Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 4 декабря 2017 г. N Ф03-4299/17 по делу N А73-10863/2016

г. Хабаровск

04 декабря 2017 г.

А73-10863/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 28 ноября 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 04 декабря 2017 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

председательствующего Захаренко Е.Н.

судей Барбатова А.Н., Мельниковой Н.Ю.

при участии:

от истца: Гнатюк А.И. по доверенности от 10.01.2017 N 3;

от ответчика: Янчук О.Л. по доверенности от 30.05.2017 N 4/306, Сушиной Я.Н. по доверенности временного управляющего от 03.10.2017 б/н;

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу Федерального казённого учреждения "Дирекция космодрома "Восточный"

на постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 03.08.2017

по делу N А73-10863/2016 Арбитражного суда Хабаровского края

дело рассматривали: в суде первой инстанции судья Малашкин Д.Л.; в суде апелляционной инстанции судьи: Иноземцев И.В., Гричановская Е.В., Тихоненко А.А.

по иску Федерального казённого учреждения "Дирекция космодрома "Восточный"

к Федеральному государственному унитарному предприятию "Главное управление специального строительства по территории Дальневосточного федерального округа при Федеральном агентстве специального строительства"

о взыскании 61 824 958 руб.

Федеральное казенное учреждение "Дирекция космодрома "Восточный" (ОГРН - 1127746756631; далее - ФКУ "Дирекция космодрома "Восточный", учреждение, истец) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с исковым заявлением к Федеральному государственному унитарному предприятию "Главное управление специального строительства по территории Дальневосточного федерального округа при Федеральном агентстве специального строительства" (ОГРН - 1022700931220; далее - ФГУП "ГУСС "Дальспецстрой" при Спецстрое России", предприятие, ответчик) о взыскании 61 824 958 руб. неустойки за просрочку исполнения обязательств по государственному контракту от 11.07.2013 N 873-ИВ002/13/217 на выполнение работ для федеральных государственных нужд Космодром "Восточный" по объекту "Строительство железных дорог космодрома (1-я очередь) II - этап. Амурская обл., Свободненский район, ЗАТО Углегорск".

Решением суда от 25.05.2017 исковые требования удовлетворены в заявленном размере.

Постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 03.08.2017 изменено наименование ответчика на Федеральное государственное унитарное предприятие "Главное военно-строительное управление N 6" (далее - ФГУП "ГВСУ N 6"). Решение от 25.05.2017 отменено, в удовлетворении исковых требований отказано.

В кассационной жалобе ФКУ "Дирекция космодрома "Восточный" просит Арбитражный суд Дальневосточного округа постановление от 03.08.2017 отменить, как принятое с нарушением норм материального и процессуального права при несоответствии выводов апелляционного суда фактическим обстоятельствам дела, оставив в силе судебный акт первой инстанции.

Заявитель оспаривает вывод судебной коллегии о том, что нарушение подрядчиком срока выполнения работ вызвано просрочкой исполнения истцом встречных обязательств (срыв сроков выдачи разрешения на строительство, предоставления строительных площадок, прошедшей государственную экспертизу проектно-сметной документации, рабочей документации). Полагает ошибочным не применение положений статьи 716 ГК РФ, поскольку доказательств приостановления подрядчиком хода выполнения работ материалы дела не содержат. Указывает, что работы выполнялись на основании письма Министра обороны Российской Федерации до получения положительного заключения экспертизы проектной документации и без разрешения на строительство, о чем ответчику было известно. В соответствии с пунктом 7.2.5 контракта ответчик на основании поручения Президента Российской Федерации от 14.01.2013 и поручения Председателя Правительства Российской Федерации от 12.10.2011 N ВП-П7-7294 был обязан производить работы на основании имеющейся рабочей документации. Считает неправомерным приобщение на стадии апелляционного рассмотрения новых доказательств (календарного плана реализации указания Президента Российской Федерации от 23.09.2016 N Пр-1852, заключения Главгосэкспертизы от 24.07.2015, от 18.08.2015, разрешения на строительство от 16.10.2015, актов передачи строительных площадок, ведомости поступления проектно-сметной документации, переписки сторон, накладных о передаче рабочей документации). Полагает, что суд безосновательно принял во внимание выводы, изложенные в решении от 16.12.2016 по делу N А73-10861/2016.

В отзыве на кассационную жалобу ФГУП "ГВСУ N 6" не согласилось с ее доводами, просило обжалуемое постановление оставить в силе как законное и обоснованное.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представители сторон поддержали позиции, изложенные в кассационной жалобе и отзыве на нее соответственно.

