Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 9 февраля 2018 г. N Ф03-5640/17 по делу N А51-7062/2017

г. Хабаровск

09 февраля 2018 г.

А51-7062/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 06 февраля 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 09 февраля 2018 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

Председательствующего судьи: Камалиевой Г.А.

Судей: Захаренко Е.Н., Мельниковой Н.Ю.

при участии:

от ООО "РРПК": Кищенков А.В., представитель по доверенности от 18.12.2017 N 46/3; Шершень В.В., представитель по доверенности от 18.12.2017 N 46/1

от ООО "ТСК": Тен А.Н., представитель по доверенности от 25.12.2017 б/н

от ООО "ТНС": Тен А.Н., представитель по доверенности от 25.12.2017 б/н

от ООО "Морской траст": представитель не явился

рассмотрев в судебном заседании кассационные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Транспортная Судоходная Компания" и общества с ограниченной ответственностью "Транс нефть Сервис"

на решение от 06.09.2017, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 30.11.2017

по делу N А51-7062/2017 Арбитражного суда Приморского края

Дело рассматривали: в суде первой инстанции - судья Клемина Е.Г., в суде апелляционной инстанции - судьи Гончарова А.В., Анисимова Н.Н., Еремеева О.Ю.

по иску общества с ограниченной ответственностью "Русская рыбопромышленная компания"

к обществу с ограниченной ответственностью "Транспортная Судоходная Компания", обществу с ограниченной ответственностью "Транс нефть Сервис"

о расторжении договора поставки топлива от 14.06.2016 N 14/06-2016, взыскании солидарно 360 478 155 руб. 98 коп.

по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "Транс нефть Сервис"

к обществу с ограниченной ответственностью "Русская рыбопромышленная компания"

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "Морской Траст"

об изменении договора от 14.06.2016 N 14/06-2016 и дополнительного соглашения от 17.11.2016 N 14/171116; продлении срока действия договора

Общество с ограниченной ответственностью "Русская рыбопромышленная компания" (далее - ООО "РРПК"; ОГРН 1117746801424, адрес (место нахождения): 121353, г. Москва, ул. Беловежская, д. 4) обратилось в Арбитражный суд Приморского края с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Транспортная Судоходная Компания" (далее - ООО "ТСК"; ОГРН 1162536052095, адрес (место нахождения): 690039, Приморский край, г. Владивосток, ул. Русская, д. 17 стр. 2, оф. 710), обществу с ограниченной ответственностью "Транс нефть Сервис" (далее - ООО "ТНС"; ОГРН 1092538002259, адрес (место нахождения): 690039, Приморский край, г. Владивосток, ул. Русская, д. 17 стр. 2, оф. 713) о расторжении договора поставки топлива от 14.06.2016 N 14/06-2016, взыскании солидарно с ответчиков 360 478 155 руб. 98 коп., из которых 215 034 504 руб. 60 коп. -предоплата по договору поставки, 64 510 351 руб. 38 коп. - штраф, 80 494 400 руб. - убытки в виде разницы в стоимости приобретенных у третьих лиц нефтепродуктов, 438 900 руб. - убытки за поставку топлива ненадлежащего качества (с учетом уточнения иска в порядке статьи 49 АПК РФ).

Определением суда от 26.05.2017 к производству и рассмотрению совместно с первоначальным иском принято встречное исковое заявление ООО "ТНС" к ООО "РРПК" об изменении договора от 14.06.2016 N 14/06-2016 и дополнительного соглашения от 17.11.2017 N 14/171116; продлении срока действия договора.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Морской Траст".

