Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 5 июня 2017 г. N Ф03-1560/17 по делу N А37-1598/2016

г. Хабаровск

05 июня 2017 г.

А37-1598/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 31 мая 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 05 июня 2017 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

Председательствующего судьи: Ширяева И.В.

Судей: Лесненко С.Ю., Михайловой А.И.

при участии: от Правительства Магаданской области: Разумков А.А., представитель по доверенности от 23.05.2017 N 3037/001/025;

от Департамента имущественных и земельных отношений Магаданской области: Соина О.А., представитель по доверенности от 10.01.2017 N АП-3/10;

от управления Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области: Солопан В.В., представитель по доверенности от 20.02.2017 N 01-10/301;

рассмотрев в проведенном с использованием систем видеоконференц-связи судебном заседании кассационную жалобу управления Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области

на решение от 07.11.2016, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 25.01.2017

по делу N А37-1598/2016 Арбитражного суда Магаданской области

дело рассматривали: в суде первой инстанции судья Минеева А.А., в суде апелляционной инстанции судьи Пескова Т.Д., Сапрыкина Е.И., Харьковская Е.Г.

по заявлению Правительства Магаданской области, Департамента имущественных и земельных отношений Магаданской области

к управлению Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области

о признании недействительным предупреждения

Департамент имущественных и земельных отношений Магаданской области (ОГРН 1024900963405, ИНН 4900000554, место нахождения: 685000, Магаданская область, г. Магадан, ул. Пролетарская, 14, далее - Департамент), Правительство Магаданской области (ОГРН 1024900954880, ИНН 4909053430, место нахождения: 685000, Магаданская область, г. Магадан, ул. Горького, 6) обратились в Арбитражный суд Магаданской области с заявлением о признании недействительным предупреждения управления Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области (ОГРН 1024900961634, ИНН 4909053335, место нахождения: 685000, Магаданская область, г. Магадан, ул. Портовая, 8, далее - УФАС по Магаданской области, антимонопольный орган) от 13.07.2016 N 12 о прекращении действий, которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства.

Решением суда от 07.11.2016, оставленным без изменения постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 25.01.2017, заявление удовлетворено, оспариваемое предупреждение антимонопольного органа признано недействительным.

УФАС по Магаданской области, не согласившись с принятыми по делу судебными актами, указывая о несоответствии сделанных судами выводов обстоятельствам дела, ссылаясь на нарушения норм материального права, подало в Арбитражный суд Дальневосточного округа кассационную жалобу, в которой предлагает решение суда первой инстанции, постановление апелляционного суда отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленного требования. Податель жалобы настаивает, что принятие Правительством Магаданской области постановления от 23.03.2016 N 173-пп и утверждение Департаментом государственного задания для областного государственного бюджетного учреждения "Социальная прачечная" (далее - ОГБУ "Социальная прачечная") с выделением последнему субсидии привело к установлению безальтернативного порядка оказания услуг по обработке белья для нужд государственных учреждений, чем ОГБУ "Социальная прачечная" созданы необоснованные преимущества для доступа на соответствующий товарный рынок, а иные хозяйствующие субъекты такого доступа лишились; указанное, по мнению антимонопольного органа, подтверждает наличие в действиях Правительства Магаданской области, Департамента признаков нарушения пункта 8 части 1 статьи 15 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции). Ссылаясь на положения статьи 9.2 Федерального закона от 12.01.1996 N 7-ФЗ "О некоммерческих организациях" (далее - Закон о некоммерческих организациях), УФАС по Магаданской области утверждает о невозможности наделения бюджетного учреждения полномочиями по оказанию услуг по обработке белья для нужд государственных учреждений; при определении лица, оказывающего данные услуги для нужд бюджетных учреждений, должны применяться положения Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе). Оспариваемое предупреждение от 13.07.2016 N 12, по убеждению антимонопольного органа, соответствует по форме и содержанию положениям статьи 39.1 Закона о защите конкуренции; в нем указаны конкретные действия для устранения наличия признаков нарушения пункта 8 части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции. Кроме того, УФАС по Магаданской области, настаивает о доказанности наличия признаков создания со стороны Правительства Магаданской области и Департамента преимущественных условий для деятельности ОГБУ "Социальная прачечная" с одновременным созданием иным хозяйствующим субъектам, осуществляющим тот же вид деятельности, препятствий; данные обстоятельства, подтвержденные обращениями общества с ограниченной ответственностью "Аркона Плюс" (далее - ООО "Аркона Плюс"), материалами Прокуратуры Магаданской области и указывающие на наличие факта ограничения конкуренции на соответствующем товарном рынке, суды, по утверждению антимонопольного органа, не оценили.

