Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 10 марта 2017 г. N Ф03-5998/16 по делу N А51-26145/2015

г. Хабаровск

10 марта 2017 г.

А51-26145/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 09 марта 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 10 марта 2017 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

Председательствующего судьи: Ширяева И.В.

Судей: Луговой И.М., Михайловой А.И.

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью "Востокцемент": Батлук А.С., представитель по доверенности от 27.11.2015;

от управления дорог и благоустройства администрации города Владивостока: Старожукова Н.В., представитель по доверенности от 27.12.2016 N 6-1/9-6251; Филимонова М.В., представитель по доверенности от 27.12.2016 N 6-1/9-6252:

от администрации города Владивостока: Старожукова Н.В., представитель по доверенности от 23.12.2016 N 1-3/3878; Филимонова М.В., представитель по доверенности от 20.12.2016 N 1-3/3828;

от управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю: Белоглазов А.К., руководитель, приказ от 11.05.2016 N 884-К; Москальцов А.Ю., представитель по доверенности от 29.01.2017 N 43/01-11

от прокуратуры Приморского края: Карасева О.В.;

от управления финансов администрации города Владивостока: представитель не явился;

от управления муниципальной собственности города Владивостока: представитель не явился;

от муниципального унитарного предприятия Владивостока "Дороги Владивостока": Строганова Т.В., представитель по доверенности от 16.01.2017; Филиппенко Е.В., представитель по доверенности от 16.01.2017;

рассмотрев в проведенном с использованием систем видеоконференц-связи судебном заседании кассационные жалобы прокуратуры Приморского края, управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю

на решение от 01.08.2016, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 13.10.2016

по делу N А51-26145/2015 Арбитражного суда Приморского края

дело рассматривали: в суде первой инстанции судья Саломай В.В., в суде апелляционной инстанции судьи Чижиков И.С., Гончарова А.В., Гуцалюк С.В.

по заявлениям общества с ограниченной ответственностью "Востокцемент", управления дорог и благоустройства администрации города Владивостока, администрации города Владивостока

к управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю с участием прокуратуры Приморского края

третьи лица: управление финансов администрации города Владивостока, управление муниципальной собственности города Владивостока, муниципальное унитарное предприятие города Владивостока "Дороги Владивостока"

об оспаривании решения

Общество с ограниченной ответственностью "Востокцемент" (ОГРН 1022501286191, ИНН 2536125238, место нахождения: 690000, Приморский край, г. Владивосток, ул. Русская, 65, далее - ООО "Востокцемент"), управление дорог и благоустройства администрации города Владивостока (ОГРН 1092538003524, ИНН 2538128932, место нахождения: 690091, Приморский край, г. Владивосток, пр-т. Океанский, 20, далее - управление дорог и благоустройства), администрация города Владивостока (ОГРН 1022501302955, ИНН 2504001783, место нахождения: 690091, Приморский край, г. Владивосток, пр-т. Океанский, 20, далее - администрация) обратились в Арбитражный суд Приморского края с заявлениями (с учетом объединения в одно производство дел N N А51-25558/2015, А51-26145/2015) о признании незаконным решения управления Федеральной антимонопольной службы по Приморского краю (ОГРН 1022502277170, ИНН 2540017193, место нахождения: 690007, Приморский край, ул.1-я Морская, 2, далее - антимонопольный орган, УФАС по Приморскому краю) от 12.10.2015 по делу N 214/08-2014 и предписания этого же органа от 12.10.2015 по делу N 214/08-2014.

К участию в деле в качестве третьих лиц привлечены управление финансов администрации города Владивостока (далее - управление финансов), управление муниципальной собственности города Владивостока (далее - управление муниципальной собственности), муниципальное унитарное предприятие города Владивостока "Дороги Владивостока" (далее - МУПВ "Дороги Владивостока"). Также к участию в деле привлечена прокуратура Приморского края (далее - прокуратура).