Решением от 06.09.2017, оставленным без изменения постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 30.11.2017, с ООО "ТНС" и ООО "ТСК" солидарно в пользу ООО "РРПК" взыскано 350 261 093 руб. 98 коп., из которых 215 034 504 руб. 60 коп. сумма предварительной оплаты по договору; 64 510 351 руб. 38 коп. штраф, 70 716 238 руб. убытки в виде разницы в стоимости приобретенных у третьих лиц нефтепродуктов, а также судебные расходы по оплате государственной пошлины по иску в сумме 188 320 руб. и по заявлению об обеспечении иска в сумме 3 000 руб. В удовлетворении остальной части исковых требований ОО "РРПК", а также в удовлетворении встречного иска ООО "ТНС", отказано.

Законность вынесенных по делу решения и постановления проверяется в порядке статьи 274 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по кассационным жалобам ООО "ТСК" и ООО "ТНС" (с учетом дополнений к кассационным жалобам), в которых, ссылаясь на неправильное применение судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, заявители просят их отменить в части взыскания штрафа и убытков, дело направить на новое рассмотрение.

В обоснование своей правовой позиции, общество "ТНС" указывает, что судами надлежащим образом не проверены представленные сторонами расчет и контррасчет убытков, поскольку при максимальной разнице в цене в 8 000 руб. и указанного в заявке от 03.11.2016 объема потребностей в нефтепродуктах (9330 тонн) и фактически поставленных нефтепродуктов (2850 тонн) сумма предполагаемых убытков истца составляет 51 840 000 руб., а не 70 716 238 руб. как указано судами, при этом отмечает, что размер взыскиваемых убытков рассчитан на основании недостоверных сведений. Считает, что судами не исследованы обстоятельства надлежащего исполнения договора со стороны истца, а именно порядка подачи заявок, разумности указанного в них объема поставок. Полагает, что нарушение договора со стороны ответчика имело место в результате чрезвычайного изменения цены нефтепродуктов, что подтверждено заключением Торгово-промышленной палаты Приморского края. Наличие форс-мажорного характера изменения цены признано ООО "РРПК" в дополнительном соглашении о продлении договора поставки по указанной причине. Приводит доводы об отсутствии у истца права на предъявление иска, поскольку, приобретая нефтепродукты, ООО "РРПК" выступает в качестве агента рыбодобывающих компаний, которые в последующем возмещают стоимость нефтепродуктов по цене их приобретения, тем самым не несет каких-либо дополнительных расходов, в связи с чем судам надлежало истребовать у истца и исследовать договоры с ОАО "Турниф", ЗАО "Интрарос", ООО "Востокрыбпром", ООО "Совгаваньрыба". Указывает на поставку в адрес истца 19.01.2017 нефтепродуктов на общую сумму 18 734 336, 40 руб., которую необоснованно не учитывает ни истец, ни суды. Считает, что в действиях истца и третьего лица имеет место недобросовестный сговор с целью создания дополнительных препятствий для исполнения ответчиком договора N 14/06-2016. Выражает несогласие с отклонением судами ходатайства ответчика о применении положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации и снижении размера штрафа. Кроме того, отмечает, что по условиям дополнительного соглашения от 17.11.2016 компенсация разницы в стоимости приобретенных нефтепродуктов производится на основании счета с приложенными документами, однако в адрес ООО "ТНС" такие счета не поступали, при этом полагает, что у ответчика отсутствовала обязанность по поставке в 2017 году в адрес истца нефтепродуктов ввиду отсутствия со стороны ООО "РРПК" соответствующих заявок, как того требуют положения договора N 14/06-2016. Кроме того, приводит доводы о том, что в договоре поставки в пункте 3.1 цена значится в т.ч. с НДС, однако ставка НДС не указана, что нарушает положения налогового законодательства.

