Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 8 декабря 2016 г. N Ф03-5963/16 по делу N А73-779/2015

г. Хабаровск

08 декабря 2016 г.

А73-779/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 06 декабря 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 08 декабря 2016 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

Председательствующего судьи: Головниной Е.Н.

Судей: Кондратьевой Я.В., Никитина Е.О.

при участии представителей:

от АО "Альфа-Банк": Ниловой Е.В. по доверенности от 26.01.216,

от АО "Дальмостострой" в лице внешнего управляющего: Сайганова А.О. по доверенности от 01.12.2016,

орт ФНС России: Юрченко И.С. по доверенности от 27.05.2016,

от Компании "Исла Менеджмент Лимитед": Деевой Н.В. по доверенности от 09.02.2016,

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу акционерного общества "Альфа-Банк"

на определение Арбитражного суда Хабаровского края от 12.08.2016, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 01.11.2016

по делу N А73-779/2015

по заявлению акционерного общества "Альфа-Банк" (ОГРН 1027700067328, ИНН 7728168971, место нахождения: 107078, г.Москва, ул.Каланчевская, 27)

об открытии в отношении должника конкурсного производства и утверждении конкурсного управляющего

в деле о признании Дальневосточного мостостроительного акционерного общества (ОГРН 1022701126216, ИНН 2700000144, место нахождения: 680028, Хабаровский край, г.Хабаровск, ул.Калинина, 107) несостоятельным (банкротом)

Определением Арбитражного суда Хабаровского края от 04.02.2015

возбуждено производство по делу о несостоятельности (банкротстве) Дальневосточного мостостроительного акционерного общества (далее - АО "Дальмостострой", должник) по заявлению самого должника.

Определением суда от 13.03.2015 в отношении должника введена процедура наблюдения, временным управляющим утвержден Горовенко Иван Александрович.

Определением от 10.02.2016 в отношении АО "Дальмостострой" введена процедура внешнего управления, исполнение обязанностей внешнего управляющего АО "Дальмостострой" возложено на Горовенко Ивана Александровича. Данное определение обжаловалось в апелляционном порядке и оставлено в силе постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 14.04.2016.

Определением от 21.09.2016 Горовенко И.А. отстранен от исполнения обязанностей внешнего управляющего должником, а определением от 07.10.2016 он вновь утвержден в этом качестве до даты утверждения внешнего управляющего.

Определением от 18.11.2016 (резолютивная часть объявлена 09.11.2016) внешним управляющим должником утвержден Большим Игорь Наумович.

В рамках указанного дела о банкротстве конкурсный кредитор должника - акционерное общество "Альфа-Банк" (далее - АО "Альфа-Банк") обратилось в арбитражный суд с заявлением о прекращении в отношении АО "Дальмостострой" процедуры внешнего управления, открытии конкурсного производства и утверждении конкурсным управляющим должником арбитражного управляющего из числа членов Ассоциации "Саморегулируемая организация арбитражных управляющих Центрального федерального округа".

Определением Арбитражного суда Хабаровского края от 12.08.2016, оставленным в силе постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 01.11.2016, в удовлетворении указанного заявления отказано.

В кассационной жалобе, принятой к производству судом округа, АО "Альфа-Банк" просит определение от 12.08.2016 и постановление от 01.11.2016 отменить, принять по делу новый судебный акт о прекращении в отношении АО "Дальмостострой" процедуры внешнего управления и открытии конкурсного производства. В обоснование жалобы заявитель ссылается на отсутствие утвержденного собранием кредиторов должника плана внешнего управления по истечении четырех месяцев с момента введения внешнего управления, что является достаточным основанием для прекращения данной процедуры и открытия конкурсного производства. Уважительность причин непроведения Горовенко И.А. с февраля по октябрь 2016 года собраний кредиторов по выбору внешнего управляющего должником, по мнению заявителя, не имеют значения для правильного рассмотрения настоящего спора, в том числе по причине того, что обжалование определения от 10.02.2016 о введении внешнего управления не приостанавливает его исполнения. Вывод судов о возможности восстановления платежеспособности АО "Дальмостострой" в рамках процедуры внешнего управления считает противоречащим материалам дела, поскольку общий размер денежных средств, который должник может получить в пределах срока внешнего управления, составляет менее 5 млрд. руб., в то время как размер задолженности, включенной в реестр требований кредиторов, в настоящее время составляет более 11, 2 млрд. руб., кроме того у должника имеются текущие расходы на обслуживание производственных помещений и техники, коммунальные платежи, ГСМ, налогообложение имущества. Отказ судов в принятии в качестве надлежащего доказательства по делу отчета N 16/07-14 "О финансово-экономическом анализе финансово-хозяйственной деятельности должника", выполненный закрытым акционерным обществом "Агентство КОНСАЛТ-МК" полагает неверным, принимая во внимание отсутствие до настоящего времени конкретной информации о результатах десяти месяцев внешнего управления. При этом отмечает, что согласно отчету N 16/07-14 размер обязательств должника превышает размер его активов в 6,3 раза, себестоимость продукции превышает выручку, падение которой составляет 72 %. Также заявитель указывает, что апелляционным судом не учтено решение собрания кредиторов от 02.09.2016 о досрочном прекращении внешнего управления и переходе к процедуре конкурсного производства.

