Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 6 февраля 2018 г. N Ф03-5560/17 по делу N А59-1544/2017

г. Хабаровск

06 февраля 2018 г.

А59-1544/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 31 января 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 06 февраля 2018 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

Председательствующего судьи: Михайловой А.И.

Судей: Луговой И.М., Ширяева И.В.

при участии:

от Администрации города Южно-Сахалинска: представитель не явился;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области: представитель не явился;

от третьих лиц - общества с ограниченной ответственностью Проектно-Строительная компания "Подрядчик", индивидуального предпринимателя Кильдюшкина Егора Васильевича, муниципального казенного учреждения городского округа "Город Южно-Сахалинск" "Управление капитального строительства", общества с ограниченной ответственностью "Сталкер", открытого акционерного общества "ЕЭТП": представители не явились;

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу Администрации города Южно-Сахалинска

на решение от 19.07.2017, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 02.10.2017

по делу N А59-1544/2017 Арбитражного суда Сахалинской области

по заявлению Администрации города Южно-Сахалинска (ОГРН 1026500538129, ИНН 6501026762, место нахождения: 693000, Сахалинская область, г. Южно-Сахалинск, ул. Ленина, 173)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (ОГРН 1026500532321, ИНН 6501026378, место нахождения: 693007, Сахалинская область, г. Южно-Сахалинск, пр-т Победы, д. 24)

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью Проектно-Строительная компания "Подрядчик", индивидуальный предприниматель Кильдюшкин Егор Васильевич, муниципальное казенное учреждение городского округа "Город Южно-Сахалинск" "Управление капитального строительства", общество с ограниченной ответственностью "Сталкер", открытое акционерное общество "ЕЭТП"

о признании незаконными решения и предписания

Администрация города Южно-Сахалинска (далее - администрация) обратилась в Арбитражный суд Сахалинской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (далее - Сахалинское УФАС России, антимонопольный орган) о признании незаконными решения от 11.04.2017 и предписания N 05-26/17 по делу N 76/17 о нарушении законодательства о закупках.

Определением суда от 19.04.2017 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ООО ПСК "Подрядчик", индивидуальный предприниматель Кильдюшкин Е.В., МКУ ГО "Город Южно-Сахалинск" "Управление капитального строительства", ООО "Сталкер", ОАО "ЕЭТП".

Решением от 19.07.2017, оставленным без изменения постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 02.10.2017, в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятыми судебными актами, администрация, ссылаясь на неправильное применение судами норм материального права, неправильное истолкование закона, обратилась с кассационной жалобой в Арбитражный суд Дальневосточного округа, в которой просит решение суда первой инстанции, постановление суда апелляционной инстанции отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Заявитель кассационной жалобы указывает, что вторая часть заявки ООО ПСК "Подрядчик" не содержала сметной документации в составе контракта на выполнение строительно-монтажных работ по ранее выполняемому объекту, в связи с чем проверить соответствие объемов и видов работ по спорному объекту, указанным в актах о приемке выполненных работ аукционная комиссия администрации не имела возможности. Кроме того, отдельные виды, объемы и стоимость работ не соответствовали актам о приемке выполненных работ, представленным обществом во второй части заявки, а также относились к иной группе работ, что не позволило принять данные документы в качестве относимых для решения вопроса о допуске участника к аукциону.

Сахалинское УФАС России, третьи лица отзыв на кассационную жалобу не представили.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства, в том числе путем размещения судебных актов суда кассационной инстанции на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", явку своих представителей в судебное заседание суда кассационной инстанции не обеспечили, что в соответствии с частью 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не может служить препятствием для рассмотрения кассационной жалобы в их отсутствие.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в кассационной жалобе, правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального права и соблюдение процессуального законодательства, Арбитражный суд Дальневосточного округа не усматривает оснований для отмены принятых судебных актов, предусмотренных в статье 288 АПК РФ.