В обоснование своей правовой позиции ООО "ТСК" приводит следующие доводы: судом первой и апелляционной инстанций нарушены нормы процессуального права (статьи 164, 167, 270 АПК РФ), в том числе тайна совещания судей, а также принято решение о правах лица, не привлеченного к участию в деле - залогодержателя судна "ПАСИФИКА"; судами не исследован вопрос о наличии полномочий у представителей истца и третьего лица; не дана оценка пояснениям ответчиков о недобросовестном поведении истца в ходе исполнения договора поставки N 14/06-2016, об отсутствии на стороне истца каких-либо убытков, о недоказанности факта приобретения у третьего лица нефтепродуктов и поставки их на корабли, о наличии умысла ООО "РРПК" на захват имущества поручителя - ООО "ТСК". Указывает на незаключенность договора поручительства. Также приводит доводы о немотивированном отклонении судами доводов ответчиков о возникновении в ходе исполнения договора обстоятельств непреодолимой силы, необоснованно поставлено под сомнение заключение Приморской Торгово-промышленной палаты.

В отзыве на кассационные жалобы ООО "РРПК" просит отказать в их удовлетворении.

В судебном заседании кассационной инстанции представители ООО "ТСК", ООО "ТНС", ООО "РРПК" привели свои правовые позиции, дав соответствующие доводам кассационной жалобы и отзыва на нее пояснения.

ООО "Морской траст", извещенное надлежащим образом о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, в том числе путем размещения соответствующей информации на сайте арбитражного суда в сети Интернет, своих представителей для участия в судебном заседании суда кассационной инстанции не направило.

Проверив законность обжалуемых судебных актов, изучив материалы дела, доводы кассационных жалоб и отзыва на них, Арбитражный суд Дальневосточного округа приходит к следующим выводам.

Как установлено судами и следует из материалов дела, 14.06.2016 между ООО "ТНС" (поставщик) и ООО "РРПК" (покупатель) заключен договор поставки топлива N 14/06-2016, по условиям которого поставщик обязался по заявкам покупателя поставлять до 31 декабря 2016 года, а покупатель - принять и оплатить на условиях заключенного договора поставки мазут марки "М-100" ГОСТ 10585-99, Ш вида с вязкостью 80-100 сСт при температуре 50 град.Цельсия, в объеме 18 790 тонн, мазут марки "Ф-5" ГОСТ 10585-99, в объеме 4 700 тонн, ТСМ СТО 05766675-20-2015, в объеме 760 тонн (далее - нефтепродукты) в соответствии с товарными накладными ТОРГ 12. Количество каждой партии нефтепродуктов, цена, срок поставки оговариваются сторонами в дополнительных соглашениях (раздел 2 договора поставки).

Цена за одну тонну поставляемых нефтепродуктов составляет: мазут марки "М-100" - 15 600 рублей с НДС, мазут марки "Ф-5" - 18 200 рублей с НДС, ТСМ - 28 500 рублей с НДС. Указанные цены на период действия договора поставки изменению не подлежат (раздел 3 договора поставки).

Пунктом 4.1 договора поставки определен график предоплаты на весь объем нефтепродуктов:

1-й транш - 16.06.2016-100 000 000 рублей,

2-й транш - 23.06.2016-100 000 000 рублей,

3-й транш - 14.07.2016-100 000 000 рублей,

4-й транш - 21.07.2016-100 324 000 рублей.

ООО "РРПК" обязательства по договору в части оплаты в счет будущих поставок нефтепродуктов исполнило, перечислив на счет поставщика 400 324 000 рублей.

В соответствии с условиями раздела 5 договора поставки покупатель заблаговременно, не позднее чем за 15 календарных дней до даты бункеровки (поставки), направляет на электронный адрес поставщика и по факсу оферту (два подписанных покупателем экземпляра дополнительного соглашения), которая должна содержать сведения, указанные в пункте 2.3 договора. В срок, не позднее двух рабочих дней с даты получения оферты, поставщик извещает покупателя о ее акцепте путем направления в адрес покупателя подписанного поставщиком экземпляра дополнительного соглашения либо направляет ответ о согласии заключить дополнительное соглашение на иных условиях (новая оферта).

