Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 11 ноября 2016 г. N Ф03-4542/16 по делу N А51-23079/2015

г. Хабаровск

11 ноября 2016 г.

А51-23079/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 08 ноября 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 11 ноября 2016 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

Председательствующего судьи: Г.А.Камалиевой

Судей: Е.Н.Захаренко, И.А.Тарасова

при участии:

от ООО "Дальводоканал": Бадюкова А.В., представитель по доверенности от 05.11.2015 б/н

от КГБУЗ "Дальнереченская ЦГБ": Онопреенко Ю.В., представитель по доверенности от 18.04.2016 б/н; Трукова Л.В., представитель по доверенности от 21.09.2016 б/н

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу краевого государственного бюджетного учреждения здравоохранения "Дальнереченская центральная городская больница"

на решение от 08.02.2016, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 27.07.2016

по делу N А51-23079/2015 Арбитражного суда Приморского края

дело рассматривали: в суде первой инстанции - судья Н.А.Мамаева, в суде апелляционной инстанции - судьи С.Н.Горбачева, Л.А.Мокроусова, Л.Ю.Ротко

по иску общества с ограниченной ответственностью "Дальводоканал"

к краевому государственному бюджетному учреждению здравоохранения "Дальнереченская центральная городская больница"

о взыскании 29 701 059 руб. 89 коп.

Общество с ограниченной ответственностью "Дальводоканал" (далее -ООО "Дальводоканал", общество; ОГРН 1132540003970, адрес (место нахождения): 692135, Приморский край, г. Дальнереченск, ул. Краснофлотская, д. 18) обратилось в Арбитражный суд Приморского края с иском к краевому государственному бюджетному учреждению здравоохранения "Дальнереченская центральная городская больница" (далее - КГБУЗ "Дальнереченская центральная городская больница", Учреждение; ОГРН 1032500638961, адрес (место нахождения): 692132, Приморский край, г. Дальнереченск, ул. Ленина, 34) о взыскании 29 701 059 руб. 89 копеек за пользование услугами водоснабжения и водоотведения.

Решением от 08.02.2016, оставленным без изменения постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 27.07.2016, исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Законность вынесенных по делу решения и постановления проверяется в порядке статьи 274 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по кассационной жалобе КГБУЗ "Дальнереченская центральная городская больница" (с учетом дополнения к ней), в обоснование которой Учреждение указало, что обнаруженная обществом при проведении проверки обводная линия и отвод не являются самовольными врезками, поскольку существовали на момент приема узлов учета в эксплуатацию, о чем свидетельствуют акты ресурсоснабжающей организации, при этом каких-либо сомнений в отсутствии возможности с их помощью пользоваться системой водоснабжения у истца не имелось. Отмечает, что в ходе судебных заседаний в суде апелляционной инстанции ресурсоснабжающая организация подтвердила, что вода подается по одной линии, а второй ввод перекрыт, в связи с чем и был установлен один прибор учета. Полагает, что единственным нарушением со стороны учреждения является утрата заводской пломбы на приборе учета в здании поликлиники, однако сам прибор учета опечатан и пломба не повреждена, более того, прибор учета проверен государственной лицензированной организацией и признан пригодным к эксплуатации, никаких самовольных вмешательств в работу прибора учета не установлено. Приводит доводы об отсутствии доказательств о надлежащем уведомлении ответчика о проведении проверки, как того требуют положения пункта 148 Правил холодного водоснабжения и водоотведения, утвержденных постановлением Правительства РФ от 29.07.2013 N 644 (далее - Правила N 644), и пункт 24 договора N 49 (либо заранее, либо за 15 минут до проведения проверки), а также о получении уведомления о предстоящей проверки Волобуевым А.А., который не является уполномоченным лицом. Находит несостоятельными ссылки истца на акты от 02.09.2014 N Л 34 и N Л 34/2, поскольку расчет исковых требований истец производит с 29.08.2014, следовательно, вменяет ответчику нарушения, установленные актом обследования. Указывает, что ответчику вменяются нарушения на объекте - прачечная, выявленные в ходе проверки 02.09.2014, однако согласно уведомлению о предстоящей проверке от 02.09.2014 N 206 объект - прачечная, расположенная по адресу: г. Дальнереченск, ул. Фадеева, 70, не числится. Считает ошибочными выводы судов об истечении срока поверки прибора учета, поскольку при принятии в эксплуатацию измерительного прибора расхода воды ресурсоснабжающая организация отразила в акте от 23.11.2012 дату первичной проверки прибора учета - 10.05.2012 (л.д. 16, 121 т. 1; пункты 34, 39-40 Правил N 776), а так как для прибора учета марки Meter ВК-Г/50 установлен шестилетний межповерочный интервал, то на дату проведения проверки основания считать доказанным факт неисправности прибора учета ввиду отсутствия поверочного клейма не имелось. Со ссылками на заключение экспертов выражает несогласие с выводами о доказанности факта несанкционированного отбора воды через заглушку, установленную на противопожарном водопроводе. Ссылается на незаконность использования истцом тарифа, утвержденного для иной организации. Приводит доводы о неверности расчета исковых требований, поскольку при расчете использован внешний диаметр трубы, а не внутренний, кроме того, не учтены фактические оплаты, произведенные ответчиком за пользование услугами водоснабжения и водоотведения. В этой связи податель кассационной жалобы просит обжалуемые по делу решение и постановление отменить, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении иска.