Законность принятых судебных актов проверяется Арбитражным судом Дальневосточного округа в порядке и пределах, установленных статьями 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Как следует из материалов дела и установлено судами, спор возник в связи с исполнением государственного контракта от 01.07.2013 N 873- ИВ002/13/217 на строительство объекта "Строительство железных дорог космодрома (1-я очередь) II этап" (Амурская область, Свободненский район, ЗАТО Углегорск"), заключенного между Федеральным Космическим агентством (Роскосмос, государственный заказчик), ФКУ "Дирекция космодрома "Восточный" (заказчик-застройщик) и ФГУП "ГУСС "Дальспецстрой" при Спецстрое России" (генподрядчик) в рамках подпрограммы "Создание обеспечивающей инфраструктуры космодрома "Восточный" федеральной целевой программы "Развитие российских космодромов на 2006 - 2015 годы", утвержденной постановлением Правительства Российской Федерации от 03.03.2012 N 188.

В соответствии с условиями контракта, генподрядчик принял обязательства выполнить работы по объекту "Строительство железных дорог космодрома (1-я очередь) II этап", приблизительной стоимостью до получения положительного заключения государственной экспертизы проектно-сметной документации 4 112 400 000 руб., в сроки с 30.06.2013 по 30.06.2015.

Пунктом 6.3.4 контракта заказчик-застройщик принял обязательства передать до начала производства строительно-монтажных работ генподрядчику в установленном порядке на период строительства объекта строительную площадку по акту передачи строительной площадки, а так же всю необходимую для строительства объекта документацию (проектную документацию, прошедшую государственную экспертизу, рабочую документацию, журнал производства работ, разрешение на строительство объекта, геодезическую разбивочную основу с закрепленными на местности знаками этой основы, порубочный билет (в случае необходимости), технические условия на временные присоединения, в соответствии с ПОС). В целях проведения работ и расчета стоимости выполнения работ до выдачи государственной экспертизой положительного заключения на проектно-сметную документацию заказчик-застройщик передает генподрядчику рабочую документацию в соответствии с поручением Председателя Правительства Российской Федерации от 12.10.2011 N ВП-П7-7294.

В свою очередь, на генподрядчика возлагались обязательства выполнить работы в соответствии с рабочей и проектной документацией (пункт 7.2.1), без превышения лимитов на соответствующий год (пункт 7.2.2.), до получения положительного заключения государственной экспертизы на проектно-сметную документацию генподрядчик обязан производить работы по контракту на основании имеющейся рабочей документации в соответствии с поручением Президента Российской Федерации от 14.01.2013 на письмо Министерства обороны Российской Федерации от 10.01.2013 N 205/45 и поручением Председателя Правительства Российской Федерации от 12.10.2011 N ВП-П7-7294 (пункт 7.2.5).

В случае нарушения генподрядчиком итоговых сроков окончания работ, предусмотренных контрактом, генподрядчик уплачивает государственному заказчику неустойку в размере 0,1 % от цены контракта за каждый день просрочки до фактического завершения выполнения работ, но не менее одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования центрального банка Российской Федерации от цены контракта за каждый день просрочки до фактического завершения выполнения работ (пункт 17.3 контракта).

Согласно пункту 17.9 контракта, общий размер неустойки не может превышать для каждой стороны 1% от цены контракта.

Соглашением от 15.09.2014 сторона - государственный заказчик исключена из контракта.

Дополнительным соглашением N 6 от 30.12.2015 цена контракта установлена твердой в размере 6 184 295 825 руб. 95 коп., из графика производства работ исключены столбцы 3,8,12,13,17,21,25,29,30,34,38,29.

Соглашение N 6 вступило в силу с даты подписания.

Поскольку в сроки установленные контрактом работы не выполнены, ФКУ "Дирекция Космодрома "Восточный" 19.02.2016 в адрес генподрядчика направлена претензия с требованием оплатить неустойку в соответствии с пунктами 17.3 и 17.6 контракта в размере 61 842 958 руб. 25 коп.

Рассмотрев претензию, генподрядчик в письме исх. N 4/2671 от 07.04.2016 отказался ее удовлетворить, сославшись на не предоставление заказчиком полного комплекта рабочей документации, ее постоянные корректировки, передачу положительных заключений Главгосэкспертизы на проектную и сметную документацию после окончания установленных контрактом сроков выполнения работ.

Указанные обстоятельства явились основанием обращения ФКУ "Дирекция Космодрома "Восточный" в арбитражный суд с исковым заявлением.

Удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции исходил из доказанности факта нарушения ответчиком срока выполнения работ по контракту, руководствовался положениями статей 329, 330 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), а также пунктов 17.3, 17.9 контракта.

