08.2015, что подтверждается письмом заказчика N 581.

Кроме того, изначально, как указано выше, заказчик, в отсутствие выдачи подрядчику доверенности, предполагал самостоятельно передать полученную 14.09.2015 по акту от подрядчика документацию на проведение госэкспертизы, запланировав ее проведение в г. Москве.

Между тем, 25.09.2015 заказчик передал документацию обратно подрядчику для направления ее в ФАУ "Главгосэкспертиза России"; указанное учреждение письмом от 20.10.2015 уведомило ООО "ЛСТК Проект-ДВ" о необходимости направления документов в Хабаровский филиал, в связи с чем документы переданы в данное учреждение 23.10.2015 (при сроке выполнения работ - 25.10.2015).

При этом, 25.12.2015 подрядчиком получены от ФАУ "Главгосэкспертиза России" Хабаровский филиал замечания по подразделу "Технологические решения" раздела "Сведения об инженерном оборудовании, о сетях инженерно-технического обеспечения, перечень инженерно-технических решений", которые направлены в адрес заказчика, однако оставлены последним без внимания.

Как следует из письма подрядчика от 22.01.2016 N 186, представленные замечания полностью противоречат согласованными заказчиком планировкам с фасадами по зданию "Двухэтажное здание с гаражом на 10 машино-выездов с ремонтной зоной и зоной для обслуживания техники". В отведенный ФАУ "Главгосэкспертиза России" срок устранения планы и фасады заказчиком не обоснованы, не согласованы и не представлены, в связи с чем все внесенные изменения не приняты ФАУ "Главгосэкспертиза России"; не приняты также изменения по системе водоснабжения и водоотведения здания и откорректированные альбомы с измененным названием объекта.

Указанные обстоятельства, в том числе, повлекли выдачу отрицательного заключения экспертизы с рекомендациями ФАУ "Главгосэкспертиза России" повторного прохождения экспертизы, с учетом внесения изменений в Техническое задание и проектную документацию по замечаниям, перечисленным в заключении экспертизы.

Вместе с тем, получив от подрядчика письма от 22.01.2016, 27.01.2016 с гарантированием проведения повторной государственной экспертизы с устранением выставленных замечаний, заказчик 27.01.2016 принял решение об одностороннем отказе от контракта, разместив информацию о расторжении контракта на официальном сайте с нарушением части 26 статьи 95 Закона N 44-ФЗ.

Перечисленные в совокупности обстоятельства, установленные судом, опровергают доводы заявителя жалобы об отсутствии в материалах дела доказательств, подтверждающих невозможность исполнения контракта в установленный срок.

Кроме того, ссылка на невозможность использования результата работ, по признанию суда, опровергается получением положительного заключения государственной экспертизы N 185-16/ХГЭ-1909/05 (N в Реестре 00-1-1-3-1583-16). Проектная документация в оригинале (в четырех экземплярах в соответствии с условиями контракта), а также копия положительного заключения экспертизы переданы заказчику по акту.

Все доводы кассационной жалобы уже предметом исследования в суде апелляционной инстанции, где им дана надлежащая правовая оценка, как несостоятельным, переоценка которой не входит в компетенцию суда кассационной инстанции в силу части 2 статьи 287 АПК РФ.

Таким образом, судебные акты являются законными и обоснованными, поэтому изменению, а кассационная жалоба удовлетворению, не подлежат.

Руководствуясь статьями 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 08.06.2016, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 08.08.2016 по делу N А73-2926/2016 Арбитражного суда Хабаровского края оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

И.А. Тарасов

Судьи

А.Н. Барбатов Е.Н. Захаренко