Как следует из материалов дела и установлено судебными инстанциями, 06.03.2017 администрацией на официальном сайте Единой информационной системы в сфере госзакупок размещено извещение о проведении открытого электронного аукциона для закупки N 0161300000117000151, объект закупки: выполнение работ по демонтажу (разборке) существующих зданий МБОУ ДОД "Центральная детская музыкальная школа" на объекте: "Строительство здания для МБОУ ДОД "Центральная детская музыкальная школа".

Начальная (максимальная) цена контракта 10 507 714 руб.

Согласно извещению, а также положениям пункта 28 информационной карты аукционной документации среди требований к участникам установлено требование о наличии опыта работы, связанного с предметом контракта в соответствии с частями 2, 2.1 статьи 31 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ), положениями постановления Правительства Российской Федерации от 04.02.2015 N 99 "Об установлении дополнительных требований к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг, случаев отнесения товаров, работ, услуг к товарам, работам, услугам, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, а также документов, подтверждающих соответствие участников закупки указанным дополнительным требованиям" (далее - Постановление N 99), а именно опыта исполнения контракта (договора) на выполнение работ по строительству, реконструкции и капитальному ремонту объектов капитального строительства за последние 3 года до даты подачи заявки на участие в соответствующем аукционе.

При этом, стоимость ранее исполненного контракта (договора) должна составлять не менее 20 процентов начальной (максимальной) цены контракта, договора (цены лота), на право заключить который проводится закупка.

В соответствии с пунктом 30 информационной карты, положениям извещения в подтверждении наличия опыта участником ко второй части заявки на участие в электронном аукционе должны быть приложены копии ранее исполненного (исполненных) контракта (контрактов), договора (договоров) и акта (актов) выполненных работ, содержащего (содержащих) все обязательные реквизиты, установленные частью 2 статьи 9 Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете" (далее - Закон о бухгалтерском учете), и подтверждающего (подтверждающих) стоимость исполненного контракта (договора) и подписанного не ранее чем за 3 года до даты окончания срока подачи заявок на участие в закупке, копия разрешения на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию.

24.03.2017 комиссией уполномоченного органа по спорной закупке рассмотрены первые части заявок, о чем составлен протокол рассмотрения первых частей заявок на участие в электронном аукционе, согласно которому в аукционе участвовало двадцать четыре участника, каждый из которых допущен к участию в закупке.

30.03.2017 комиссией уполномоченного органа рассмотрены вторые части заявок и подведены итоги электронного аукциона, о чем составлен протокол подведения итогов электронного аукциона 01613000001170001151 от 30.03.2017, согласно которому вторая часть заявки ООО "Сталкер" и ООО ПСК "Подрядчик" признаны не соответствующими конкурсной документации со ссылкой на непредставление документов и информации, предусмотренных пунктом 2 части 5 статьи 66, пунктом 3 части 2 статьи 31, пункту 1 части 6 статьи 69 Закона N 44-ФЗ, а также пунктам 28, 30 Информационной карты электронного аукциона, а именно - не представлены копии контрактов о соответствующих строительных работах за последние три года.

Также из протокола следует, что победителем аукциона признан индивидуальный предприниматель Кильдюшкин Е.В.

ООО "Сталкер" и ООО ПСК "Подрядчик" на указанные действия заказчика по отклонению второй части заявки при проведении электронного аукциона подана жалоба в антимонопольный орган.

Решением от 11.04.2017 по делу N 76/17 о нарушении законодательства о закупках комиссией Сахалинское УФАС России жалоба ООО "Сталкер" признана необоснованной; жалоба ООО ПСК "Подрядчик" признана обоснованной; аукционная комиссия администрации признана нарушившей часть 7 статьи 69 Закона N 44-ФЗ; принято решение выдать аукционной комиссии администрации обязательное для исполнения предписание об устранении нарушений законодательства, а также передать материалы дела уполномоченному должностному лицу антимонопольного органа для решения вопроса о возбуждении административного производства в отношении лица (лиц) допустившего (их) выявленные нарушения.