В отзыве на кассационную жалобу ООО "Дальводоканал" просит отказать в ее удовлетворении. Отмечает, что отвод на объекте - прачечная не относится к системе пожаротушения и является безучетным отводом с накрученной резьбовой заглушкой; при помощи имеющейся перед данным отводом запорной арматуры возможно перекрыть воду в системе водоснабжения, открутить резьбовую заглушку и присоединить на данную резьбу данного отвода любой элемент водоснабжения (трубы) и потреблять воду, миную прибор учета. Приводит доводы о неисправности прибора учета в связи с утратой поверочных знаков. Полагает, что ответчик своими действиями способствовал увеличению периода безучетного потребления.

До рассмотрения кассационной жалобы по существу представитель общества "Дальводоканал" указала на неполучение от учреждения дополнения к кассационной жалобе, в связи с чем ходатайствовала об объявлении перерыва либо об отложении судебного разбирательства.

Совещаясь на месте, судебная коллегия в соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определила объявить перерыв в судебном заседании 08.11.2016 до 10 часов 30 минут того же дня. После перерыва судебное заседание продолжено. Представители сторон поддержали доводы, изложенные ими в кассационной жалобе (с учетом дополнения) и отзыве на нее, при этом представитель общества указала на заявление учреждением новых доводов, которые не являлись предметом оценки судов первой и апелляционной инстанций.

Проверив законность обжалуемых судебных актов, изучив материалы дела, доводы жалобы и дополнения к ней, отзыва на жалобу, Арбитражный суд Дальневосточного округа приходит к следующим выводам.

Как установлено судами и следует из материалов дела, постановлением Администрации Дальнереченского городского округа Приморского края от 17.03.2014 N 302, ООО "Дальводоканал" определено гарантирующей организацией, осуществляющей холодное водоснабжение и водоотведение на территории Дальнереченского городского округа с 01.04.2014.

01.03.2014 между обществом "Дальводоканал" и обществом "Дальневосточный расчетно-кассовый центр" (ООО "ДВРКЦ") заключен агентский договор N 1, по условиям которого ООО "ДВРКЦ" уполномочено на заключение договоров с клиентами, выставление счетов на оплату и сбор платежей за услуги водоснабжения и водоотведения.

08.07.2014 между ООО "Дальводоканал" (организация ВКХ) в лице ООО "ДВРКЦ" и КГБУЗ "Дальнереченская центральная городская больница" (абонент) заключен договор холодного водоснабжения и водоотведения N 49 сроком действия до 01.05.2015 с возможностью последующей пролонгации.