04.11.2016 в адрес поставщика истцом направлена заявка исх.N 230 от 03.11.2016 с планом поставок топлива на ноябрь - декабрь 2016 года. В соответствии с данной заявкой общий объем поставки на указанный период составил: мазут марки "М-100" - 9 350 тонн, мазут марки "Ф-5" - 2 050 тонн, ТСМ - 260 тонн.

На данную заявку поставщик направил в адрес покупателя письмо исх.N 1099 от 07.11.2016 с указанием на невозможность поставки топлива в указанном объеме и просьбой продлить срок исполнения договора поставки.

17.11.2016 между поставщиком и покупателем заключено дополнительное соглашение N 14-171116 к договору поставки, которым стороны установили график ежемесячных поставок нефтепродуктов на период с ноября 2016 года по апрель 2017 года (л.д. 83-84 т. 2).

Указанным дополнительным соглашением от 17.11.2016 сторонами продлен срок действия договора поставки до 10.05.2017 (пункт 2.1 доп.соглашения).

27.12.2016 сторонами заключено дополнительное соглашение N 17/140616 на поставку мазута марки "М-100" в период с 3 по 7 января 2017 года в объеме 2000 тонн. Данный объем топлива покупателю поставлен не был.

В связи с ненадлежащим исполнением поставщиком обязательств по поставке нефтепродуктов ООО "РРПК" направило в адрес ООО "ТНС" претензию от 27.02.2017 с предложением расторгнуть договор поставки и возвратить покупателю сумму предоплаты.

Оставление ООО "ТНС" указанной претензии без удовлетворения послужило основанием для обращения ООО "РРПК" в арбитражный суд с рассматриваемым иском.

В свою очередь, общество "ТНС" предъявило встречный иск об изменении договора от 14.06.2016 N 14/06-2016 и дополнительного соглашения от 17.11.2017 N 14/171116, а также о продлении срока действия договора в связи с существенным изменением обстоятельств (чрезвычайное изменение цены нефтепродуктов).

Частично удовлетворяя исковые требования, суды двух инстанций исходили из того, что факт непоставки нефтепродуктов в полном объеме и возникновения у истца убытков в результате приобретения аналогичного товара у другого поставщика по более высокой цене, а также право требования возврата предоплаты, подтвержден надлежащими доказательствами, представленными в материалы дела, поэтому убытки, предоплата и штраф, подлежат взысканию с ответчика на основании ст. 15, 393, 520, 524 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

Выводы судов соответствуют материалам дела и примененным нормам права.

В соответствии со статьей 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Согласно статье 310 ГК РФ односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

В силу пункта 1 статьи 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 ГК РФ. Возмещение убытков в полном размере означает, что в результате их возмещения кредитор должен быть поставлен в положение, в котором он находился бы, если бы обязательство было исполнено надлежащим образом (пункт 2 статьи 393 ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Пунктом 2 статьи 15 ГК РФ определено, что под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Как следует из разъяснений, изложенных в абзаце втором пункта 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - постановление N 25), по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков.

При предъявлении иска о взыскании убытков, причиненных ненадлежащим исполнением обязательств по договору, истец должен доказать наличие и размер убытков, факт ненадлежащего исполнения или неисполнения ответчиком обязательств и причинно-следственную связь между действиями (бездействием) ответчика и возникшими убытками.

В соответствии со статьей 506 ГК РФ по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Количество товара, подлежащего передаче покупателю, предусматривается договором купли-продажи в соответствующих единицах измерения или в денежном выражении. Условие о количестве товара может быть согласовано путем установления в договоре порядка его определения (пункт 1 статьи 465 ГК РФ).

В случае, когда продавец, получивший сумму предварительной оплаты, не исполняет обязанность по передаче товара в установленный срок (статья 457 ГК РФ), покупатель вправе потребовать передачи оплаченного товара или возврата суммы предварительной оплаты за товар, не переданный продавцом (пункт 3 статьи 487 ГК РФ).

