Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 23 августа 2017 г. N Ф03-3021/17 по делу N А73-11564/2016

г. Хабаровск

23 августа 2017 г.

А73-11564/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 16 августа 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 23 августа 2017 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

Председательствующего судьи: Т.Н. Никитиной

Судей: Е.П. Филимоновой, И.В. Ширяева

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью "СамСтрой" - Фридман В.Е., генеральный директор; Егорова Е.Т., представитель по доверенности от 16.08.2017 б/н,

от межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по Хабаровскому краю - Богатова М.В., представитель по доверенности от 22.11.2016 N04-36/020329,

от Управления Федеральной налоговой службы по Хабаровскому краю - Богатова М.В., представитель по доверенности от 10.01.2017 N 05-30/00045,

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по Хабаровскому краю

на решение от 21.11.2016, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 05.05.2017

по делу N А73-11564/2016

Арбитражного суда Хабаровского края

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "СамСтрой" (ОГРН 1052700270644, ИНН 2724086038, место нахождения: 680509, Хабаровский край, Хабаровский р-н, с. Ильинка, 2 км на Северо-восток от с. Ильинка)

к межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по Хабаровскому краю (ОГРН 1042700094910, ИНН 2720025002, место нахождения: 680007, Хабаровский край, г. Хабаровск, ул.Олега Кошевого, 3)

третье лицо: Управление Федеральной налоговой службы по Хабаровскому краю (ОГРН 1042700168961, ИНН 2721121446, место нахождения: 680000, г. Хабаровск, ул. Дзержинского, 41)

о признании недействительным решения

Общество с ограниченной ответственностью "СамСтрой" (далее - ООО "Сам-Строй", общество, налогоплательщик) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по Хабаровскому краю (далее - инспекция, налоговый орган) от 23.06.2016 N 633 об отказе в возмещении полностью суммы налога на добавленную стоимость (далее - НДС), заявленной к возмещению.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Управление Федеральной налоговой службы по Хабаровскому краю (далее - УФНС России по Хабаровскому краю).

Решением Арбитражного суда Хабаровского края от 21.11.2016, оставленным без изменения постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 05.05.2017 заявленные обществом требования удовлетворены, суд признал недействительным решение инспекции от 23.06.2016 N 633 об отказе в возмещении полностью суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению, а также взыскал с налогового органа в пользу общества 3000 руб. в возмещение судебных расходов по уплате государственной пошлины.

Законность принятых судебных актов проверяется в порядке и пределах, установленных статьями 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), по кассационной жалобе инспекции, полагающей, что решение суда первой и постановление суда апелляционной инстанций приняты с нарушением норм материального права при несоответствии выводов судов фактическим обстоятельствам дела и представленным доказательствам, просит принятые по делу судебные акты отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В обоснование кассационной жалобы инспекция и её представитель в судебном заседании приводит доводы о том, что судебными инстанциями не учтены положения главы 21 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ, Налоговый кодекс, Кодекс), которая связывает право на вычет с целью приобретения товаров (работ, услуг); подлежат оценке обстоятельства, свидетельствующие о намерениях налогоплательщика использовать приобретаемое имущество в операциях, подлежащих налогообложению НДС. Спорный объект является незавершенным строительством многоквартирным жилым домом, то есть объектом непроизводственного (жилого) назначения; по договору купли-продажи к обществу перешли права и обязанности застройщика; объект приобретен с целью завершения строительства и передачи дольщикам, с которым заключались договоры долевого участия в строительстве, без учета НДС. Считает, что нахождение продавца в момент заключения сделки в процедуре конкурсного производства, не изменяет порядка применения налоговых вычетов, установленного статьями 171, 172 НК РФ.

В отзыве на кассационную жалобу общество указало на несостоятельность изложенных в кассационной жалобе доводов; учитывая, что приобретен объект незавершенного строительства (нежилое помещение), которое не пригодно для проживания, считает неверными доводы налогового органа о том, что необходимо учитывать целевое назначение указанного объекта. Считает правильным вывод судов о том, что при реализации не завершенных строительством объектов освобождение от налогообложения НДС операций, предусмотренных подпунктами 22, 23, 23.1 пункта 3 статьи 149 Налогового кодекса не применяется.

Представитель инспекции и УФНС России по Хабаровскому краю поддержала доводы кассационной жалобы в полном объеме, настаивает на отмене принятых по делу судебных актов.

В судебном заседании представители общества возражают против удовлетворения кассационной жалобы, дали пояснения согласно доводам отзыва, просят решение суда первой инстанции и постановление апелляционной инстанции оставить без изменения как законные и обоснованные.