По условиям договора от 08.07.2014 N 49, организация ВКХ обязалась подавать абоненту через присоединенную водопроводную сеть из центральных систем холодного водоснабжения холодную (питьевую) воду на объекты ответчика, в числе которых здание поликлиники, расположенной по ул. Ленина, 34 в г. Дальнереченске, здание скорой и гараж, расположенные по ул. Красной, 12 в г. Дальнереченске, здание прачечной (хозяйственный корпус), расположенное по ул. Фадеева, 70 в г. Дальнереченске, инфекционное отделение, расположенное по ул. Пушкина, 17 в г. Дальнереченске, а абонент обязался оплачивать холодную (питьевую) воду.

29.08.2014, 02.09.2014 представителем общества "Дальводоканал" в присутствии представителя учреждения Волобуева А.А. проведена проверка водохозяйственной деятельности объектов ответчика, расположенных по адресам: г. Дальнереченск, ул. Ленина, 34 (поликлиника N 1), ул. Фадеева, 70 (прачечная).

В результате проверки выявлено, что в здание поликлиники по ул. Ленина, 34 входит два ввода, диаметр которых равен 114 мм; на одном из указанных вводов установлен прибор учета воды марки METER ВК-Г/50 с заводским N Н510109511. Согласно паспорту на данный прибор учета воды 10.05.2012 произведена его поверка, однако заводская поверочная пломба на приборе учета воды отсутствует, на втором вводе диаметром 114 мм отсутствует прибор учета воды, а также отсутствует пломба на задвижке обводной линии, которая находилась в открытом состоянии.

Данные нарушения зафиксированы в двусторонних актах проверки от 29.08.2014 N Л/34, от 02.09.2014 N Л/34/2.

На объекте - прачечная по ул. Фадеева, 70 проверкой установлено, что в помещении прачечной имеется ввод диаметром 100 мм, оборудованный прибором учета воды марки МЕТЕР ВК-Г/50 с заводским N Н510305812, до которого врезан отвод диаметром 75 мм с накрученной заглушкой и не опломбированный пломбой ресурсоснабжающей организации. Данные нарушения отражены в акте проверки от 02.09.2014 N Ф/70.

По результатам проверки учреждению выданы предписания об устранении нарушений от 04.09.2014 N 214, от 04.09.2014 N 215, от 04.09.2014 N 216, которые получены ответчиком почтой 12.09.2014.

25.02.2015 истцом на объекте ответчика по ул. Ленина, 34 допущен к эксплуатации новый прибор учета марки МЕТЕР ВК-Г/50 с заводским N Н510722814, дата поверки 14.11.2014, срок 6 лет, что подтверждается актом допуска узла учета к эксплуатации от 25.02.2015.

Посчитав, что в действиях учреждения имеется безучетное потребление ресурса, применив положения пункта 16 Правил организации коммерческого учета воды, сточных вод, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 04.09.2013 N 776 (далее - Правила N 776), общество произвело коммерческий учет потребленной воды методом пропускной способности за период с 29.08.2014 по 24.02.2015 по объекту поликлиника, с 02.09.2014 по 27.06.2015 - по объекту прачечная на общую сумму 29 701 059 руб. 89 коп., направив ответчику претензию с требованием об оплате задолженности.

Отказ ответчика от уплаты начисленной суммы послужил основанием для обращения истца в арбитражный суд с настоящим иском.

Согласно пункту 2 статьи 548 Гражданского кодекса Российской Федерации к отношениям, связанным со снабжением через присоединенную сеть водой, применяются правила о договоре энергоснабжения (статьи 539 - 547 Гражданского кодекса Российской Федерации), если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не вытекает из существа обязательства.

По договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии (пункт 1 статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон (пункт 1 статьи 544 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктами 1 и 4 статьи 20 Федерального закона от 07.12.2011 N 416-ФЗ "О водоснабжении и водоотведении" (далее - Закон N 416-ФЗ) коммерческому учету подлежит количество воды, поданной (полученной) за определенный период абонентам по договорам водоснабжения. Коммерческий учет воды и сточных вод осуществляется в соответствии с правилами организации коммерческого учета воды и сточных вод, утвержденными Правительством Российской Федерации. Коммерческий учет осуществляется в узлах учета путем измерения количества воды и сточных вод приборами учета воды, сточных вод или в случаях, предусмотренных настоящей статьей, расчетным способом.