Суды первой и апелляционной инстанций установили, что обществом "ТНС" обязанность по поставке в адрес общества "РРПК" нефтепродуктов в объеме, согласованном в договоре, и в соответствии с графиками поставки, не исполнена.

Так, судами установлено, что согласно акту сверки взаимных расчетов на 31.12.2016, подписанному обеими сторонами без разногласий (л.д. 118 т. 2), разница между предварительно оплаченным и непоставленным товаром составила 215 034 504,60 руб.

Согласно акту сверки взаимных расчетов на 31.01.2017 (л.д. 119 т. 2), подписанному сторонами с разногласиями относительно суммы задолженности, по данным ООО "РРПК" долг ООО "ТНС" по состоянию на 31.01.2017 составлял 215 034 504,60 руб., по данным ООО "ТНС" задолженность составляла 196 300 168,20 руб.

Таким образом, факт неисполнения в полном объеме своих обязательств по договору обществом "ТНС" в ходе разрешения спора судами первой и апелляционной инстанций не оспаривался. Разногласия сторон возникли относительно факта поставки/непоставки ответчиком в январе 2017 года в адрес истца 1200,919 тонн мазута марки М-100.

Разрешая разногласия сторон относительно факта поставки указанного объема мазута, суды установили, что 26.10.2016 между ООО "Морской Траст" (поставщик) и ООО "ТНС" (покупатель) заключен договор поставки нефтепродуктов N 261016/3, а также танкерный рейсовый чартер N 261016/5.

18.01.2017 и 19.01.2017 ООО "НПП Владпортбункер" по погрузочным ордерам N 18/01-1 и N 19/01-10 отгрузило в адрес ООО "ТНС" 1200,919 тонн нефтепродуктов, однако ввиду неисполнения обществом "ТНС" обязательств по договору от 26.10.2016 N 261016/3 общество "Морской Траст" удержало топливо в указанном объеме до погашения ООО "ТНС" задолженности, что подтверждается уведомлением исх. N 380-ол от 24.01.2017.

Поскольку представленная в материалы дела переписка не свидетельствует о достижении сторонами согласия относительно изменения в погрузочных ордерах от 18.01.2017 N 18/01-1 и от 19.01.2017 N 19/01-10 грузополучателя с ООО "ТНС" на ООО "РРПК" (письмо от 26.01.2017, письмо исх. N 383-ол от 30.01.2017), а соответствующий коносамент, подтверждающий получение спорного топлива в количестве 1200,191 тонн, истцом в материалы дела не представлен, суды мотивированно отклонили доводы ответчика об имевшей место в январе 2017 года поставке нефтепродуктов в адрес истца в объеме 1200,919 тонн мазута марки М-100.

Утверждения заявителей жалоб о том, что договор поставки нефтепродуктов N 261016/3 и танкерный рейсовый чартер N 261016/5 не имеют отношения к поставке спорных нефтепродуктов, при этом ООО "ТНС" не должно нести ответственности за действия третьего лица - ООО "Морской Траст", привлеченного обществом "РРПК" для осуществления перевозок топлива и указавшего в уведомлении от 25.01.2017, что топливо будет поставлено в адрес ООО "РРПК" и не приведет к срыву нефтепродуктов, подлежат отклонению.

Как следует из представленного в материалы дела уведомления от 25.01.2017 исх.N 380/2-ол (л.д. 68 т. 3), ООО "Морской Траст" удержало спорное количество нефтепродуктов в связи с наличием задолженности ответчика перед ним. При этом, действительно, третье лицо указало, что топливо будет поставлено в адрес ООО "РРПК", что не приведет к срыву рыбопромысловой экспедиции, а не нефтепродуктов, как указывают заявители жалоб. Более того, из указанного уведомления не следует, что мазут будет передан истцу от имени ООО "ТНС".