11.04.2017 антимонопольным органом на основании решения от 11.04.2017 по делу N 76/17 выдано предписание N 05-26/17 по делу N 76/17 о нарушении законодательства о закупках, согласно которому предписано:

- аукционной комиссии администрации отменить протокол подведения итогов электронного аукциона 0161300000117000151 от 30.03.2017, повторно рассмотреть вторые части заявок по закупке N 0161300000117000151;

- оператору электронной площадки АО "ЕЭТП" обеспечить исполнение пункта 1 данного предписания;

- срок исполнения предписания - в течение 10 дней с момента его размещения в ЕИС, об исполнении которого в обязательном порядке сообщить в УФАС по Сахалинской области в течение 7 дней с момента его исполнения.

Несогласие с указанными решением и предписанием явилось основанием для обращения администрации в арбитражный суд с рассматриваемым требованием.

Отказывая в удовлетворении требований, суды первой и апелляционной инстанций пришли к выводу о законности и обоснованности оспариваемого решения антимонопольного органа.

При этом, суды правомерно исходили из следующего.

В соответствии со статьей 24 Закона N 44-ФЗ конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме) являются конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей), которые используют заказчики при осуществлении закупок.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 31 Закона N 44-ФЗ при осуществлении закупки заказчик устанавливает единые требования к участникам закупки, в том числе требования о соответствии требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки. В силу частей 6, 7 настоящей статьи заказчики не вправе устанавливать требования к участникам закупок в нарушение требований настоящего Федерального закона, а указанные в настоящей статье требования предъявляются в равной мере ко всем участникам закупок.

В соответствии с пункту 3 части 2 статьи 31 Закона N 44-ФЗ Правительство Российской Федерации вправе устанавливать к участникам закупок отдельных видов товаров, работ, услуг, закупки которых осуществляются путем проведения конкурсов с ограниченным участием, двухэтапных конкурсов, закрытых конкурсов с ограниченным участием, закрытых двухэтапных конкурсов или аукционов, дополнительные требования, в том числе к наличию опыта работы, связанного с предметом контракта.

Пунктом 1 Постановления N 99 установлено, что к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг, закупки которых осуществляются путем проведения аукционов, предъявляются дополнительные требования согласно приложению N 1, соответствие участников закупки указанным требованиям подтверждается документами, предусмотренными указанным приложением.

Согласно пункту 2 приложения N 1 к Постановлению N 99 при выполнении работ строительных, включенных в коды 41.2, 42, 43 (кроме 43.13) Общероссийского классификатора продукции по видам экономической деятельности (ОКПД2) ОК 034-2014, в случае, если начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает 10 000 000 руб. установлены следующие дополнительные требования к участникам закупки: наличие опыта исполнения (с учетом правопреемства) контракта (договора) на выполнение соответствующих работ строительных за последние 3 года до даты подачи заявки на участие в соответствующем конкурсе или аукционе.

Согласно примечанию к списку дополнительных требований, установленных Постановлением N 99, требуется наличие опыта исполнения контракта на выполнение работ, относящихся к той же группе работ строительных, на выполнение которых заключается контракт.

При этом используются следующие группы работ строительных:

- работы по строительству, реконструкции и капитальному ремонту объектов капитального строительства;

- работы по строительству, реконструкции и капитальному ремонту объектов, не являющихся объектами капитального строительства (временные постройки, киоски, навесы и другие подобные постройки).

Как видно из материалов дела, работы, выполнение которых являлось объектом закупки, имеют код по ОКПД2 43.11.10.000, начальная (максимальная) цена контракта составляет 10 507 714 руб. Следовательно, заказчик имел правовые основания для установления в документации по спорной закупке требований к участникам закупки о наличии у них опыта в выполнении работ, в связи с чем являются обоснованными выводы судов о соответствии конкурсной документации в данной части требованиям действующего законодательства.

Также, исходя из содержания Приложения N 1 к Постановлению N 99, содержащему перечень документов, подтверждающих соответствие участников закупки дополнительным требованиям, а также положений информационной карты документации по спорной закупке и извещении о ней, судами сделан правильный вывод о том, что надлежащим подтверждением соответствия участника закупки требованию о наличии опыта выполнения соответствующих работ в рассматриваемом случае являются в совокупности следующие документы: копия ранее исполненного договора (контракта) и акта (актов) выполненных работ; копия акта приемки объекта капитального строительства и разрешения на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию (за исключением отдельных случаев) или копия акта о приемке выполненных работ.