Осуществление коммерческого учета расчетным способом допускается при отсутствии прибора учета, в том числе в случае самовольного присоединения и (или) пользования централизованными системами горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения; в случае неисправности прибора учета; при нарушении в течение более шести месяцев сроков представления показаний прибора учета, являющихся собственностью абонента, организации, которые эксплуатируют водопроводные, канализационные сети, за исключением случаев предварительного уведомления абонентом такой организации о временном прекращении потребления воды (часть 10 статьи 20 Закона N 416-ФЗ).

Удовлетворяя предъявленные требования в заявленном размере, суды первой и апелляционной инстанции исходили из доказанности факта осуществления ответчиком водохозяйственной деятельности с нарушениями, поскольку зафиксированные истцом в актах проверки обстоятельства способны повлечь вмешательство в работу измерительного комплекса и отразиться на достоверности показателей объемов потребления воды. При этом отклоняя возражения ответчика об отсутствии возможности осуществлять несанкционированный отбор воды при фактических схемах водомерных узлов в зданиях по адресам: ул. Ленина, 34, ул. Фадеева, 70, апелляционный суд указал, что представленные заключения ООО НИЦ "Стройэкспертиза" шифр 16/017Д-01 и шифр 16/017Д-02 и справка ООО НИЦ "Стройэкспертиза", изготовленные по состоянию на март 2016 года, сами по себе, не опровергают сведения, изложенные в подписанных представителем ответчика без замечаний актах от 29.08.2014 N Л/34, от 02.09.2014 N Л/34/2, от 02.09.2014 N Ф/70.

Между тем судами не учтено следующее.

Как следует из оспариваемых судебных актов, одним из вменяемых учреждению нарушением является отсутствие заводской поверочной пломбы на приборе учета марки METER ВК-Г/50 с заводским номером Н510109511, установленного в здании поликлиники по ул. Ленина, 34.

Действительно достоверность сведений, полученных с помощью приборов учета, обеспечивается путем соблюдения сторонами нормативно установленных требований к техническим характеристикам приборов, порядку их установки и принятию в эксплуатацию, периодичности поверки и сохранению средств маркировки, сохранности в ходе эксплуатации.

Так, пунктом 1 статьи 13 Федерального закона от 26.06.2008 N 102-ФЗ "Об обеспечении единства измерений" (далее - Закон N 102-ФЗ) установлено, что средства измерений, предназначенные для применения в сфере государственного регулирования обеспечения единства измерений, в процессе эксплуатации подлежат периодической поверке. Юридические лица, применяющие средства измерений в сфере государственного регулирования обеспечения единства измерений, обязаны своевременно представлять эти средства измерений на поверку.

Поверка средств измерений - совокупность операций, выполняемых в целях подтверждения соответствия средств измерений метрологическим требованиям (п. 17 ст. 2 Закона N 102-ФЗ).

В силу части 5 статьи 13 Закона N 102-ФЗ порядок проведения поверки средств измерений, требования к знаку поверки и содержанию свидетельства о поверке устанавливаются федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в области обеспечения единства измерений.

В целях исполнения указанного Закона приказом Комитета Российской Федерации по стандартизации, метрологии и сертификации от 18.07.1994 N 125 утвержден Порядок проведения поверки средств измерений (действующий на даты проведения ООО "Дальводоканал" водохозяйственной деятельности Учреждения; далее - Порядок N 125).

Согласно пункту 1.7 Порядка N 125 результатом поверки является подтверждение пригодности средства измерений к применению или признание средства измерений непригодным к применению. Если средство измерений по результатам поверки признано пригодным к применению, то на него или техническую документацию наносится поверительное клеймо или выдается "Свидетельство о поверке".