Правительство Магаданской области, Департамент в отзыве доводы кассационной жалобы отклонили, указывают о законности и обоснованности принятых по делу судебных актов, полагают недоказанным факт наличия признаков нарушения пункта 8 части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции, настаивают на невозможности исполнения спорного предписания.

Судебное заседание проведено с использованием системы видеоконференц-связи в порядке, предусмотренном статьей 153.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), при содействии Арбитражного суда Магаданской области, в котором представители сторон поддержали свои правовые позиции по делу, дав по ним пояснения.

Изучив доводы, изложенные в кассационной жалобе и отзыве на нее, проверив правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, суд кассационной инстанции находит обжалуемые судебные акты подлежащими отмене, а дело направлению на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Из материалов дела усматривается, что УФАС по Магаданской области, по результатам рассмотрения поступивших из прокуратуры Магаданской области материалов, а именно обращения ООО "Аркона Плюс", вынесено предупреждение от 13.07.2016 N 12 о прекращении действий, которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства.

Как указано в названном предупреждения, действия Правительства Магаданской области по установлению безальтернативного порядка оказания услуг по обработке белья для нужд государственных учреждений здравоохранения, социальной сферы и образования без проведения торгов, выразившиеся в принятии Постановления от 23.03.2016 N 173-пп "О реорганизации Магаданского областного государственного унитарного предприятия "Социальная прачечная", и действия Департамента по утверждению Распоряжением от 16.06.2016 N 466 государственного задания для ОГБУ "Социальная прачечная" на 2016 год на оказание государственной услуги по обработке белья для нужд государственных учреждений Магаданской области создают необоснованные преимущества при осуществлении хозяйственной деятельности ОГБУ "Социальная прачечная" и приводят к ограничению конкуренции на рынке оказания услуг по обработке белья для нужд государственных учреждений Магаданской области.

В вышеназванных действиях Правительства Магаданской области и Департамента антимонопольный орган усмотрел наличие признаков нарушения пункта 8 части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции, в связи с чем на основании статьи 39.1 Закона о защите конкуренции, предупредил о необходимости прекращения соответствующих действий в 30-ти дневный срок, для чего указал на необходимость принятия мер по недопущению размещения государственного заказа на оказание услуг по обработке белья для нужд государственных учреждений Магаданской области путем доведения государственного задания до ОГБУ "Социальная прачечная" в обход положений Закона о контрактной системе, а именно: Департаменту предписано отменить Распоряжение от 16.06.2016 N 466 от утверждении государственного задания, а Правительству Магаданской области - обеспечить возможность выполнения Департаментом вышеуказанных действий с целью недопущения создания преимуществ для ОГБУ "Социальная прачечная" и недопущения ограничения конкуренции на рынке оказания услуг по обработке белья для нужд государственных учреждений Магаданской области.

Считая предупреждение антимонопольного органа от 13.07.2016 N 12 незаконным, Департамент и Правительство Магаданской области обратились с заявлением в арбитражный суд, который требование удовлетворил, признав оспариваемое предупреждение недействительным.

Выводы суда первой инстанции поддержал апелляционный суд, повторно рассмотревший дело по правилам главы 34 АПК РФ.

Судебные инстанции указали, что Постановление Правительства Магаданской области от 23.03.2016 N 173-пп "О реорганизации Магаданского областного государственного унитарного предприятия "Социальная прачечная" издано в соответствии с положениями статьи 34 Федерального закона от 14.11.2002 N 161-ФЗ "О государственных и муниципальных унитарных предприятиях" в пределах имеющихся у Правительства Магаданской области полномочий; анализ вышеуказанного постановления позволил судам сделать вывод об отсутствии какого-либо безальтернативного порядка оказания услуг по обработке белья для нужд государственных учреждений.