Решением суда от 01.08.2016, оставленным без изменения постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 13.10.2016, требование удовлетворено: оспариваемое решение антимонопольного органа признано незаконным, а предписание - недействительным по мотиву их несоответствия положениям Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции). Судебные инстанции пришли к выводу о недоказанности УФАС по Приморскому краю факта нарушения администрацией, управлением дорог и благоустройства, МУПВ "Дороги Владивостока", ООО "Востокцемент" статьи 16 Закона о защите конкуренции посредством заключения и участия в соглашении, которое привело к ограничению и устранению конкуренции.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, считая, что они не основаны на фактических обстоятельствах спора, вынесены при неправильном применении норм материального и процессуального права, прокуратура и УФАС по Приморскому краю подали в Арбитражный суд Дальневосточного округа кассационные жалобы, в которых предлагают решение суда первой инстанции, постановление апелляционного суда отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Прокуратура, ссылаясь на положения пунктов 7, 17, 18 статьи 4, статьи 17 Закона о защите конкуренции, исходя из собранных материалов, касающихся поведения администрации, главы города Владивостока, управления дорог и благоустройства, МУПВ "Дороги Владивостока", ООО "Востокцемент", настаивает на доказанности наличия между указанными лицами противоправного соглашения, реализация которого повлекла ограничение конкуренции на рынке услуг в сфере дорожной деятельности и благоустройства в городе Владивосток, а также при реализации инертных строительных материалов. Данные обстоятельства, по мнению прокуратуры, подтверждаются, размером суммы денежных средств, безальтернативно полученных МУПВ "Дороги Владивостока" по результатам проводимых торгов без какого-либо существенного снижения начальной (максимальной) цены. Аукционная документация по названным торгам, как отмечает прокуратура, предусматривала обязательное обеспечение заявки и исполнения контракта в размере 30% от его начальной цены, при этом авансирование работ при высокой цене контрактов не предусматривалось, а закупка материалов проводилась за счет исполнителя контракта. Снижение размера обеспечение заявок и исполнения контрактов до 10 %, на которое обратили внимание суды как на показатель обеспечения конкуренции, обусловлено персональным обращением директора МУПВ "Дороги Владивостока" Лушникова А.В. к главе администрации Пушкареву И.С.; при этом представленные впоследствии МУПВ "Дороги Владивостока" в качестве обеспечения банковские гарантии являлись поддельными. Прокуратура отмечает, что строительные материалы закупались МУПВ "Дороги Владивостока" у организаций, находящихся под управлением ООО "Востокцемент", генеральный директор которого Пушкарев А.С. является братом главы администрации Пушкарева И.С. Все вышеуказанные обстоятельства достоверно подтверждены объяснениями лиц, опрошенных в ходе доследственной проверки; данные объяснения, полученные по правилам Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, судами в нарушение положение статей 64, 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) неправомерно не приняты в качестве допустимых доказательств. Антиконкурентное соглашение, по мнению прокуратуры, выразилось в том, что администрация, глава города Владивостока, управление дорог и благоустройства недобросовестно способствовали созданию такого порядка проведения торгов, участвовать и побеждать в которых было способно практически только МУПВ "Дороги Владивостока", закупающее строительные материалы без соблюдения требований Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках) у хозяйствующих субъектов, подконтрольных брату главы города Владивостока.

Доводы кассационной жалобы антимонопольного органа в целом повторяют доводы кассационной жалобы прокуратуры, сводятся к утверждению о доказанности наличия между администрацией, управлением дорог и благоустройства, МУПВ "Дороги Владивостока", ООО "Востокцемент" антиконкурентного соглашения посредством методики, предложенной Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации в Постановлении Президиума от 24.02.2009 N 15956/08. Ссылаясь на положения статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), антимонопольный орган настаивает на установлении факта злоупотребления правом вышеуказанными лицами. Опираясь на нормы пункта 7 части 1 статьи 9, части 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции, положения Федерального закона от 25.12.2008 N 273-ФЗ "О противодействии коррупции" УФАС по Приморскому краю считает доказанным факт аффилированности главы города Владивостока Пушкарева И.С. с ООО "Востокцемент", фактически поставляющего строительные материалы МУПВ "Дороги Владивостока" для исполнения заключенных последним по итогам торгов контрактов.

В дополнительные пояснениях антимонопольный орган уточнил, что администрации, управлению дорог и благоустройства, МУПВ "Дороги Владивостока", ООО "Востокцемент" вменялось не наличие согласованных действий, а участие в соглашении, которое привело к ограничению и устранению конкуренции. Факт наличия такого соглашения, по мнению УФАС по Приморскому краю, безусловно подтвержден материалами дела.

МУПВ "Дороги Владивостока", ООО "Востокцемент", администрация в отзывах и их представители в судебном заседании, в том числе представитель управления дорог и благоустройства, доводы кассационных жалоб отклонили, настаивают на законности и обоснованности состоявшихся по делу судебных актов, утверждают об отсутствии убедительных доказательств наличия антиконкурентного соглашения. Управление дорог и благоустройства, управление финансов, управление муниципальной собственности отзывы не представили.