Компания "ИСЛА МЕНЕДЖМЕНТ ЛИМИТЕД" (конкурсный кредитор должника, далее - Компания) в отзыве на кассационную жалобу просит определение от 12.08.2016 и постановление от 01.11.2016 оставить без изменения. Отмечает, что само по себе отсутствие плана внешнего управления не свидетельствует о необходимости прекращения в отношении должника процедуры внешнего управления. Позднему утверждению внешнего управляющего (определение от 18.11.2016), по мнению заявителя, способствовал ряд уважительных обстоятельств, в том числе оспаривание определения об открытии внешнего управления, принятие судом обеспечительных мер, запрещающих проводить собрания кредиторов по вопросам определения кандидатуры арбитражного управляющего или саморегулируемой организации, из числа членов которой должен быть утвержден внешний управляющий. Возможность восстановления платежеспособности должника основана на выводах анализа финансово- хозяйственной деятельности должника, проведенного в соответствии с Правилами, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 25.06.2003 N 367 "Об утверждении Правил проведения арбитражным управляющим финансового анализа". Отчет N 16/07-14 "О финансово-экономическом анализе финансово-хозяйственной деятельности должника", выполненный закрытым акционерным обществом "Агентство КОНСАЛТ-МК" не может быть принят в качестве надлежащего доказательства по делу, поскольку действующее законодательство не предполагает права отдельного кредитора самостоятельно проводить финансово-хозяйственный анализ деятельности должника.

В отзыве должника за подписью представителя, действующего по доверенности, подписанной внешним управляющим Большим И.Н., также изложена просьба об оставлении в силе обжалуемых определения и постановления. Податель сообщает, что внешний управляющий должником утвержден арбитражным судом 09.11.2016 на основании решения собрания кредиторов от 24.10.2016, до этого утверждения управление должником осуществлялось исполняющим обязанности внешнего управляющего, который в силу законодательного запрета не имел прав на составление и представление кредиторам плана внешнего управления. Указывает на имеющиеся в деле препятствия для своевременного утверждения внешнего управляющего (обжалование определения о введении процедуры; принятие арбитражным судом обеспечительных мер, препятствующих собранию кредиторов принять решение о выборе внешнего управляющего; проведение кредитором собраний, решения которых затем признаны недействительными, на предмет досрочного прекращения внешнего управления). Считает, что суд вправе, но не обязан прекратить процедуру внешнего управления при несоставлении в установленный срок плана внешнего управления. Несостоятельными находит ссылки АО "Альфа-Банк" на ошибочность выводов анализа финансово-хозяйственной деятельности должника, составленного временным управляющим, в этой связи ссылается на результаты проведенной по делу судебной финансово-экономической экспертизы, настаивает на возможности восстановления платежеспособности должника. Представленный заявителем жалобы отчет считает правильно отвергнутым, учитывая объем прав отдельных кредиторов и исходя из возможности доказывания платежеспособности должника исключительно анализом его финансового состояния.