Руководствуясь нормами статьи 9.2 Закона о некоммерческих организациях, статей 6, 69.2 Бюджетного кодекса Российской Федерации (далее - БК РФ), суды признали правомерным утверждение Департаментом, как учредителем ОГБУ "Социальная прачечная", Распоряжением от 16.06.2016 N 466 государственного задания для ОГБУ "Социальная прачечная" на 2016 год на оказание государственной услуги по обработке белья для нужд государственных учреждений.

Поскольку вышеуказанные действия Правительства Магаданской области и Департамента оценены как совершенные в рамках закона, а антимонопольным органом, утверждающим о нарушении пункта 8 части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции, непосредственно не доказан факт создания спорными действиями дискриминационных условий доступа на соответствующий товарный рынок и не приведены конкретные признаки ограничения конкуренции, судебные инстанции признали предписание УФАС по Магаданской области недействительным.

Между тем суды не учли следующее.

Согласно положениям части 1 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции в целях пресечения действий (бездействия), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции и (или) ущемлению интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо ущемлению интересов неопределенного круга потребителей, антимонопольный орган выдает органу государственной власти субъекта Российской Федерации предупреждение в письменной форме о прекращении действий (бездействия), об отмене или изменении актов, которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, либо об устранении причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, и о принятии мер по устранению последствий такого нарушения.

Предупреждение выдается в случае выявления признаков нарушения пунктов 3, 5, 6 и 8 части 1 статьи 10, статей 14.1, 14.2, 14.3, 14.7, 14.8 и 15 Закона о защите конкуренции (часть 2 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции).

В силу части 4 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции предупреждение должно содержать: выводы о наличии оснований для его выдачи; нормы антимонопольного законодательства, которые нарушены действиями (бездействием) лица, которому выдается предупреждение; перечень действий, направленных на прекращение нарушения антимонопольного законодательства, устранение причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, устранение последствий такого нарушения, а также разумный срок их выполнения.

Пунктом 3 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016, разъяснено, что судебный контроль при обжаловании предупреждения как при проверке его соответствия закону, так и при оценке нарушения им прав и законных интересов должен быть ограничен особенностями вынесения такого акта, целями, достигаемыми этим актом, соразмерностью предписанных мер и их исполнимостью. Поскольку предупреждение выносится при обнаружении лишь признаков правонарушения, а не его факта, то судебной проверке подлежит факт наличия таких признаков по поступившим в антимонопольный орган информации и документам как основаниям вынесения предупреждения.

Как видно из материалов дела, спорное предупреждение вынесено антимонопольным органом в связи с наличием в действиях Правительства Магаданской области, Департамента признаков нарушения пункта 8 части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции, а именно: посредством утверждения государственного задания на 2016 год на оказание государственной услуги по обработке белья для нужд государственных учреждений Магаданской области созданы необоснованные преимущества при осуществлении хозяйственной деятельности ОГБУ "Социальная прачечная" по сравнению с иными хозяйствующими субъектами.

Пунктом 8 части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции, о наличии признаков нарушений которой заявлено антимонопольным органом, установлено, что органам государственной власти субъектов Российской Федерации запрещается принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, за исключением предусмотренных федеральными законами случаев принятия актов и (или) осуществления таких действий (бездействия), в частности, запрещается создание дискриминационных условий.

Под дискриминационными условиями на основании пункта 8 статьи 4 Закона о защите конкуренции понимаются условия доступа на товарный рынок, условия производства, обмена, потребления, приобретения, продажи, иной передачи товара, при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами.

Из анализа буквального содержания вышеуказанных норм Закона о защите конкуренции следует, что утверждать о создании органами государственной власти дискриминационных условий можно в том случае, если соответствующие действия либо акты в отсутствие отсылки на разрешающую норму федерального закона изменяют условия доступ на товарный рынок таким образом, что одни хозяйствующие субъекты ставятся в неравное положение по сравнению с иными хозяйствующими субъектами на том же самом товарном рынке, и доказано, что названные действия либо акты приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции. Данный вывод применительно к условиям установления факта нарушения части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции согласуется с разъяснениями абзаца 2 пункта 8 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства".