Отменяя решение от 25.05.2017 и отказывая в удовлетворении исковых требований, апелляционный суд установил, что просрочка выполнения работ произошла по вине истца, в связи с чем в силу статей 405, 406 ГК РФ ответчик не должен нести гражданско-правовую ответственность за нарушение обязательств по контракту.

Кассационная инстанция не находит оснований для несогласия с указанным выводом суда апелляционной инстанции.

Согласно пункту 2 статьи 763 ГК РФ по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (пункт 1 статьи 740 ГК РФ).

Объем и содержание работ, другие предъявляемые к ним требования по договору строительного подряда определяются в соответствии с технической документацией и сметой (статья 743 ГК РФ).

В договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы (пункт 1 статьи 708 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 718 ГК РФ заказчик обязан в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренных договором подряда, оказывать подрядчику содействие в выполнении работы.

Согласно пункту 1 статьи 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328 ГК РФ).

Должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора (пункт 3 статьи 405 ГК РФ).

Кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства (пункт 1 статьи 406 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 5 части 1 статьи 48.1, частями 1,5 статьи 49, статьей 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее - ГрК РФ), объекты космической инфраструктуры отнесены к особо опасным и технически сложным объектам, для строительства которых требуется проектная документация, подлежащая экспертизе.

Апелляционным судом установлено, что рабочая и проектная документация в отдельных томах на строительство объекта начала передаваться ответчику до заключения государственного контракта с 2012 года.

Из представленной в дело переписки, имевшей место с начала заключения контракта по спорному объекту (письма от 07.08.2013 исх. 29/869-к, от 03.09.2013 исх. 29/6242, от 21.09.2013 исх. 29/965-к, от 13.10.2014 N 29/6692, от 23.10.2014 N 29/929-к, от 28.04.2015 исх. 29/2865, от 26.06.2015 исх. 29/4480), следует, что генподрядчиком от заказчика на протяжении всего срока исполнения контракта истребовалась недостающая рабочая документация.

В частности согласно письму генподрядчика от 21.09.2013 (исх. 29/965-к), по состоянию на указанную дату отсутствует 167 из 403 томов технической рабочей документации, сметная документация, учитывающая объемы работ по последним изменениям в рабочей документации отсутствует на 100%, что ведет к срыву сроков строительства; отсутствует возможность приступить к выполнению части работ.

По состоянию на 28.04.2015 отсутствовали разрешение на строительство объекта; положительное заключение Главгосэкспертизы на проектно-сметную документацию; полный комплект рабочей документации, а именно: внутреннее электрическое освещение гаража на ст. Ледяная (том 13.4); конструкции железобетонные. Аккумулирующая емкость. Очистные сооружения дождевых стоков на ст. Ледяная (том 17.1.1), конструкции железобетонные. молниеприемник мачтовый на вспомогательных объектах ст.Промышленная 1 (том 39.5); силовое оборудование вспомогательного здания на территории пожарного депо ст. Промышленная 1 (том 53.3.1); сигнализация подземного резервуара с пожарным гидрантом на территории пожарного депо ст. Промышленная 1 (том 54.3); внутриплощадочные сети связи на ст. Промышленная, 2 (том 71.2) (письмо от 28.04.2015 исх. 29/2865).

Положительное заключение государственной экспертизы N 1006- 15/ГГЭ-7424/04 на проектную документацию получено заказчиком 24.07.2015, положительное заключение государственной экспертизы N 1104-15/ГГЭ-7424/10 на сметную документацию выдано 18.08.2015, то есть после окончания срока выполнения работ, предусмотренного контрактом.

Разрешение на строительство от 16.10.2015 N 28-000-44-201504-ФКА передано заказчиком генподрядчику письмом от 20.10.2015 исх. N 381/2378-В.

Положительным заключением государственной экспертизы на проектную документацию определены основные технико-экономические показатели линейного объекта, в том числе вновь проектируемые станционные здания и сооружения: на станции Ледяная (железнодорожный вокзал, стоянка автотранспорта, КНС, КДЭ в мини контейнере, служебно-бытовое здание с ПРУ, гараж, очистные сооружения, 2 БКТП-1000-10/0,4, очистные сооружения дождевых стоков, противопожарные резервуары) и на станции Промышленная,1 (административно-бытовой корпус, гараж, 2 БКТП-1000- 10/0,4, высокая пассажирская платформа, пешеходный тоннель, стоянка легковых автомобилей, пункты технической передачи вагонов, пункты обогрева, площадка с навесом для контейнеров ТБО, мачта радиосвязи, дренажная насосная станция, мачты освещения, проходной коллектор. Кроме того, объекты вспомогательного назначения по каждой станции, включая склады, эстакады, пожарное депо, очистные сооружения, трансформаторная подстанция, мачты радиосвязи, мачты прожекторные и т.п.