Определениями окружного суда от 28.02.2017, от 09.03.2017 на основании частей 2, 4 статьи 18 АПК РФ в связи с назначением Т.Г. Брагиной Указом Президента Российской Федерации от 23.02.2017 N 90 заместителем председателя Шестого арбитражного апелляционного суда в автоматизированном порядке произведена замена судьи-докладчика по настоящему делу (вместо Т.Г. Брагиной судьей-докладчиком определен И.В. Ширяев), а также сформирован новый состав суда для рассмотрения кассационных жалоб (И.В. Ширяев, И.М. Луговая, А.И. Михайлова).

Судебное заседание проведено с использованием системы видеоконференц-связи в порядке, установленном статьей 153.1 АПК РФ, при содействии Арбитражного суда Приморского края.

Управление финансов, управление муниципальной собственности надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, в том числе посредством размещения определения о принятии кассационной жалобы к производству на официальном сайте www.arbitr.ru в сети Интернет, их представители в судебное заседание не прибыли.

Изучив доводы и возражения, изложенные в кассационных жалобах и отзывах на них, заслушав представителей прокуратуры, УФАС по Приморскому краю, ООО "Востокцемент", администрации, управления дорог и благоустройства, МУПВ "Дороги Владивостока", проверив правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, суд кассационной инстанции находит обжалуемые судебные акты подлежащими отмене, а дело направлению на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Из материалов дела усматривается, что УФАС по Приморскому краю 25.09.2014 получено сообщение от УФСБ России по Приморскому краю о возможном ограничении конкуренции на рынке закупок инертных строительных материалов (асфальт, щебень, бетон, битум) для нужд администрации со стороны администрации и МУПВ "Дороги Владивостока", а также на рынке услуг в сфере дорожной деятельности и благоустройства города Владивостока.

В соответствии с приказом антимонопольного органа от 22.12.2014 N 404 в отношении администрации, управления дорог и благоустройства, МУПВ "Дороги Владивостока", ООО "Востокцемент" возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства N 214/08-2014, рассмотрев которое УФАС по Приморскому краю решением от 12.10.2015 признало факт нарушения указанными лицами статьи 16 Закона о защите конкуренции путем заключения и участия в соглашении, которое привело к ограничению и устранению конкуренции.

На основании вышеуказанного решения антимонопольный орган выдал управлению дорог и благоустройства предписание от 12.10.2015 N 214/08-2014, которым данному лицу предписано прекратить нарушение статьи 16 Закона о защите конкуренции посредством совершения следующих действий: при проведении процедуры закупок обеспечить создание добросовестной конкуренции, равенство прав участников в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе); не допускать укрупнения лотов, создающих барьеры и ограничивающих число потенциальных участников закупки, в том числе организаций малого и среднего бизнеса.

Поименованные выше решение и предписание антимонопольного органа оспорены администрацией, управлением дорог и благоустройства, ООО "Востокцемент" в арбитражный суд, который, руководствуясь положениями пунктов 17, 18 статьи 4, части 4 статьи 16, статьи 17 Закона о защите конкуренции и признав в порядке статей 65, 200 АПК РФ недоказанным антимонопольным органом наличие в действиях последних признаков заключенного антиконкурентного соглашения, требование удовлетворил, признал незаконным оспариваемое решение УФАС по Приморскому краю и недействительным выданное на его основании предписание по мотиву их несоответствия Закону о контрактной системе.

Выводы суда первой инстанции поддержаны апелляционным судом, повторно рассмотревшим дело по правилам главы 34 АПК РФ.

Судебные инстанции, утверждая о недоказанности наличия огранивающего конкуренцию соглашения между администрацией, управлением дорог и благоустройства, МУПВ "Дороги Владивостока", ООО "Востокцемент" при проведении торгов, исходили из того, что 70% от общего числа проведенных закупок выиграли хозяйствующие субъекты, отличные от МУПВ "Дороги Владивостока".