По правилам части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Как подтверждается материалами дела, антимонопольный орган, доказывая законность предупреждения от 13.07.2016 N 12, утверждал, что рынок оказания прачечных услуг в Магаданской области является конкурентным, следовательно, любой хозяйствующий субъект вправе оказывать услуги по стирке белья для учреждений здравоохранения, образования и социальной сферы.

Обосновывая создание дискриминационных условий действиями Правительства Магаданской области и Департамента по созданию ОГБУ "Социальная прачечная" и утверждению для последнего государственного задания на оказание услуг по обработке белья для нужд государственных учреждений, УФАС по Магаданской области сослалось, что данные действия способствуют получению соответствующих государственных услуг по обработке белья государственными учреждениями у ОГБУ "Социальная прачечная" без применения положений Закона о контрактной системе, тем самым ОГБУ "Социальная прачечная" незаконно предоставлено преимущество по сравнению с иными хозяйствующими субъектами. К числу таких хозяйствующих субъектов антимонопольный орган отнес ООО "Аркона Плюс", жалоба которого, направленная в Прокуратуру Магаданской области и указывающая о создании преимущественных условий для деятельности ОГБУ "Социальная прачечная", явилась поводом для вынесения спорного предупреждения от 13.07.2016 N 12.

Кроме того, УФАС по Магаданской области, руководствуясь положениями статьи 9.2 Закона о некоммерческих организация, части 2 статьи 26.3 Федерального закона от 06.10.1999 N 184-ФЗ "Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации", критически оценил саму возможность существования бюджетного учреждения с государственным заданием на оказание государственной услуги для нужд государственного учреждения.

Судебные инстанции, признавая несостоятельными доводы антимонопольного органа относительно наличия признаков наступления негативных последствий для конкуренции, определенных в части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции, исходили из того, что соответствующие доказательства в материалы дела не представлены.

Вместе с тем, как усматривается из материалов дела, вопреки выводам судов, доводы, связанные с наличием необоснованных препятствий для выхода на товарный рынок в отношении хозяйствующих субъектов, оказывающих аналогичные ОГБУ "Социальная прачечная", в том числе ООО "Аркона Плюс", вследствие совершения Правительством Магаданской области и Департаментом действий, указанных в предупреждении от 13.07.2016 N 12, УФАС по Магаданской области приводило.

Вышеуказанные доводы антимонопольного органа, заявленные в порядке части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 АПК РФ в подтверждение законности оспариваемого предупреждения и связанные, как с наличием признаков негативных последствий для конкуренции, так и с невозможностью утверждения в отношении бюджетного учреждения подобного рода государственного задания, судами комплексно не исследовались и с правовой точки зрения в совокупности не оценивались, в том числе, исходя из правовой сущности предупреждения как акта, подтверждающего наличие лишь признаков правонарушения из имеющихся в распоряжении антимонопольного органа информации и документов, но не самого факта.

При таких обстоятельствах принятые по делу судебные акты с учетом положений части 4 статьи 170, части 2 статьи 271 АПК РФ, нельзя в полной мере считать законными, обоснованными и надлежащим образом мотивированными.

Учитывая изложенное, судебные акты по настоящему делу, как принятые с нарушением норм процессуального права, подлежат отмене на основании статьи 288 АПК РФ, а дело - направлению на новое рассмотрение в арбитражный суд первой инстанции.

При новом рассмотрении дела в соответствии с частью 1 статьи 168 АПК РФ суду следует дать надлежащую оценку всем доводам антимонопольного органа, положенным в обоснование вынесения обжалуемого предупреждения, сопоставить их с соответствующими возражениями и, в зависимости от установленного, разрешить спор о наличии либо отсутствии признаков нарушения действиями Правительства Магаданской области и Департамента пункта 8 части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции.

Руководствуясь статьями 284, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 07.11.2016, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 25.01.2017 по делу N А37-1598/2016 Арбитражного суда Магаданской области отменить, направить дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд Магаданской области.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

И.В. Ширяев

Судьи

С.Ю. Лесненко А.И. Михайлова