Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 14 апреля 2017 г. N Ф03-865/17 по делу N А73-9479/2016

г. Хабаровск

14 апреля 2017 г.

А73-9479/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 13 апреля 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 14 апреля 2017 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

Председательствующего судьи: Михайловой А.И.

Судей: Лесненко С.Ю., Ширяева И.В.

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью "Аверс АПТЕКА МИНИЦЕН": Безган О.О., представитель по доверенности от 10.04.2017 N 1/17; Сапожников А.А., представитель по доверенности от 10.04.2017 N 2/17;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю: Власкина О.Н., представитель по доверенности от 24.01.2017 N 4/494;

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Аверс АПТЕКА МИНИЦЕН"

на решение от 31.10.2016, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 07.02.2017

по делу N А73-9479/2016

Арбитражного суда Хабаровского края

дело рассматривали: в суде первой инстанции судья Леонов Д.В., в суде апелляционной инстанции судьи Сапрыкина Е.И., Балинская И.И., Пескова Т.Д.

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Аверс" (ОГРН 1102724007110, ИНН 2724146424, место нахождения: 680031, г. Хабаровск, ул. Карла Маркса, д. 182)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (ОГРН 1022700921022, ИНН 2721023142, место нахождения: 680000, г. Хабаровск, ул. Запарина, 67)

о признании недействительными решения и предписания

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Аверс" обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (далее - Хабаровское УФАС России, антимонопольный орган) по делу N 4-05/61 от 07.06.2016 и предписания от 07.06.2016.

Решением суда от 31.10.2016, оставленным без изменения Постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 07.02.2017, в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением и постановлением судов, общество, ссылаясь на неправильное применение судом норм материального права, несоответствие выводов, содержащихся в решении и постановлении, фактическим обстоятельствам дела и представленным доказательствам, обратилось с кассационной жалобой в Арбитражный суд Дальневосточного округа, в которой просит судебные акты отменить, удовлетворив его требования.

По мнению заявителя жалобы судами сделаны неверные вывод в отношении того, что размещаема им информация является рекламой. Кроме того, считает некорректным проведенное антимонопольным органом исследование рынка и его выводы об отнесении общества к сегменту средних цен. Также полагает, что у Хабаровского УФАС России отсутствовали основания для возбуждения дела о нарушении законодательства о рекламе по анонимному заявлению неустановленного лица.

Хабаровское УФАС России в представленном отзыве с жалобой не согласилось, просило оставить судебные акты без изменения.

В судебном заседании представители общества заявили ходатайство о замене наименования на общество с ограниченной ответственностью "Аверс АПТЕКА МИНИЦЕН", в обоснование чего представили выписку из ЕГРЮЛ.

Судом кассационной инстанции, в порядке статьи 124 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) произведена замена наименования заявителя по дела - ООО "Аверс" га общество с ограниченной ответственностью "Аверс АПТЕКА МИНИЦЕН" в связи с переименованием юридического лица.

Представители общества с ограниченной ответственностью "Аверс АПТЕКА МИНИЦЕН" (далее - ООО "Аверс") доводы своей кассационной жалобы поддержали. Представитель Хабаровского УФАС России поддержала доводы отзыва.

Проверив обоснованность доводов и возражений, изложенных в кассационной жалобе и отзыве на нее, заслушав мнение представителей лиц, участвующих в деле, проверив правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального права и соблюдение процессуального законодательства, Арбитражный суд Дальневосточного округа приходит к следующим выводам.

Как видно из материалов дела и установлено судами, в Хабаровское УФАС России 12.04.2016 поступило обращение ООО "Спектр" с просьбой дать оценку действиям по размещению рекламы со слоганом "Аптека Миницен. Лекарства со склада" при осуществлении деятельности по розничной реализации лекарственных препаратов, которые, по мнению заявителя жалобы, являются актом недобросовестной конкуренции в силу того, что направлены на привлечение потребителей в аптеку, создавая впечатление о том, что в ней лекарственные препараты реализуются по минимальным и оптовым ценам (со склада, то есть с минимальными наценками и без розничных наценок).