Отклоняя претензии антимонопольного органа к формированию крупных лотов, обоснованные ссылками на статью 33 Закона о контрактной системе, суды указали о непредставлении УФАС по Приморскому краю убедительных доказательств нарушения законодательства администрацией, управлением дорог и благоустройства применительно к данному обстоятельству, отметили недоказанность факта объединения в один лот товаров, работ, услуг, не связанных между собой функционально и технологически. Указанное, по мнению судебных инстанций, свидетельствует о необоснованности признания администрации, управления дорог и благоустройства, МУПВ "Дороги Владивостока", ООО "Востокцемент" нарушившими требования части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Установленный при проведении торгов размер обеспечения исполнения контракта в размере 30%, как отметили суды, отвечает требованиям законодательства, направлен на недопущение победителем закупки просрочки выполнения работ, оказания услуг; данное обстоятельство само по себе не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в закупке, создание дискриминации. Последующее снижение размера указанного обеспечения до 15% после обращения МУПВ "Дороги Владивостока", по мнению судебных инстанций, не свидетельствует об ограничении конкуренции, поскольку указанное снижение равным образом распространяется на всех потенциальных участников закупки.

Суды указали, что факт отсутствия авансирования работ, проводимых по результатам торгов, требованиям гражданского законодательства Российской Федерации соответствует.

Обстоятельства приобретения МУПВ "Дороги Владивостока" строительных материалов у компаний, находящихся под управлением ООО "Востокцемент", по суждениям судебных инстанций, факт наличия антиконкурентного соглашения не подтверждают, поскольку вредоносные последствия для конкуренции, из числа указанных в статье 16 Закона о защите конкуренции, не наступили, а доказательств наличия на товарном рынке иных хозяйствующих субъектов, имеющих возможность поставить необходимый объем качественного товара по конкурентной цене не представлено.

Объяснения лиц, опрошенных в ходе доследственной проверки, суды, ссылаясь на положения статей 56, 64, 68, 88 АПК РФ, в качестве доказательств не приняли.

Оценив все вышеуказанное, судебные инстанции установили, что антимонопольный орган не доказал наличие скоординированных, синхронизированных, в том числе логических, во времени, не соответствующих требованиям разумности действий администрации, управления дорог и благоустройства, ООО "Востокцемент", которые составляют содержание, форму реализации антиконкурентного соглашения.

Между тем суды не учли следующее.

Статьей 16 Закона о защите конкуренции, нарушение которой вменено администрации, управлению дорог и благоустройства, МУПВ "Дороги Владивостока", ООО "Востокцемент", установлен запрет на соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами, если такие соглашения приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.

Установленный указанной нормой законодательства о защите конкуренции запрет преследует цель предотвращения негативного влияния органов власти на конкурентную среду с помощью административных, властных методов воздействия, в том числе путем соглашения с хозяйствующим субъектом.

Под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (пункт 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

Для признания органа публичной власти или хозяйствующего субъекта нарушившими требования статьи 16 Закона о защите конкуренции необходимо и достаточно установить факт заключения соглашения, в том числе устного, не формализованного документально, которое привело или могло привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.

В соответствии с пунктом 1.4 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного Приказом Федеральной Антимонопольной Службы от 28.04.2010 N 220 (в редакции, действовавшей в период вынесения УФАС по Приморскому краю оспариваемых решения, постановления), дела о нарушении антимонопольного законодательства, возбужденные по признакам нарушения статьи 16 Закона о защите конкуренции, относятся к числу дел, при рассмотрении которых проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке не требуется.

Основанием для признания действий администрации, управления дорог и благоустройства, МУПВ "Дороги Владивостока", ООО "Востокцемент" нарушающими статью 16 Закона о защите конкуренции послужили выводы антимонопольного органа о том, что между указанными лицами в устной форме заключено соглашение, реализация которого ограничила, устранила конкуренцию на рынках услуг в сфере дорожной деятельности и благоустройства во Владивостокском городском округе и реализации инертных строительных материалов. Названное соглашение, как установил УФАС по Приморскому краю, преследовало своей целью увеличение объемов реализации продукции, производимой предприятиями, находящимися под управлением ООО "Востокцемент", генеральный директор которого является братом главы администрации города Владивостока.

Опровергая суждения антимонопольного органа о наличии нарушения статьи 16 Закона о защите конкуренции, суды исходили из недоказанности заключения между субъектами соответствующего антиконкурентного соглашения и отсутствия оснований для выдачи предписания об устранении выявленного нарушения, указали о невозможности принять в качестве допустимых доказательств наличия такого соглашения объяснения лиц, данные в ходе доследственной проверки.

Судебные инстанции констатировали факт соответствия требованиям законодательства проведенных администрацией, управлением дорог и благоустройства торгов в части формирования лотов, размера обеспечения, условий авансирования выполненных работы; указали, что МУПВ "Дороги Владивостока" признано победителем лишь по 30% проведенных закупок, при этом иные хозяйствующие субъекты не были ограничены в возможности участвовать в спорных торгах.