В подтверждение опыта работ ООО ПСК "Подрядчик" в составе второй части заявки по спорной закупке представлены следующие документы: муниципальный контракт (договор подряда) N 0126300017916000083-0082017-01 на выполнение строительно-монтажных работ по объекту "Капитальный ремонт ДК с. Ржевка Шебекинского района" от 26.07.2016, цена контракта 5 467 420 руб., приложение N 1 к контракту "График выполнения строительно-монтажных работ по объекту "Капитальный ремонт ДК с. Ржевка Шебекинского района", акт приемки из ремонта здания, сооружения от 05.09.2016, объект ремонта МБУК "КДЦ Вознесеновского сельского поселения Ржевский сельский Дом культуры", справки о стоимости выполненных работ и затрат N 1 от 22.08.2016, N 2 от 01.09.2016, акты о приемке выполненных работ за август 2016 N 1 от 22.08.2016, N 2 от 22.08.2016, N 3 от 01.09.2016, N 4 от 01.09.2016.

При этом, доводы администрации о том, что представленные документы не являются достоверными, а объемы и виды работ по актам не соответствуют смете правомерно отклонены судами.

Как следует из представленного обществом в подтверждение наличия опыта контракта выполненные по нему работы по ОКПД имеют код 41.20.40.000. Работы по спорной закупке имеют код 43.11.10.000.

Следовательно, указанные работы сопоставимы друг с другом, исходя из тех критериев сопоставимости, которые установлены в постановлении Правительства РФ N 99, а именно исходя из кодов Общероссийского классификатора продукции по видам экономической деятельности (ОКПД) ОК 034-2007 и классификации групп работ.

Цена контракта (5 467 420 руб.) составляет более, чем 20% от цены спорной закупки (10 507 714 руб.).

Следовательно, оснований не принимать данные документы в качестве подтверждающих наличие у ООО ПСК "Подрядчик" опыта подобных работ у администрации не было.

Возражения администрации относительно представленных документов были предметом оценки судами первой и апелляционной инстанции и правомерно отклонены в связи со следующим.

Так, из буквального толкования вышеприведенных норм судами сделан вывод о том, что для оценки сопоставимости в данном случае значение имеет не стоимость самих работ, выполненных по контракту, а стоимость исполненного контракта (договора), которой, исходя из общих положений гражданского законодательства РФ, является его цена. В этой связи имеет значение не стоимость самих работ, как составного элемента цены контракта (договора) на выполнение работ, а цена исполненного контракта (договора), в состав которой помимо стоимости выполненных работ, может входить и стоимость материалов, работы техники и другое.

Невыполнение ряда работ, указанных в графике, имело место в связи с изменением объема выполняемых работ в ходе их производства, что согласовано сторонами в акте приемки здания из ремонта от 05.09.2016 по форме КС-2, подписанным, в том числе, заказчиком по контракту и скрепленным его печатью.

При таких обстоятельствах представленные обществом документы о наличии опыта не противоречили друг другу, в полном объеме отражали информацию как о факте выполнения работ, так и об их объемах и характере.

Довод заявителя жалобы со ссылкой на приложение N 7 Положения об организации и проведении реконструкции, ремонта и технического обслуживания жилых зданий, объектов коммунального и социально-культурного назначения, утвержденного приказом Государственного комитета по архитектуре и градостроительству при Госстрое СССР от 23.11.1988 N 312 (далее - Положение N 312) о том, что документы, представленные ООО ПСК "Подрядчик", не свидетельствовали о наличии у него опыта в выполнении работ по капитальному ремонту, поскольку относились к работам, выполняемым при осуществлении текущего ремонта, также были исследован судами и правомерно отклонен.

Из анализа пункта 1.2 Положения N 312 следует, что оно является обязательным для всех организаций, учреждений и предприятий, осуществляющих реконструкцию, капитальный и текущий ремонт, техническое обслуживание зданий.