Федеральная налоговая служба (далее - ФНС России) в отзыве поддерживает позицию заявителя кассационной жалобы о необходимости признания должника банкротом с открытием процедуры конкурсного производства. Свою позицию основывает на следующих факторах: не представлены доказательства возможности восстановления платежеспособности должника; по прошествии 10 месяцев не утвержден план внешнего управления; процедура внешнего управления, будучи направленной на восстановление платежеспособности должника, не соотносится с состоянием последнего, в этой связи сообщает о существенном росте текущей налоговой задолженности за период процедуры внешнего управлению. Считает, что ведение должником хозяйственной деятельности во внешнем управлении и неуплата им при этом налогов по существу легализует схему уклонения от уплаты налогов и создает должнику необоснованные преимущества.

В заседании суда кассационной инстанции представитель АО "Альфа-Банк" настаивал на отмене судебных актов и открытии конкурсного производства в отношении должника, представил на обозрение суда округа составленные в ноябре 2016 года (после принятия обжалуемых судебных актов) заключение комиссионной экспертизы и рецензию на это заключение - данные документы, после их обозрения, возвращены представителю в зале судебного заседания, с оставлением в материалах дела письменных объяснений; представитель ФНС России высказался в соответствии с представленным отзывом в поддержку позиции заявителя кассационной жалобы; представители должника в лице внешнего управляющего и Компании просили об оставлении в силе обжалуемых судебных актов, выступили в соответствии с представленными отзывами.

Проверив законность определения от 12.08.2016 и постановления от 01.11.2016, с учетом доводов кассационной жалобы, отзывов на нее и выступлений участников процесса, Арбитражный суд Дальневосточного округа приходит к следующему.

Согласно статье 2 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве), внешнее управление - это процедура, применяемая в деле о банкротстве к должнику в целях восстановления его платежеспособности.

В соответствии с пунктом статьи 93 Закона о банкротстве внешнее управление вводится арбитражным судом на основании решения собрания кредиторов, за исключением случаев, предусмотренных названным Законом.

По общему правилу пункта 2 указанной статьи внешнее управление вводится на срок не более чем восемнадцать месяцев, который может быть продлен не более чем на шесть месяцев.

В силу пункта 1 статьи 106 Закона о банкротстве не позднее чем через месяц с даты своего утверждения внешний управляющий обязан разработать план внешнего управления и представить его собранию кредиторов для утверждения. План внешнего управления должен предусматривать меры по восстановлению платежеспособности должника, условия и порядок реализации указанных мер, расходы на их реализацию и иные расходы должника.

По смыслу статьи 107 Закона о банкротстве внешнее управление не может осуществляться при отсутствии плана внешнего управления.

В случае, если в течение четырех месяцев с даты введения внешнего управления в суд не представлен план внешнего управления, утвержденный собранием кредиторов, и собранием кредиторов не заявлено ходатайство, предусмотренное настоящей статьей, суд может принять решение о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства (пункт 5 статьи 107 Закона о банкротстве).

Между тем положения Закона о банкротстве предусматривают право, а не обязанность суда принять решение о признании должника банкротом и об открытии в его отношении конкурсного производства, данный вопрос решается судом исходя из конкретных обстоятельств и ситуации по делу; прерогатива принятия решений о введении соответствующей процедуры банкротства закреплена за собранием кредиторов должника в силу пункта 3 статьи 118 Закона о банкротстве.

Исходя из анализа и оценки исследованных в порядке статьи 71 АПК РФ доказательств, суды двух инстанций сделали мотивированный вывод об отсутствии правовых оснований для прекращения процедуры внешнего управления и открытия конкурсного производства.

Вопреки доводу кассационной жалобы, аналогичному доводам АО "Альфа-Банк", приведенным при обжаловании определения от 12.08.2016 в апелляционном порядке, отсутствие утвержденного собранием кредиторов должника плана внешнего управления по истечении четырех месяцев с момента введения внешнего управления не является достаточным основанием для прекращения данной процедуры и открытия конкурсного производства.

Восстановление платежеспособности в процедуре внешнего управления осуществляется в соответствии с разрабатываемым арбитражным управляющим планом внешнего управления (абзац четвертый пункта 2 статьи 99 Закона о банкротстве).

Главной целью плана внешнего управления является определение состава и последовательности действий по восстановлению платежеспособности предприятия, погашению его кредиторской задолженности и обеспечению безусловного внесения текущих платежей.

Как верно отмечено апелляционной коллегией, обязанность по разработке плана внешнего управления и представлению его для утверждения собранию кредиторов в установленные законом сроки в соответствии с положениями пункта 2 статьи 99, пункта 1 статьи 106, статьи 107 Закона о банкротстве возложена исключительно на внешнего управляющего.