Арбитражный суд Дальневосточного округа, обсудив доводы, изложенные в кассационной жалобе и отзыве, изучив материалы дела, проверив правильность применения судами норм материального и процессуального права, соответствие выводов судов установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, приходит к выводу, что обжалуемые судебные акты подлежат отмене.

При рассмотрении данного дела судами установлено, что ООО ФСК "Мыс" - должником-банкротом, находящимся в процедуре конкурсного производства (продавец) и ООО "Сам-Строй" (покупатель) 01.07.2014 заключен договор купли-продажи доли в праве на объект незавершенного строительства с учетом наличия обременений в виде требований о передаче жилых помещений участникам долевого строительства (по результатам продажи в электронной форме посредством публичного предложения имущества, оформленного протоколом от 20.06.2014).

В пункте 2 договора купли-продажи от 01.07.2014 приведено описание реализуемого имущества: недвижимое имущество, принадлежащее на праве собственности ООО ФСК "Мыс", находящееся в залоге у участников строительства и иных залоговых кредиторов на основании договоров долевого участия в строительстве ОАО "Сбербанк России" на основании договора ипотеки, договора кредитной линии - доля в праве общей долевой собственности 19456820/20074300 на объект незавершенного строительства, назначение нежилое, площадь застройки 1273,5 кв.м., степень строительной готовности 63%, инв. N 31440, литер А, кадастровый номер 27-27-01/117/2011-273, расположенный по адресу: г. Хабаровск, ул. Тихоокеанская.

Пунктом 4 договора купли-продажи от 01.07.2014 установлено, что покупатель принимает и оплачивает имущество в порядке и на условиях, предусмотренных настоящим договоров. Продажа имущества по настоящему договору сопряжена с процедурой банкротства продавца и необходимостью передачи жилых помещений участникам строительства, заключившим ранее договоры участия в долевом строительстве с ООО ФСК "Мыс" и оплатившим строительство жилых помещений по этим договорам.

Пунктом 5 договора купли-продажи от 01.07.2014 определено, что покупателю переходят права застройщика, который берет на себя обязательства выполнить конкурсные условия в соответствии с пунктом 6 настоящего договора.

В пункте 6.1 договора купли-продажи от 01.07.2014 указана цель приобретения имущества - завершение строительства и сдача имущества в эксплуатацию покупателем и представление построенных жилых помещений участникам строительства.

Согласно пункту 7 договора купли-продажи от 01.07.2014 стоимость имущества составляет - 448 110 000 руб., с учетом НДС 18 % - 80 659 800 руб. Задаток в размере 22 405 500 руб., уплаченный покупателем в целях подачи заявки, зачисляется в счет оплаты итоговой стоимости имущества. Оставшуюся сумму в размере 425 704 500 руб. покупатель обязуется уплатить в течение 30 календарных дней с даты подписания договора путем перечисления денежных средств на расчетный счет продавца.

При рассмотрении дела судами также установлено, что покупателем исполнены обязательства по договору купли-продажи и на основании счетов-фактур, на расчетный счет продавца перечислены денежные средства по платежным поручениям: от 18.06.2014 N 665 в сумме 22 405 500 руб. (в том числе НДС 18 % - 3 417 788 руб.); от 01.07.2014 N 703 в сумме 425 704 500 руб. (в том числе НДС 18 % - 64 937 974 руб.). Общая сумма НДС составила 68 355 763 руб.

10.07.2014 Управлением Росреестра по Хабаровскому краю произведена государственная регистрация договора купли-продажи.

В свидетельстве о государственной регистрации права серии 27-АГ N 064644, выданном ООО "СамСтрой" содержатся следующие сведения: вид права: общая долевая собственность, доля в праве 19456820/20074300; - объект права: объект незавершенного строительства, назначение нежилое, площадь застройки 1273,5 кв.м. Степень готовности 63 %, инв. N 31440, литер А, адрес (местонахождение) объекта: г. Хабаровск, ул. Тихоокеанская. - существующие ограничения (обременения) права: запретить Управлению Росреестра совершать регистрационные действия в отношении офисного помещения-офис N 8 общей площадью 158,21 кв.м., после регистрации права собственности за ООО "Виола" на долю в размере 19456820/20074300 в объекте незавершенного строительства, ипотека в силу закона.

Определением суда от 20.10.2014 по делу N А73-14698/2009 установлено, что денежные средства перечислены покупателем на счет ООО ФСК "Мыс" и направлены конкурсным управляющим на погашение требований залоговых кредиторов третей и четвертой очереди.