Наряду с этим, согласно пункту 4.1 Положения N 312 приложение N 7, именуемое "Перечень основных работ по текущему ремонту зданий и объектов", в котором приведен состав основных работ по текущему ремонту, является рекомендуемым, то есть не обязательным.

Кроме этого, при сопоставлении работ, указанных в Перечне, с работами, поименованными в актах выполненных работ по форме КС-2, представленных ООО ПСК "Подрядчик", следует, что обществом выполнялись работы, в том числе те, которые согласно указанному перечню невозможно отнести к числу работ по текущему ремонту.

Согласно приложению N 7 к текущему ремонту относится выполнение таких работ на полах, как замена отдельных участков покрытия полов (пункт 1), замена (устройство) гидроизоляции полов в отдельных санитарных узлах с полной сменой покрытия (пункт 2), заделка выбоин, трещин в цементных, бетонных, асфальтовых полах и основаниях под полы, сплачивание дощатых полов (пункт 3).

Между тем, как верно отмечено судами первой и апелляционной инстанций, ООО ПСК "Подрядчик" выполнены работы не по замене отдельных участков покрытия полов, что относится к работам по текущему ремонту, а полная замена полов в помещениях ремонтируемого здания, включая разборку в том числе оснований покрытия полов, устройство подстилающих слоев, стяжек и т.д. Указанное свидетельствует о том, что характер выполненных работ по ремонту полов являлся не текущим, а капитальным.

Из актов следует, что ООО ПСК "Подрядчик" на объекте выполнялись работы по разборке кирпичных стен - перегородок и парапета, осуществлялась пробивка проемов в конструкциях из кирпича, а также кладка отдельных участков кирпичных стен и заделка проемов в них. В приложении N 7 к работам по текущему ремонту в отношении перегородок отнесено лишь: укрепление, усиление, смена отдельных участков деревянных перегородок; заделка трещин в плитных перегородках, перекладка отдельных участков; улучшение звукоизоляционных свойств перегородок, а в отношении стен - заделка трещин, расшивка швов, восстановление облицовки и перекладка отдельных участков кирпичных стен площадью до 2 м; герметизация стыков элементов полносборных зданий и заделка выбоин и трещин на поверхности блоков и панелей; пробивка (заделка) отверстий, гнезд, борозд.

Таким образом, судами учтено, что выполнение работ по текущему ремонту в ходе осуществления капитального ремонта само по себе не свидетельствует о том, что капитальный ремонт не выполнен, если в ходе такого ремонта осуществлены работы, не входящие в перечень работ по текущему ремонту зданий и объектов, приведенный в приложении N 7 к Положению N 312. Представленные ООО ПСК "Подрядчик" документы, как верно установили суды, в совокупности подтверждают, что у него имеется успешный опыт в выполнении работ, сопоставимых с работами, выполнение которых является объектом спорной закупки с точки зрения требований Постановления от 04.02.2015 N 99.

При изложенных обстоятельствах, суды пришли к обоснованным выводам о том, что у администрации не имелось правовых оснований для принятия решения о несоответствии второй части заявки ООО ПСК "Подрядчик" требованиям документации об электронном аукционе, в связи с чем верно установили нарушение администрацией положений части 7 статьи 69 Закона N 44-ФЗ, и признали законными решение антимонопольного органа от 11.04.2017 и предписание от 11.04.2017 N 05-26/17 по делу N 76/17, как соответствующие по форме и содержанию действующему законодательству.

Поскольку фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судебными инстанциями на основе полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, нормы материального и процессуального права не нарушены, у суда кассационной инстанции отсутствуют основания для отмены принятых по делу судебных актов.

Доводы кассационной жалобы основаны на неверном толковании норм действующего законодательства, направлены на переоценку доказательств и установление иных обстоятельств по делу, в связи с чем не могут быть приняты во внимание судом кассационной инстанции, учитывая предусмотренные статьей 286 АПК РФ пределы его компетенции.

Руководствуясь статьями 284, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 19.07.2017, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 02.10.2017 по делу N А59-1544/2017 Арбитражного суда Сахалинской области оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

А.И. Михайлова

Судьи

И.М. Луговая И.В. Ширяев