Из пункта 2.1 Правил по метрологии "Государственная система обеспечения единства измерений. Поверительные клейма", утвержденных Приказом Госстандарта России от 26.11.2001 N 477 (далее - Правила по метрологии) следует, что поверительные клейма представляют собой знак, нанесенный на средство измерений, дополнительные устройства и (или) техническую документацию и удостоверяющий, что поверка средства измерений проведена с удовлетворительными результатами, а также для защиты, при необходимости, средств измерений от любого несанкционированного доступа, включая регулировочные (юстировочные) устройства. В случае необходимости гашения существующего поверительного клейма используются специальные поверительные клейма.

Средства измерений подвергают первичной, периодической, внеочередной и инспекционной поверке. Первичной поверке подлежат средства измерений утвержденных типов при выпуске из производства и ремонта, при ввозе по импорту (пункты 2.1, 2.2 Порядка N 125).

В соответствии с пунктом 2.14 Порядка N 125 при повреждении поверительного клейма, пломб, несущих на себе поверительные клейма или в случае утраты свидетельства о поверке проводят внеочередную поверку средств измерений, находящихся в эксплуатации.

При этом примечанием к пункту 2.14 Порядка 125 раскрывается понятие "повреждение поверительного клейма", а именно поверительные клейма считают поврежденными, если без применения специальных средств невозможно прочитать нанесенную на них информацию; пломбы, несущие на себе поверительные клейма, считают поврежденными, если без применения специальных средств невозможно прочитать нанесенную на них информацию, а также если они не препятствуют доступу к узлам регулировки средств измерений или внутренним элементам их устройства.

В силу пункта 3.1 Правил по метрологии поверительные клейма должны содержать следующую информацию: знак федерального органа исполнительной власти в области метрологии - Госстандарта России; условный шифр органа ГМС, ГНМЦ или метрологической службы юридического лица; две последние цифры года применения поверительного клейма; индивидуальный знак поверителя.

Таким образом, при выпуске прибора учета из производства заводом-изготовителем осуществляется первичная поверка путем проставления поверительного клейма, нарушение целостности или утрата которого требуют проведения внеочередной поверки средства измерения, находящегося в эксплуатации. При этом в отсутствие необходимой поверки презюмируется, пока не доказано иное, что средство измерения не является исправным, а его показания - достоверными. Однако это не означает, что подобная презумпция не может быть опровергнута лицом, не исполнившим (несвоевременно исполнившим) обязанность по представлению средства измерения на поверку. Последствием неисполнения этой обязанности является возложение на указанное лицо (в данном случае ответчика) бремени доказывания исправности средства измерения и отсутствия вмешательства в его работу (целостность пломб и т.п.).

Результатом поверки является подтверждение пригодности средства измерений к применению или признание средства измерений непригодным к применению.

Учитывая вышеизложенное, выявив утрату заводской поверочной пломбы на приборе учета марки METER ВК-Г/50 с заводским номером Н510109511, КГБУЗ "Дальнереченская центральная городская больница" обязано было представить прибор учета на внеочередную поверку. В тоже время несвоевременно исполнив данную обязанность, Учреждение не лишено права доказать исправность средства изменения и отсутствие вмешательств в его работу.

Так, как усматривается из материалов дела, в отзыве на иск (л.д. 116-117 т. 1) Учреждение утверждало, что прибор учета марки METER ВК-Г/50 с заводским номером Н510109511 проверен в ООО "РЭЛЛ Сервис" и признан годным к эксплуатации, в подтверждение чего представлен паспорт на прибор учета от 10.04.2015 (л.д. 124-125 т. 1), а также пояснения ФБУ "Государственный региональный центр стандартизации, метрологии и испытаний в Приморском крае" (л.д.95 т. 2).

С учетом изложенных обстоятельств, принимая во внимание отсутствие доказательств действительно выявленного искажения данных о фактических объемах потребления холодной воды (существенная разница в объемах потребления воды, зафиксированных старым и новым приборами учета в предшествующий и последующий спорному периоду времени) и несмотря на отсутствие заводской поверочной пломбы, с учетом наличия в деле положительного заключения, выданного по результатам поверки средства измерения обществом "РЭЛЛ Сервис", у судов отсутствовали основания для признания узла учета вышедшим из строя в порядке пункта 49 Правил N 776 и применения расчетного способа определения объема потребления воды.