При таких обстоятельствах, учитывая, что ответчиком не был поставлен товар (нефтепродукты) на всю сумму перечисленной истцом предварительной оплаты, и доказательств исполнения обязательства по передаче истцу оговоренного товара либо возврата ему суммы предварительной оплаты в материалы дела не представлено, суды обоснованно удовлетворили требование о взыскании с ответчика суммы предварительной оплаты в размере 215 034 504,60 руб.

Исполнение обязательств может обеспечиваться, в том числе, неустойкой и другими способами, предусмотренными законом или договором. Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства (пункт 1 статьи 329, статья 330 ГК РФ).

Если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку (п. 1 ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Пунктом 8.1 договора поставки топлива от 14.06.2016 N 14/06-2016 предусмотрено, что в случае если поставщик не поставил, либо не согласовал своевременно поданную оферту (заявки) покупателем по объемам и срокам по причине отсутствия нефтепродуктов, поставщик обязуется уплатить штраф в размере 30% стоимости непоставленных нефтепродуктов.

Поскольку факт нарушения обществом "ТНС" обязательств по договору поставки подтвержден соответствующими доказательствами, суды, проверив расчет штрафной неустойки, произведенный истцом на основании пункта 8.1 договора N 14/06-2016, и признав его верным, обоснованно удовлетворили требования о взыскании с ответчика неустойки (штрафа) в сумме 64 510 351,38 руб.

Размер неустойки ответчиком не оспорен, контррасчет не представлен (ст. 9, 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

При этом суд первой инстанции, приняв во внимание компенсационный характер гражданско-правовой ответственности, отсутствие доказательств несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, пришел к выводу об отсутствии оснований для снижения неустойки в порядке ст. 333 ГК РФ.

Частично удовлетворяя требование общества "РРПК" о взыскании убытков на сумму 70 716 238 руб., суды обоснованно исходили из следующего.

Согласно пункту 7.4 договора поставки, в случае если поставщик не поставил, либо не согласовал оферту (заявку) покупателя по объемам и срокам по причине отсутствия нефтепродуктов, либо поставил ненадлежащего качества, покупатель вправе приобрести нефтепродукты у любых третьих лиц по своему усмотрению по цене, предлагаемой третьим лицом на соответствующую дату, с отнесением на поставщика убытков в виде разницы в стоимости нефтепродуктов, приобретенных у третьих лиц.

В силу пункта 8.2 договора поставки сверх штрафа поставщик обязуется возместить убытки покупателя, оговоренные в пункте 7.4 договора.

В силу пункта 1 статьи 520 ГК РФ, если поставщик не поставил предусмотренное договором поставки количество товаров либо не выполнил требования покупателя о замене недоброкачественных товаров или о доукомплектовании товаров в установленный срок, покупатель вправе приобрести непоставленные товары у других лиц с отнесением на поставщика всех необходимых и разумных расходов на их приобретение.

Исчисление расходов покупателя на приобретение товаров у других лиц в случаях их недопоставки поставщиком или невыполнения требований покупателя об устранении недостатков товаров либо о доукомплектовании товаров производится по правилам, предусмотренным пунктом 1 статьи 524 ГК РФ.

Если в разумный срок после расторжения договора вследствие нарушения обязательства продавцом покупатель купил у другого лица по более высокой, но разумной цене товар взамен предусмотренного договором, покупатель может предъявить продавцу требование о возмещении убытков в виде разницы между установленной в договоре ценой и ценой по совершенной взамен сделке (пункт 1 статьи 524 ГК РФ).

Согласно пункту 11 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее - постановление N 7) риски изменения цен на сопоставимые товары, работы или услуги возлагаются на сторону, неисполнение или ненадлежащее исполнение договора которой повлекло его досрочное прекращение, например, в результате расторжения договора в судебном порядке или одностороннего отказа другой стороны от исполнения обязательства.