На основании данного обращения Хабаровским УФАС России возбуждено дело N 4-05/61 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

По результатам рассмотрения дела, антимонопольным органом вынесено решение от 07.06.2016, которым признана ненадлежащей реклама "Аптека миницен", размещенная ООО "Аверс" на рекламных конструкциях: в месте нахождения сети аптек миницен по адресам: ул. Краснореченская, 46-а, ул. Ленина, 77, ул. Карла Маркса, 182, ул. Ленинградская, 85, ул. Морозова П.Л. 113, ул. Суворова, 51; на пересечении улиц Ленина и Лермонтова и на автобусных билетах.

07.06.2016 обществу выдано предписание о необходимости в срок до 10.07.2016 прекратить распространение любыми способами при помощи любых средств ненадлежащей рекламы.

Несогласие общества с данными ненормативными актами послужило основанием для обращения в суд с требованием о признании их недействительными.

Отказывая в удовлетворении требования общества, суд первой инстанции, выводы которого поддержаны судом апелляционной инстанции, пришел к выводу о распространении ООО "Аверс" недобросовестной, недостоверной рекламы и о законности и обоснованности оспариваемого решения антимонопольного органа.

При этом суды правомерно исходили из следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе), под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Объектом рекламирования, в силу пункта 2 статьи 3 Закона о рекламе, являются товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

В соответствии с пунктом 4 статьи 3 Закона о рекламе, ненадлежащей рекламой является реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

Статьей 5 Закона о рекламе установлено, что реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения о стоимости или цене товара, порядке его оплаты, размере скидок, тарифов и других условиях приобретения товара. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

Как разъяснил Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пунктах 28, 29 постановления от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" оценку рекламы судам надлежит осуществлять с позиции обычного потребителя, не обладающего специальными знаниями. При этом информация, содержащаяся в рекламе, должна отвечать критериям достоверности, в том числе в целях формирования у потребителя верного, истинного представления о товаре (услуге), его качестве, потребительских свойствах.

Материалами дела подтверждается и не оспаривается заявителем, что он, являясь владельцем сети аптек, распространяет в отношении них информацию следующего содержания: "Аптека миницен" Лекарства со склада", "Аптека миницен", "Аптека миницен. Вам прописаны миницены". Такая информация распространялась на наружных конструкциях в местах нахождениях аптек ООО "Аверс" в г. Хабаровске по адресам: ул. Суворова, 51; ул. Морозова П.Л., 113; ул. Карла Маркса, 182; ул. Ленинградская, 85; ул. Краснореченская, 46-а., а также на автобусных билетах.

При этом, по мнению заявителя, данная информация не является рекламной, а служит средством индивидуализации "бренда".

Между тем, указанные доводы были правомерно отклонены судебными инстанциями в связи со следующим.

Исходя из значений слова "мини", содержащихся в толковом словаре русского языка под редакцией С.А. Кузнецова, данный термин в контексте рекламной информации означает - маленькая по размеру, наименьшая цена. (Мини - (от лат. minimum - наименьший).

В подтверждение своей позиции общество ссылается на исследования, проведенные специалистом-лингвистом Барановым А.Н., который делает вывод, что семантический и словарный анализ свидетельствуют о том, что форма "МИНИЦЕН" не обладает специальной семантикой, то есть является фантазийной; ударение в словесном элементе "МИНИЦЕН" вследствие его фантазийности может падать на все три слога и изменение места ударения не влияет существенным образом на смыслоразличительный потенциал данного обозначения.

Кроме этого, заявитель ссылается на заключение специалиста от 24.06.2016, кандидата филологических наук Денисовой Е.А., согласно которому словосочетание "Аптека Миницен" не может быть воспринято как предложение купить недорогие лекарства, а является признаком, позволяющим идентифицировать аптечную организацию.

Суды первой и апелляционной инстанции давая правовую оценку всем представленным в материалы дела доказательствам в совокупности и взаимосвязи, в порядке статьи 71 АПК РФ, пришли к выводу о том, что в спорном случае, слово "МИНИЦЕН" используется ООО "Аверс" не самостоятельно, а совместно со словом "Аптека", которое ассоциируется у рядовых потребителей с местом, в котором производится реализация лекарственных препаратов.

Обозначение "Аптека МИНИЦЕН" представляет собой словосочетание, в котором словесные элементы связаны между собой по смыслу и грамматически: слово "аптека" указывает на видовое наименование предприятия, в котором продаются или изготавливаются лекарства, лечебные средства, предметы санитарии и гигиены, а слово "миницен", означающее "очень маленький" - на денежное выражение стоимости товара.

Следовательно, совместное использование словосочетания "Аптека Миницен" воспринимается именно как возможность купить в указанном месте лекарства по минимальным ценам.