Далее, следующим вменяемым нарушением водохозяйственной деятельности Учреждения в здании поликлиники по ул. Ленина, 34 является наличие второго ввода диаметром 114 мм, на котором отсутствует прибор учета, а также отсутствует пломба на задвижке обводной линии, которая находится в открытом состоянии. В подтверждение выявленного нарушения общество представило акт от 29.08.2014 N Л/34 и акт от 02.09.2014 N Л/34/2.

Обжалуя принятые судебные акты, Учреждение указало, что составленные по результатам проверки 29.08.2014 и 02.09.2014 акты не могут быть признаны действительными, поскольку абонент не был надлежащим образом извещен о предстоящих проверках. Возражая против указанных доводов, представитель общества в судебном заседании суда округа указала, что ранее данные доводы ответчиком не заявлялись, следовательно, предметом исследования судов первой и апелляционной инстанций не являлись.

Действительно, в ходе разрешения спора доводы о нарушении порядка составления актов Учреждением не проводились, в то же время указанные обстоятельства имеют существенное значение для правильного разрешения спора, поскольку ответчиком оспариваются вменяемые обществом нарушения.

Так, согласно п. 35, 36 Правил N 644 абонент обязан обеспечивать сохранность знаков поверки и пломб на средствах измерений (приборах учета), узлах учета, задвижке обводной линии, пожарных гидрантах, задвижках и других устройствах, находящихся в границах эксплуатационной ответственности абонента. Организация водопроводно-канализационного хозяйства имеет право осуществлять контроль за правильностью учета объемов поданной (полученной) холодной воды, объемов принятых (отведенных) сточных вод абонентом, транзитными организациями; осуществлять контроль за наличием фактов самовольного пользования и (или) самовольного подключения к централизованным системам холодного водоснабжения и (или) водоотведения и принимать меры по предотвращению таких фактов.

В соответствии с п. 84 Правил N 644 абонент обязан в порядке, установленном данными Правилами, обеспечить доступ представителям организации водопроводно-канализационного хозяйства или по ее указанию представителям иной организации к средствам измерений (приборам учета) и иным устройствам, в том числе, для проверки исправности средств измерений (приборов учета), сохранности знаков поверки и контрольных пломб и снятия показаний и контроля за снятыми абонентами показаниями.

Согласно п. 147 Правил N 644 абонент, транзитная организация обязаны обеспечить доступ представителям организации водопроводно-канализационного хозяйства или по ее указанию представителям иной организации к приборам учета (узлам учета) и иным устройствам: а) для проверки исправности приборов учета, сохранности контрольных пломб и снятия показаний и контроля за снятыми абонентом показаниями; б) для проведения поверок, ремонта, технического и иного обслуживания, замены приборов учета в случае, если такие приборы учета принадлежат организации водопроводно-канализационного хозяйства или организация обеспечивает их обслуживание; в) для опломбирования приборов учета холодной воды, сточных вод; г) для отбора проб в установленных местах отбора проб в целях проведения производственного контроля качества питьевой воды, контроля качества сточных вод; д) для обслуживания водопроводных, канализационных сетей и оборудования, находящихся на границе эксплуатационной ответственности организации водопроводно-канализационного хозяйства; е) для проверки водопроводных, канализационных сетей, иных устройств и сооружений, присоединенных к централизованным системам холодного водоснабжения и (или) водоотведения.

На основании п. 148 Правил N 644 абонент, транзитная организация обеспечивают беспрепятственный доступ представителям организации водопроводно-канализационного хозяйства или по ее указанию представителям иной организации после предварительного оповещения абонента, транзитной организации о дате и времени посещения. Абонент, транзитная организация должны быть извещены о проведении обследования водопроводных и канализационных сетей и о проведении отбора проб воды и сточных вод не менее чем за 15 минут до проведения такого обследования и (или) отбора проб. Оповещение должно осуществляться любыми доступными способами, позволяющими подтвердить получение такого уведомления адресатами.