В пункте 12 постановления N 7 разъяснено, что если кредитор заключил замещающую сделку взамен прекращенного договора, он вправе потребовать от должника возмещения убытков в виде разницы между ценой, установленной в прекращенном договоре, и ценой на сопоставимые товары, работы или услуги по условиям замещающей сделки (п. 1 ст. 393.1 ГК РФ). Кредитором могут быть заключены несколько сделок, которые замещают расторгнутый договор, либо приобретены аналогичные товары или их заменители в той же или в иной местности и т.п.

Добросовестность кредитора и разумность его действий при заключении замещающей сделки предполагаются (п. 5 ст. 10, п. 3 ст. 307, ст. 393.1 ГК РФ). При этом критерием разумности цены, как правило, выступает среднерыночная цена, при определении которой используются официальные источники информации о рыночных ценах на идентичные (однородные) товары, работы или услуги, реализуемые в сопоставимых условиях в определенный период.

В соответствии с пунктом 5 постановления N 7 вина должника в нарушении обязательств предполагается, пока не доказано обратное. Отсутствие вины в неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательства доказывается должником (пункт 3 статьи 401 ГК РФ).

Согласно пункту 13 постановления N 7 заключение замещающей сделки до прекращения первоначального обязательства не влияет на обязанность должника по осуществлению исполнения в натуре и на обязанность кредитора по принятию такого исполнения (п. 3 ст. 308 ГК РФ). Кредитор вправе потребовать от должника возмещения убытков в виде разницы между ценами в первоначальном договоре и такой замещающей сделке при условии, что впоследствии первоначальный договор был прекращен в связи с нарушением обязательства, которое вызвало заключение этой замещающей сделки.

В соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Судами установлено, что в связи ненадлежащим исполнением обществом "ТНС" своих обязательств по поставке в адрес истца оговоренных объемов нефтепродуктов, общество "РРПК" приобрело соответствующее количество нефтепродуктов у третьего лица (ООО "Морской Траст"), в результате чего понесло убытки, составляющих разницу между согласованной в договоре поставки цене и ценой, предложенной третьим лицом. По расчетам истца сумма таких убытков составила 80 494 400 руб.

Признав за истцом право на взыскание убытков, суды при проверке арифметических составляющих его расчета установили, что в период с ноября 2016 по январь 2017 года согласно условиям дополнительного соглашения от 17.11.2016 N 14-171116 к договору поставки сторонами согласована поставка мазута М-100 в количестве 8 000 тонн. Приняв во внимание частичные поставки мазута в ноябре-декабре 2016 года и в январе 2017 года, суды пришли к выводу, что ООО "РРПК" вправе было требовать поставки 2 265,2 тонн мазута М-100. В этой связи, установив, что истцом приобретено у третьего лица мазута в количестве 3 700 тонн, то есть в объеме, превышающем согласованный в договорном порядке объем поставки, суды признали обоснованными требования истца в части, взыскав в его пользу 70 716 238 руб. убытков.

Доводы заявителей, сводящиеся к неверности расчета убытков, подлежат отклонению, поскольку расчет проверен судами первой и апелляционной инстанции и признан арифметически верным.

Разумность понесенных истцом расходов на приобретение товара (нефтепродуктов) истцом доказана, как и обоснована разница в ценах нефтепродуктов, приобретенных у третьего лица. Так, в соответствии с условиями п. 3.1.1 договора от 15.12.2016 N 151216/3-2017, п. 3.1.1. договора от 13.01.2017 N 130117/12-2017 цена одной тонны нефтепродуктов определяется по ценам средней котировки бункерного топлива в рублях (с НДС) бюллетеня Argus на условиях DOB Приморский край на день подачи заявки от покупателя и указывается в дополнительных соглашениях к договору на каждую конкретную поставку. Заявка на поставку топлива по дополнительным соглашениям от 26.01.2017 N 3, от 31.01.2017 N 4 к договору поставки от 15.12.2016 N 151216/3-2017 подана истцом в адрес третьего лица 21.12.2016, в то время как заявка на поставку топлива по дополнительным соглашениям NN 1, 2 от 26.01.2017 к договору поставки от 13.01.2017 N 130117/12-2017 подана 13.01.2017.