После получения положительных заключений Главгосэкспертизы по накладным N 1598 от 13.11.2015,N 1123 от 19.08.2015, N 1097 от 13.08.2015, N 1190 от 31.08.2015, N 1284 от 15.09.2015, N 1361 от 28.09.2015, N 1416 от 06.10.2015, N 1478 от 16.10.2015 N 73 от 20.01.2016, N 67 от 19.01.2016 в адрес генподрядчика заказчиком направлялись изменения в рабочую документацию по объекту. Всего за период строительства объекта получено 738 изменений в проектную документацию (по годам: 2011-2012-62, 2013-126, 2014-203, 2015-167, 2016-180).

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства в порядке статьи 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции, установив факт отсутствия в период определенный контрактом для выполнения работ надлежащей, прошедшей Главгосэкспертизу проектной и сметной документации, рабочей документации, пришел к обоснованному выводу о невозможности выполнения генподрядчиком работ в указанный срок, что обусловлено просрочкой самого заказчика.

Поскольку просрочка кредитора длилась более срока, установленного контрактом для выполнения работ (2 года), апелляционный суд, верно применив положения статей 405, 406 ГК РФ, не нашел оснований для привлечения генподрядчика к ответственности за нарушение сроков выполнения работ на период просрочки кредитора.

Доводы заявителя о том, что в связи с неприостановлением хода выполнения работ ответчик утратил право ссылаться на имевшую место просрочку кредитора необоснованны.

В соответствии с правилами статьи 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы.

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Как верно отмечено апелляционным судом, в спорном случае обстоятельством, препятствующим исполнению контракта в срок, являлось отсутствие в полном объеме рабочей документации, проектно-сметной документации, прошедшей государственную экспертизу, о чем было достоверно известно заказчику при подписании контракта, а также из последующих уведомлений генподрядчика. Ведение работ в отсутствие указанных документов создавало определенные правовые и экономические последствия, как для заказчика, так и для генподрядчика, однако стороны, принимая во внимание необходимость исполнения распоряжений, приступили к исполнению контракта. С учетом стратегической важности объекта строительства Космодрома "Восточный" для Российской Федерации, сжатых сроков реализации комплекса работ в рамках исполнения федеральной космической программы России, федеральной целевой программы развития российских космодромов на 2006-2015 годы, особого статуса Спецстроя России как лица определенного генподрядчиком по строительству космодрома "Восточный", отказ от исполнения контракта или приостановления работ до передачи необходимой документации был невозможен для него, что было очевидно для сторон контракта.

Оформление и передача генподрядчику необходимой для строительства документации относилось по условиям контракта к обязанностям истца. В сроки, установленные контрактом для выполнения работ, данные обязательства не исполнены, поэтому доводы ФКУ "Дирекция Космодрома "Восточный" о необходимости направления генподрядчиком соответствующего извещения об этом, противоречит как условиям контракта, так и принципам равноправия сторон гражданско-правовых отношений.

Довод ФКУ "Дирекция космодрома "Восточный" о неправомерном приобщении судом апелляционной инстанции к материалам дела дополнительных доказательств, представленных ФГУП "ГВСУ N 6", подлежит отклонению с учетом статьи 268 АПК РФ. Мотивы принятия дополнительных доказательств приведены судом апелляционной инстанции. Кроме того, принятие дополнительных доказательств судом апелляционной инстанции не может служить основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции (абзац 5 пункта 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции"). Представленные доказательства исследованы и оценены судом апелляционной инстанции в соответствии с положениями главы 7 АПК РФ.

При вынесении обжалуемого судебного акта арбитражный суд апелляционной инстанции всесторонне, полно и объективно исследовал все представленные сторонами по делу доказательства, правильно применил нормы материального права.

В целом доводы, изложенные в кассационной жалобе, не опровергают выводов апелляционного суда и направлены на переоценку доказательств и установленных фактических обстоятельств дела, что в силу норм статьи 286 АПК РФ не входит в компетенцию суда округа.

Нарушений норм материального или процессуального права (статьи 288 АПК РФ), являющихся основанием для отмены обжалуемого судебного акта, судом кассационной инстанции не установлено.

С учетом изложенного постановление суда апелляционной инстанции подлежат оставлению без изменения, кассационная жалоба ФКУ "Дирекция космодрома "Восточный" - без удовлетворения.

Расходы по уплате государственной пошлины за кассационное рассмотрение дела на основании статьи 110 АПК РФ относятся на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 03.08.2017 по делу N А73-10863/2016 Арбитражного суда Хабаровского края оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

Е.Н. Захаренко

Судьи

А.Н. Барбатов Н.Ю. Мельникова