Изложенные положения Правил N 644 содержат в себе правило о том, что для проведения мероприятий, установленных п. 147 Правил, в том числе для проверки исправности приборов учета, сохранности контрольных пломб и снятия показаний и контроля за снятыми абонентом показаниями, требуется предварительное оповещение абонента о дате и времени посещения.

Порядок обеспечения абонентом доступа организации ВКХ к приборам учета холодной воды согласован сторонами в пункте 24 договора от 08.07.2014 N 49, согласно которому организация ВКХ или по ее указанию иная организация предварительно оповещают абонента о дате и времени посещения с приложением списка проверяющих. Оповещение осуществляется любыми доступными способами, позволяющими подтвердить получение такого уведомления адресатом (почтовое отправление, телеграмма, факсограмма, телефонограмма, информационно-телекоммуникационная сеть "Интернет").

Как следует из искового заявления и расчета исковых требований, дату, с которой вменяется ответчику нарушения, истец связывает с проверкой, проведенной 29.08.2014, то есть основывает на акте от 29.08.2014 N Л/34.

Из содержания акта от 29.08.2014 N Л/34 следует, что он составлен в присутствии представителя Учреждения Волобуева А.А., им же получена копия данного акта, о чем в акте имеется подпись названного лица с указанием времени получения акта - 15 час. 15 мин. 29.08.2014 (л.д. 16 т. 1).

В материалах дела имеется требование о предстоящем 29.08.2014 в 15 час. 00 мин. техническом осмотре узла учета, водопроводных сетей и иных устройств, расположенных по адресу: г. Дальнереченск, ул. Ленина, 34 (поликлиника). Данное требование содержит отметку о его получении также Волобуевым А.А. с указанием времени получения (29.08.2014 в 15 час. 15 мин.).

Судами вопросы, связанные с предварительным уведомлением абонента о предстоящей проверке (не менее чем за 15 минут до проведения такого обследования), не исследовались и не анализировались, представленные доказательства не оценивались, однако данные обстоятельства имеют существенное значение для принятия в качестве допустимого доказательства выявленных нарушений акта от 29.08.2014 N Л/34.

Далее, вменяя Учреждению нарушения в связи с наличием второго ввода с открытыми задвижками, на котором отсутствует прибор учета и пломбы ресурсоснабжающей организации, суды оставили без внимания следующее.

Как следует из заключения ООО НИЦ "Стройэкспертиза" (шифр 16/017Д-01 (л.д.27-36 т. 2)), в здании поликлиники в соответствии с проектом предусмотрено два водопровода - противопожарный и хозяйственно-питьевой, что соответствует СП 30.13330.2012 Внутренний водопровод и канализация зданий. Актуализированная редакция СНиП 2.04.01-85.

Материалами дела подтверждается, что прибор учета установлен на хозяйственно-питьевом водопроводе, при этом противопожарный водопровод (в актах проверок именуется вторым вводом) прибором учета не оборудован, заглушки (запорная арматура) в спорный период не опломбированы, что и вменяется ответчику как нарушение водохозяйственной деятельности, которое устранено 25.02.2015 путем опломбирования пломбой N СК72371 (акт от 25.02.2015 - л.д.133 т. 1).

Между тем в материалы дела представлен акт проверки противопожарного состояния здания поликлиники от 25.02.2016 (л.д. 90-91 т. 2), составленный комиссией с участием, в том числе, начальника Отдела по делам ГО, ЧС и мобилизационной работы администрации и генерального директора ООО "Дальводоканал", из которого следует, что в результате перекрытия задвижек с установлением на них пломб обществом "Дальводоканал" система пожарного водоснабжения находится без воды; в ходе работы комиссии для восстановления подачи воды в систему пожарного водоснабжения руководителем общества "Дальводоканал" вскрыты пломбы и открыты задвижки. В результате система пожарного водоснабжения находится в рабочем состоянии и технически готова к использованию по прямому назначению.