Данные выводы подтверждаются также заключением кандидата филологических наук Денисовой Е.А., в котором помимо прочего указано на то, что не исключено, что у части потребителей могут возникнуть собственные толкования словосочетания "Аптека Миницен", предположения о том, что в указанной аптеке они могут приобрести товары по малым (маленьким по размеру) ценам.

В этой связи тот факт, что слово "мини" имеет самостоятельный статус в русском языке, и толкование слова "маленький" относится к сложным словам, в которых часть "мини" пишется через дефис, при данных обстоятельствах правового значения не имеет.

Таким образом, выводы судов о том, что заявленное словосочетание вызывает в сознании потребителей прямые и однозначные ассоциации с аптекой, товары в которой продаются по минимально низким ценам, являются обоснованным, основания для переоценки этих выводов у суда кассационной инстанции отсутствуют.

Далее, в целях проверки достоверности распространяемой ООО "Аверс" информации о том, действительно ли его аптеки являются аптеками с минимальными ценами, Хабаровским УФАС России использованы данные мониторинга розничных цен на лекарственные препараты по отдельным аптечным учреждения по состоянию на 24.03.2016, полученные в рамках проведенной ранее проверки достоверности информации, содержащейся в рекламе "Аптека низких цен. У нас дешевле".

Из анализа цен на лекарственные препараты по состоянию на 24.03.2016 установлено, что цены на лекарственные препараты, реализуемые в данной сети аптек, нельзя отнести к минимально низким по сравнению с иными аптеками в города Хабаровске.

Так, цена лекарственного препарата Акласта 5 мг. 100 мл. превышала цены, по которым он реализовывался в других аптеках города. Более того, его цена отличалась в сети аптек самого заявителя, в зависимости от их расположения почти на 595 руб. Лекарственный препарат "Аторис" 20 мг N 9 в аптеках ООО "Аверс" по состоянию на 24.03.2016 реализовывался по ценам 1062 руб. 50 коп., 1115 руб. 60 коп., 1144 руб. 30 коп., тогда как в иных аптеках минимальная цена данного препарата составляла 497 руб., а максимальная - 1296 руб. 80 коп. Цена препарата Новопассит N 60 таб. в аптеках города составляла 497 руб. 30 коп., 544 руб. 90 коп., 567 руб. 40 коп., 570 руб., 584 руб. 70 коп., 595 руб., 596 руб. 64 коп., 601 руб. 50 коп., тогда как цена данного препарата в аптеках "Миницен" ООО "Аверс" в зависимости от места расположения аптеки составляла от 607 руб. 30 коп. до 636 руб. 50 коп., при максимальной цене в г. Хабаровске 864 руб.

Таким образом, выводы Хабаровского УФАС России о том, что цены на многие лекарственные препараты в сети аптек ООО "Аверс" выше, чем в других аптеках г. Хабаровска являются обоснованными.

Доводы ООО "Аверс" о том, что в решении антимонопольного органа отсутствует информация о методологии математической и статистической обработки данных о ценах на лекарства, полученных от аптечных организаций, а сформированная выборка из 60 лекарственных препаратов не является репрезентативной вследствие недостаточного объема выборки, обоснованно отклонены судом.

В обоснование указанного довода заявитель ссылался на заключение ведущего научного сотрудника ВЦ ДВО РАН Степанова А.С. о том, что по результатам научных исследований, выполненных в научных изданиях, аптеки ООО "Аверс" в 2012 - 1 кв. 2016 годов стабильно находились в кластере минимальных цен.

Между тем, указанные доводы, а также факт нахождение заявителя в каком-либо ценовом сегменте на рынке услуг не имеют правового значения для разрешения настоящего спора в связи с следующим.

Как правильно указано судами первой и апелляционной инстанций, анализ ценовой информации производился Хабаровским УФАС России в рамках рассмотрения дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе. Следовательно, анализ цен на лекарственные препараты в этом случае должен быть проведен с позиции обычного потребителя, не обладающего специальными знаниями, то есть в абсолютных величинах, применительно к конкретным ценам на конкретные лекарственные препараты, а не в относительных величинах, характеризующих некий уровень цен на определенную выборку лекарственных препаратов.

В связи с этим антимонопольный орган при анализе цен правомерно использовал метод простого сравнения величины цен на лекарственные препараты в различных аптеках в определенный период времени.