При этом согласно пункту 3 статьи 75 и пункту 2 статьи 96 Закона о банкротстве до даты утверждения внешнего управляющего арбитражный суд возлагает исполнение обязанностей и осуществление прав внешнего управляющего, установленных названным Законом, за исключением составления плана внешнего управления, на лицо, исполнявшее обязанности временного или административного управляющего.

В этой связи временно исполняющий обязанности внешнего управляющего АО "Дальмостострой" Горовенко И.А. полномочиями на разработку плана внешнего управления должника в силу вышеуказанной нормы не обладал.

Большим И.Н. утвержден внешним управляющим должника определением суда от 18.11.2016 (резолютивная часть объявлена 09.11.2016), следовательно, с указанной даты начал течь месячный срок на разработку и представление собранию кредиторов плана внешнего управления для утверждения (пункт 1 статьи 106 Закона о банкротстве).

По мнению Банка, невозможность разработки и утверждения плана внешнего управления в установленные законом сроки вызвана неправомерным бездействием исполняющим обязанности внешнего управляющего в части решения вопроса с утверждением внешнего управляющего.

Между тем причины длительной неопределенности по вопросу кандидатуры внешнего управляющего при том, что установлена объективное препятствие к составлению плана внешнего управления в предусмотренные законом сроки, не имеют решающего значения для разрешения настоящего спора, который заключается в наличии либо отсутствии условий для прекращения восстановительной процедуры с переходом в конкурс. Правомерность действий (бездействия) Горовенко И.А., не наделенного статусом внешнего управляющего, не входит в предмет исследования по рассматриваемому спору.

Поскольку непредставление в установленные законом сроки утвержденного собранием кредиторов плана внешнего управления по настоящему делу обусловлено отсутствием внешнего управляющего, при том, что установленный при введении процедуры срок (18 месяцев) на дату разрешения спора не истек и нет решения собрания кредиторов об открытии конкурсного производства, отклонение рассмотренного заявления о прекращении внешнего управления следует признать обоснованным.

Результат разрешения спора на данном этапе обеспечивает участникам дела возможность реализовать восстановительные мероприятия в рамках внешнего управления с учетом ограниченных сроков этой процедуры при том, что внешний управляющий уже утвержден, то есть имеются достаточные предпосылки к разработке и составлению плана внешнего управления, а также возможность его утверждения.

Как полагает заявитель кассационной жалобы, возможность восстановления платежеспособности АО "Дальмостострой" в рамках процедуры внешнего управления отсутствует, поскольку общий размер денежных средств, который должник может получить в период срока внешнего управления, составляет менее 5 млрд. руб., в то время как размер задолженности, включенной в реестр требований кредиторов, в настоящее время составляет более 11, 2 млрд. руб., кроме того у должника имеются текущие расходы на обслуживание производственных помещений и техники, коммунальные платежи, налогообложение имущества.

Между тем Шестой арбитражный апелляционный суд в постановлении от 14.04.2016 (при оставлении в силе определения о введении внешнего управления) установил, что АО "Дальмостострой" для продолжения самостоятельной производственной деятельности обладает достаточным имуществом (должник имеет собственную производственную базу для различных строительных и ремонтных работ, крупный парк современной техники, все строительные работы и транспортные операции выполняет собственными силами, для обеспечения потребностей в бетонных и железобетонных конструкциях на территории филиалов АО "Дальмостострой" производственных баз действуют стационарные бетонные заводы, которые оснащены современным автоматизированным оборудованием для производства бетона и строительных смесей, цеха ЖБИ выпускают сборные железобетонные конструкции и изделия, цеха металлоконструкций оснащены всем необходимым оборудованием для строительства своих объектов, где непрерывно происходит изготовлений металлических изделий, отвечающих всем современным требованиям, сварочный цех, цех токарной обработки металла позволяет организовать полный цикл производства), стоимость основных средств составляет 441 183 тыс. руб., запасы составляют 662 970 тыс. руб., численность работников составляет более 1402 человека. Кроме того АО "Дальмостострой" продолжает строительство больших внеклассных мостов и инженерных сооружений на территории Хабаровского, Приморского, Камчатского и Забайкальского краев, Магаданской, Сахалинской областях, а также в Еврейской автономной области. На основании изложенных обстоятельств апелляционная коллегия в постановлении от 14.04.2016 установила, что предварительный план объемов работ АО "Дальмостострой" на период 2016-2019 годы составляет 28 833 374,67 тыс. руб.