Следовательно, судам надлежало оценить насколько требования ООО "Дальводоканал" по опломбировке заглушек, в результате которых система пожарного водоснабжения поликлиники находится без воды, о чем указывает акт проверки противопожарного состояния здания поликлиники от 25.02.2016, влияют на соблюдение Учреждением в последующем требований противопожарной безопасности с учетом социальной направленности объектов ответчика.

Далее, признавая арифметически верным произведенный обществом расчет объема водопотребления исходя из пропускной способности, суды не учли следующее.

Согласно пункту 16 Правил N 776 по общему правилу при использовании расчетного способа определения стоимости предоставленных услуг применяется диаметр сечения в точке подключения к централизованной системе водоснабжения.

Из материалов дела следует, что сторонами составлен акт разграничения балансовой принадлежности (л.д. 48 т. 1), который указывает место врезки в централизованную систему водоснабжения, однако в само здание поликлиники входит два ввода, что может указывать на разветвление основного трубопровода на два: противопожарный и хозяйственно-питьевой, на котором в спорный период имелся прибор учета. Поскольку объем воды, поступающей по хозяйственно-питьевому трубопроводу, фиксировался прибором учета, оснований для непринятия которого в качестве исправного у судов не имелось, и оплачивался ответчиком, то судам первой и апелляционной инстанций надлежало установить сколько врезок в централизованную систему водоснабжения имеет ответчик (одну, в дальнейшем разветвляющуюся на две, либо две), поскольку при наличии только одной врезки в месте разграничения балансовой ответственности при расчете стоимости доначислений с учетом конкретных обстоятельств дела следовало вычленить объем, зафиксированный прибором учета.

Таким образом, суды первой и апелляционной инстанций не выяснили существенные для правильного разрешения спора обстоятельства, вследствие чего выводы, изложенные в судебных актах, нельзя признать соответствующими фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

Поскольку решение суда и постановление апелляционной инстанции приняты по неполно исследованным обстоятельствам, имеющим существенное значение для правильного рассмотрения дела, они подлежат отмене с направлением дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, поскольку в силу части 2 статьи 287 названного Кодекса арбитражный суд, рассматривающий дело в кассационной инстанции, не вправе устанавливать или считать доказанными обстоятельства, которые не были установлены в суде первой инстанции либо были отвергнуты судом первой инстанции, предрешать вопросы о достоверности или недостоверности того или иного доказательства, преимуществе одних доказательств перед другими, о том, какая норма материального права должна быть применена и какое решение, постановление должно быть принято при новом рассмотрении дела.

При новом рассмотрении суду необходимо учесть вышеизложенное, а также установить и исследовать все обстоятельства, входящие в предмет доказывания и имеющие значение для правильного разрешения спора, дать оценку всем доводам участвующих в деле лиц, в том числе доводам об отсутствии уведомления абонента о предстоящей проверке в здании прачечной по ул. Фадеева, 70, поскольку в уведомлении о предстоящей проверке от 02.09.2014 N 206 (л.д.13 т. 1) поименованы следующие здания - здание - кухня, здание - городская больница N1, здание - детское отделение стационара, здание - патологоанатомическое отделение; здание - прачечная в уведомлении не поименовано, в то время как согласно схеме разграничения балансовой принадлежности (л.д. 51 т. 1) по ул. Фадеева 70 у ответчика расположено шесть объектов: главный корпус, детское отделение, патологоанатомическое отделение, хоз.корпус (прачечная), кухня, инфекционное отделение стационара, кроме того, также следует учесть, что при расчете по пропускной способности принимается во внимание внутренней диаметр трубы, а не внешний, после чего разрешить спор в соответствии с требованиями норм материального и процессуального права.

Руководствуясь статьями 283, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 08.02.2016, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 27.07.2016 по делу N А51-23079/2015 Арбитражного суда Приморского края отменить. Дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Приморского края.

Приостановление исполнения судебных актов, принятое определением Арбитражного суда Дальневосточного округа от 30.09.2016 N 0000479, отменить.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

Г.А. Камалиева

Судьи

Е.Н. Захаренко И.А. Тарасов