26.01.2016 ООО "СамСтрой" направило в налоговую инспекцию уточненную (корректировка 8) налоговую декларацию по НДС за 3 квартал 2014 года, в которой налогоплательщиком заявлено право на возмещение НДС в сумме 67 697 006 руб.

По результатам камеральной налоговой проверки уточненной декларации, составлен акт от 12.05.2016 N 19767, где инспекцией сделаны выводы о том, что налогоплательщиком в нарушение статьи 166 НК РФ неправомерно включены в декларацию налоговые вычеты по НДС в сумме 68 355 763 руб., перечисленные ООО "ФКС "Мыс" на основании договора купли-продажи от 01.07.2014 объекта незавершенного строительства, поскольку указанный объект приобретен для осуществления операций, не признаваемых согласно подпунктам 22, 23, 23.1 пункта 3 статьи 149 НК РФ объектами налогообложения НДС; ООО ФСК "Мыс" не воспользовалось правом, предусмотренным пунктом 5 статьи 149 РФ и не подавало заявление об отказе от освобождения таких операций от налогообложения.

Решением инспекции от 23.06.2016 N 633 ООО "СамСтрой" отказано в возмещении НДС в сумме 67 697 006 руб.

Решением УФНС России по Хабаровскому краю от 10.08.2016 N 13-10/197/14792 решения инспекции от 23.06.2016 N 29516 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и от 23.06.2016 N 633 об отказе в возмещении полностью суммы НДС, заявленной к возмещению оставлены без изменения, апелляционная жалоба ООО "СамСтрой" оставлена без удовлетворения.

Не согласившись с решением инспекции от 23.06.2016 N 633, считая его незаконным и нарушающим экономические права ООО "СамСтрой" обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования судебные инстанции, руководствуясь положениями статьи 15 Жилищного кодекса Российской Федерации, пунктов 3 - 5 статьи 149, пункта 4.1 статьи 161, 163, пункта 4 статьи 166, статей 171, 172, пункта 1 стать 174 НК РФ, пункта 2 статьи 134 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", Постановления Правительства РФ от 28.01.2006 N 47 "Об утверждении Положения о признании помещения жилым помещением, жилого помещения непригодным для проживания и многоквартирного дома аварийным и подлежащим сносу или реконструкции", с учетом пункта 7 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 02.07.2009 N 14 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при применении Жилищного кодекса Российской Федерации", Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.01.2013 N 11 "Об уплате налога на добавленную стоимость при реализации имущества должника, признанного банкротом", писем Минфина России и Федеральной налоговой службы от 29.01.2014 N ГД-4-3/1430@, от 03.06.2014 N 03-07-15/26520, от 10.07.2014 N ГД-4/31426@ пришли к выводу о том, что в рассматриваемом случае реализация незавершенного строительством объекта, выставление продавцом имущества счетов-фактур с выделенной суммой НДС, дает право на применение налогового вычета по НДС ООО "СамСтрой", поскольку покупателем понесены реальные затраты по уплате начисленного продавцом НДС.

Суды не установили правовых оснований для применения к спорным правоотношениям положений подпунктов 22, 23, 23.1 пункта 3 статьи 149 НК РФ.

Между тем судами не учтено следующее.

Порядок, основания применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость определены положениями статей 171, 172 НК РФ

Так, вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, в отношении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 НК РФ, а также товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

В соответствии с подпунктами 22, 23, 23.1 пункта 3 статьи 149 НК РФ не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения) на территории Российской Федерации реализация жилых домов, жилых помещений, а также долей в них и передача доли в праве на общее имущество в многоквартирном доме при реализации квартир; услуги застройщика на основании договора участия в долевом строительстве, заключенного в соответствии с Федеральным законом от 30 декабря 2004 года N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (за исключением услуг застройщика, оказываемых при строительстве объектов производственного назначения).

Пунктом 5 статьи 149 НК РФ предусмотрено, что налогоплательщик, осуществляющий операции по реализации товаров (работ, услуг), предусмотренные пунктом 3 статьи 149 Кодекса, вправе отказаться от освобождения таких операций от налогообложения, представив соответствующее заявление в налоговый орган по месту учета в срок не позднее 1-го числа налогового периода, с которого налогоплательщик намерен отказаться от освобождения или приостановить его использование.

Применительно к рассматриваемой ситуации, определяющим обстоятельством, подлежащим доказыванию при разрешении вопроса о правомерности принятия налогоплательщиком к вычету предъявленных сумм НДС является то, для осуществления каких операций был приобретен спорный объект незавершенного строительства, не признаваемых объектами налогообложения в соответствии с подпунктами 22, 23, 23.1 пункта 3 статьи 149 НК РФ или признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Кодекса.