Документов, достаточных для признания ситуации существенно изменившейся на момент рассмотрения настоящего спора в сравнении с той, которая установлена судебными актами, принятыми по вопросу введения восстановительной процедуры, при разрешении настоящего спора не представлено. Реальность восстановления платежеспособности АО "Дальмостострой" должна являться предметом обсуждения при утверждении плана внешнего управления.

Данные обстоятельства, а также ведение должником активной работы по взысканию дебиторской задолженности (за период с 31.12.2014 по 22.06.2016 дебиторская задолженность снизилась с 1 693 711 тыс. руб., до 324 831 тыс. руб.), обоснованно учтены судами при отказе заявления Банка о прекращении в отношении должника процедуры внешнего управления.

Относимых и допустимых доказательств, опровергающих позицию судов двух инстанций, материалы дела не содержат. Отсутствие конкретной информации о результатах десяти месяцев внешнего управления, вопреки доводам Банка, таким доказательством не является, поскольку по существу процедура не проводилась из-за отсутствия полномочного руководителя.

Представленный заявителем в материалы дела в качестве доказательства невозможности восстановления платежеспособности должника, отчет N 16/07-14 "О финансово-экономическом анализе финансово-хозяйственной деятельности должника", выполненный закрытым акционерным обществом "Агентство КОНСАЛТ-МК" (согласно которому размер обязательств должника превышает размер его активов в 6,3 раза, себестоимость продукции превышает выручку, падение которой составляет 72 %) на законных основаниях не прият апелляционным судом в качестве допустимого доказательства.

Обязанность проводить анализ финансового состояния должника абзацем 3 пункта 1 статьи 67 Закона о банкротстве возложена на временного управляющего, возможность его проведения самостоятельно кредитором нормами Закона о банкротстве не предусмотрена. Проведенный временным управляющим анализ финансового состояния должника до настоящего времени в судебном порядке недействительным не признан.

Указание заявителя на то, что собранием кредиторов от 02.09.2016 принято решение о досрочном прекращении внешнего управления и переходе к процедуре конкурсного производства, отклоняется, поскольку определением арбитражного суда от 29.11.2016 данное решение признано недействительным.

Заинтересованность АО "Альфа-Банк" в прекращении в отношении должника процедуры внешнего управления и переходе к конкурсному производству, о чем в частности свидетельствует проведение 10.05.2015 по инициативе Банка собрания кредиторов должника (с участием АО "Альфа-Банк" и ПАО "Транскапиталбанк", уполномоченного органа) без уведомления иных кредиторов, с принятием решения об обращении в арбитражный суд с ходатайством о признании должника несостоятельным (банкротом) и определении кандидатуры конкурсного управляющего (определением от 25.08.2016 решения принятые собранием кредиторов от 10.05.2016 признаны недействительными), сама по себе не является достаточным основанием для удовлетворения настоящего требования Банка.

Ссылки Банка на судебную практику не принимаются в качестве подтверждающих его позицию, поскольку обстоятельства дел - настоящего и приведенного в пример (постановление суда округа от 07.10.2008 N Ф03-4141/2008 по делу N А73-17775/2005) различны - в упомянутом деле план внешнего управления не был утвержден, ходя на предприятии действовал внешний управляющий, при этом срок процедуры превысил 19 месяцев. Между тем, как указано выше, предусмотренное статьей 107 Закона о банкротстве право принять решение о признании должника банкротом с открытием в его отношении конкурсного производства реализуется судом в зависимости от совокупности установленных по делу обстоятельств.

Нарушений либо неправильного применения судами норм материального и процессуального права, в том числе влекущих безусловную отмену определения и постановления, судом округа не установлено.

При таких обстоятельствах кассационная жалоба подлежит отклонению. Обжалуемые судебные акты следует оставить без изменения.

Руководствуясь статьями 286-290 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Хабаровского края от 12.08.2016, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 01.11.2016

по делу N А73-779/2015 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

Е.Н. Головнина

Судьи

Я.В. Кондратьева Е.О. Никитин