Факт закупки МУПВ "Дороги Владивостока" строительных материалов у хозяйствующих субъектов, подконтрольных ООО "Востокцемент", по мнению судов, не подтверждает наличие вредоносных последствий для конкуренции, поскольку доказательств наличия иных организаций, могущих за сопоставимую цену поставить товар необходимого качества в требуемых количествах, антимонопольный орган не представил.

Вместе с тем, из судебных актов не следует, что судами были рассмотрены и получили надлежащую правовую оценку доводы антимонопольного органа об иных обстоятельствах, выявленных им при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и послуживших основанием для вынесения оспариваемого решения и предписания в связи с нарушением статьи 16 Закона о защите конкуренции.

В частности, УФАС по Приморскому краю, анализируя проведенные администрацией, управлением дорог и благоустройства торги за период с начала 2011 года по первое полугодие 2015 года, установил, что 80 % всего объема бюджетных денежных средств на основании заключенных по итогам названных торгов контрактов досталось МУПВ "Дороги Владивостока"; при этом по всем наиболее крупным лотам контракты заключены исключительно с указанным хозяйствующим субъектом, который, к тому же в большинстве случаев, был единственным участником торгов.

Судами оставлено без внимания письменное обращение директора МУПВ "Дороги Владивостока" к главе администрации города Владивостока от 04.09.2012 N 805, после которого размер обеспечения был снижен до 10%; не проверены суждения антимонопольного органа относительно предоставления названным предприятием поддельных банковских гарантий.

Не оценены доводы УФАС по Приморскому краю о том, что МУПВ "Дороги Владивостока" закупало строительные материалы у организаций, находящихся под управлением ООО "Востокцемент", и что указанные организации находились под непосредственным контролем главы администрации города Владивостока. Обоснованность применения антимонопольным органом положений статьи 9 Закона о конкуренции, статьи 10 ГК РФ судами не проверялась. Оценка заявленным УФАС по Приморскому краю суждениям о допущенных МУПВ "Дороги Владивостока" при закупках строительных материалах нарушениях Закона о закупках не давалась.

Судами, по существу, констатировано отсутствие нарушений при проведении торгов, что само по себе безусловно не свидетельствует об отсутствии нарушения статьи 16 Закона о защите конкуренции совместными действиями администрации, управления дорог и благоустройства, МУПВ "Дороги Владивостока", ООО "Востокцемент".

Фактически доводы антимонопольного органа, заявленные в порядке части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 АПК РФ в подтверждение законности оспариваемых решения и предписания УФАС по Приморскому краю, судами не исследовались и с правовой точки зрения в совокупности не оценивались, следовательно, принятые по делу судебные акты с учетом положений части 4 статьи 170, части 2 статьи 271 АПК РФ, нельзя в полной мере считать законными, обоснованными и надлежащим образом мотивированными.

При этом окружной суд критически оценивает выводы судебных инстанций, основанные на положениях статей 56, 64, 68, 88 АПК РФ, о недопустимости принятия в качестве доказательств объяснений лиц, опрошенных в ходе доследственной проверки СУ СК России по Приморскому краю. Как верно отметили заявители кассационных жалоб, указанные объяснения с позиции статей 64, 75 АПК РФ могут быть приняты и оценены судом как письменные доказательства при условии, что они получены в законном порядке.

Учитывая изложенное, судебные акты по настоящему делу, как принятые с нарушением норм процессуального права, подлежат отмене на основании статьи 288 АПК РФ, а дело - направлению на новое рассмотрение в арбитражный суд первой инстанции.

При новом рассмотрении дела в соответствии с частью 1 статьи 168 АПК РФ суду следует дать надлежащую оценку всем доводам антимонопольного органа и прокуратуры, положенным в обоснование вынесения обжалуемых решения и предписания, сопоставить их с соответствующими возражениями и, в зависимости от установленного, разрешить спор о наличие либо отсутствии нарушения статьи 16 Закона о защите конкуренции администрацией, управлением дорог и благоустройства, МУПВ "Дороги Владивостока", ООО "Востокцемент", совершенного путем заключения и участия в соглашении, которое привело к ограничению и устранению конкуренции.

Руководствуясь статьями 284, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 01.08.2016, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 13.10.2016 по делу N А51-26145/2015 Арбитражного суда Приморского края отменить, дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Приморского края.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

И.В. Ширяев

Судьи

И.М. Луговая А.И. Михайлова