При этом, как обоснованно указано Хабаровским УФАС России, с точки зрения рядового потребителя, является достаточным наличие в продаже одного препарата, цена которого не является минимальной среди иных аптек, для признания недостоверной рекламы "Аптека Миницен". Анализ цен всего ассортимента и установление места лица в каком-либо ценовом сегменте для вводов о нарушении законодательства о рекламе в данном случае не требуется.

Также обоснованно отклонены судами доводы ООО "Аверс" о некорректности сравнения цен только по наименованию лекарственного препарата, без указания производителя и страны производства, поскольку у разных производителей для одного международного непатентованного наименования субстанции основного действующего вещества и вспомогательных веществ могут отличаться как по стоимости, так и по составу, что сказывается на отпускной цене препарата и на качестве потребительских свойств (биодоступность, показания к применению, длительность хранения, терапевтический эффект, возрастной интервал применения, совместимость с другими препаратами, побочные действия, токсичность).

Учитывая характер рекламы ООО "Аверс" анализ цен на лекарственные препараты производился Хабаровским УФАС России безотносительно страны и завода производителя, поскольку, с точки зрения обычного потребителя из содержания рекламы не усматривается, что аптека предлагает минимальные цены на лекарственные препараты применительно к конкретному производителю.

Что касается доводов общества о том, что обращение ООО "Спектр" не подлежало рассмотрению Хабаровским УФАС России в силу того, что данное обращение было подложным, они также были рассмотрены и отклонены в связи со следующим.

В соответствии с пунктом 12 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 N 50, дело может быть возбуждено Федеральной антимонопольной службой или ее территориальными органами по собственной инициативе при выявлении фактов, указывающих на признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также по представлению прокурора, обращению органа государственной власти или органа местного самоуправления, заявлению физического или юридического лица.

Согласно пункту 13 указанных Правил, заявление подается в антимонопольный орган в письменной форме с приложением документов, свидетельствующих о признаках нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе. В заявлении должны содержаться: наименование и место нахождения заявителя - юридического лица (фамилия, имя, отчество и место жительства заявителя - физического лица); наименование рекламодателя, рекламопроизводителя, рекламораспространителя, действия которых содержат признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе или наименование федерального органа исполнительной власти, органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации, органа местного самоуправления, принявшего акт, полностью или в части противоречащий законодательству Российской Федерации о рекламе; описание фактов, свидетельствующих о наличии признаков нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, с указанием способа, места и времени распространения рекламы или указание акта федерального органа исполнительной власти, акта органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации, акта органа местного самоуправления, полностью или в части противоречащего законодательству Российской Федерации о рекламе, с приложением имеющихся доказательств.

Из материалов дела следует, что заявление ООО "Спектр" в антимонопольный орган соответствовало указанным требованиям, поскольку в нем содержится наименование заявителя, а также его место нахождения. При этом, как правильно указано судом первой инстанции, установление фактического места нахождения заявителя не входит в компетенцию антимонопольного органа, а отсутствие в заявление идентификационного номера налогоплательщика, основного государственного регистрационного номера не является основанием для отказа в рассмотрении заявления.

Более того, пунктом 12 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе и частью 2 статьи 36 Закона о рекламе предусмотрено право антимонопольного органа по собственной инициативе возбуждать и рассматривать дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе. В этой связи претензии общества к заявлению о возбуждении дела не влияют на правомерность возбуждения антимонопольным органом дела о нарушении законодательства о рекламе.

В связи с изложенным суд кассационной инстанции соглашается с выводами судов по настоящему делу о несоответствии рекламы "Аптека миницен", размещенной ООО "Аверс", требованиям пункта 4 части 3 статьи 5 Закона о рекламе, поскольку они соответствуют действующему законодательству и основаны на полном и объективном исследовании имеющихся в деле доказательством и правильном установлении всех фактических обстоятельств рассматриваемого дела.

Доводы кассационной жалобы, несмотря на ссылку на нарушение норм права, по существу выражают несогласие общества с оценкой имеющихся в деле доказательств, направлены на их переоценку и установление иных фактических обстоятельств, что невозможно в суде кассационной инстанции в силу его полномочий, определенных главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 31.10.2016, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 07.02.2017 по делу N А73-9479/2016 Арбитражного суда Хабаровского края оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

А.И. Михайлова

Судьи

С.Ю. Лесненко И.В. Ширяев