При этом в соответствии с налоговым законодательством для отнесения объекта недвижимости к "жилому" необходимо исходить из его функционального назначения, а не завершенности или незавершенности строительства, что соответствует правовой позиции, изложенной в определении ВАС РФ от 19.04.2012 N ВАС-3958/12.

При рассмотрении настоящего дела судебными инстанциями не учтено функциональное назначение строящегося объекта.

Как следует из материалов дела, обществом приобретен объект незавершенного строительства, назначение нежилое, площадь застройки 1273,5 кв.м. Степень готовности 63 %, инв. N 31440, литер А, адрес (местонахождение) объекта: г. Хабаровск, ул. Тихоокеанская, которое является объектом долевого строительства - многоквартирным жилым домом, зданием смешанного использования, подземный гараж по ул. Тихоокеанской в Кировском районе г. Хабаровска. Дом N2. (выписка из единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним от 02.08.2017).

В статье 2 Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" установлено, что объект долевого строительства - жилое или нежилое помещение, общее имущество в многоквартирном доме и (или) ином объекте недвижимости, подлежащие передаче участнику долевого строительства после получения разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости и входящие в состав указанного многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, строящихся (создаваемых) также с привлечением денежных средств участника долевого строительства.

С учетом изложенного, суд кассационной инстанции признает выводы судов основанными на неверном толковании закона.

В соответствии с пунктом 4 статьи 149 НК РФ в случае, если налогоплательщиком осуществляются операции, подлежащие налогообложению, и операции, не подлежащие налогообложению (освобождаемые от налогообложения) в соответствии с положениями настоящей статьи, налогоплательщик обязан вести раздельный учет таких операций.

Вывод суда о том, что ООО "СамСтрой" в 3 квартале 2014 года не вел раздельный учет операций, подлежащих налогообложению, и операций, не подлежащих налогообложению (освобождаемые от налогообложения), не соответствует фактическим обстоятельствам дела, опровергнут представителями общества в судебном заседании кассационной инстанции, которые указали, что данное обстоятельство не устанавливалось.

Выводы судов первой и апелляционной инстанций о неиспользовании обществом льготы, предусмотренной пунктом 5 статьи 149 НК РФ и правомерном включении уплаченной суммы НДС в налоговую декларацию по отчетному периоду нельзя признать основанными на всестороннем, полном исследовании обстоятельств дела.

Как следует из материалов дела, ООО "СамСтрой" заявление об отказе от освобождения от налогообложения операций, предусмотренных пунктом 3 статьи 149 Налогового кодекса, в инспекцию не представляло (пункт 5 статьи 149 НК РФ).

Таким образом, суды не выяснили обстоятельства, которые имеют существенное значение при разрешении настоящего спора, в связи с чем выводы судов первой и апелляционной инстанций нельзя признать основанными на всестороннем, полном исследовании обстоятельств дела и оценке всех представленных доказательств.

По итогам рассмотрения кассационной жалобы Арбитражный суд Дальневосточного округа приходит к выводу о том, что при принятии решения суда первой инстанции и постановления суда апелляционной инстанции установлены не все обстоятельства, имеющие существенное значение для правильного разрешения спора по существу, также судом кассационной инстанции установлено несоответствие выводов суда, содержащихся в решении, постановлении, фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, что в силу части 1 статьи 288 АПК РФ является основанием для отмены судебных актов.

На основании вышеизложенного, принимая во внимание, что допущенные нарушения могут быть устранены только при повторном рассмотрении дела в суде первой инстанции, Арбитражный суд Дальневосточного округа пришел к выводу о наличии правовых оснований, как для отмены решения суда первой инстанции, так и постановления апелляционного суда с направлением дела на новое рассмотрение в Арбитражный суд Хабаровского края.

При новом рассмотрении дела арбитражному суду, с учетом изложенного в мотивировочной части настоящего постановления, надлежит устранить отмеченные недостатки, по результатам исследования в совокупности и взаимосвязи и оценки всех имеющихся в деле доказательств принять решение в соответствии с установленными обстоятельствами и действующим законодательством.

Руководствуясь статьями 284, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 21.11.2016, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 05.05.2017 по делу N А73-11564/2016 Арбитражного суда Хабаровского края отменить, дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Хабаровского края.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

Т.Н. Никитина

Судьи

Е.П. Филимонова И.В. Ширяев