Таким образом, совокупность обстоятельств, установленная в статьях 15, 520, 524 ГК РФ, материалами дела подтверждена.

Далее, оценивая позицию ответчика о том, что невозможность надлежащего исполнения обязательств по договору поставки вызвана обстоятельствами непреодолимой силы, а именно резким сокращением объемов производства мазута и ростом его цены, обусловленных государственным регулированием нефтяной отрасли, что, по мнению ООО "ТНС", подтверждается заключением Торгово-промышленной палаты Приморского края от 29.03.2017, суды первой и апелляционной инстанции не признали ее обоснованной.

Так, основываясь на признаках обстоятельств непреодолимой силы, изложенных в пункте 3 статьи 401 ГК РФ, Положении о порядке свидетельствования обстоятельств непреодолимой силы (форс-мажор) (приложение к постановлению Правления Торгово-промышленной палатой Российской Федерации от 23.12.2015 N 173-14), суды двух инстанций мотивированно квалифицировали заявленное ответчиком обстоятельство как не относящееся к обстоятельствам непреодолимой силы.

Более того, свидетельствование обстоятельств непреодолимой силы (форс-мажор) осуществляется Торгово-промышленной палатой Российской Федерации путем оформления и выдачи сертификата о форс-мажоре. Однако в представленных ответчиком документах отсутствует соответствующий сертификат о форс-мажоре.

При этом согласно пункту 7.1.6 договора поставки одной из обязанностей поставщика являлось обеспечение заблаговременного резервирования объемов нефтепродуктов (путем приобретения и помещения на склад в дату подписания договора, либо позднее на свой страх и риск), необходимых для надлежащей и своевременной поставки по настоящему договору.

Утверждение заявителя жалобы о том, что истцом нарушены положения пункта 4 дополнительного соглашения N 14-171116, предоставляющего поставщику право компенсировать покупателю разницу в стоимости нефтепродуктов, тем самым освободиться от обязанности по уплате штрафа, предусмотренного пунктом 8.1 договора, поскольку соответствующие документы в адрес ответчика не поступали, не принимается судом округа.

Согласно пункту 4 названного дополнительного соглашения в связи с невозможностью поставить в адрес покупателя объем нефтепродуктов поставщик обязался в срок до 10 мая 2017 года компенсировать покупателю разницу в стоимости, основанием для такого платежа будет являться счет, направленный в адрес поставщика, с приложением документов, подтверждающих факт приобретения нефтепродуктов у третьих лиц.

Действительно, из материалов дела не усматривается факт направления истцом в адрес ответчика соответствующего счета. Однако одним из основных начал гражданского законодательства является возможность осуществления гражданских прав субъектами гражданских правоотношений своей волей и в своем интересе (ст. 1 ГК РФ). Исходя из этого положения, покупатель (ООО "РРПК") как участник гражданских правоотношений свободен в праве выбора способа защиты нарушенного права, поскольку по общему правилу законодатель в императивной форме не предписывает субъекту в какой ситуации какой способ защиты права использовать. Способы защиты гражданских прав определены ст. 12 ГК РФ, одним из которых является возмещение убытков.

Более того, ввиду обращения ООО "РРПК" в суд с рассматриваемым иском 27.03.2017 с предварительным направлением в адрес ответчика претензии, то общество "ТНС", действуя добросовестно, не было лишено возможности минимизировать финансовые санкции путем ознакомления с материалами дела и внесения в адрес истца соответствующего платежа до 10.05.2017.

Утверждение общества "ТНС" об отсутствии в рассматриваемом случае оснований для взыскания договорной неустойки и убытков ввиду недобросовестного поведения общества "РРПК", направленного исключительно на завладение имуществом ответчиков (ст. 10 Гражданского кодекса Российской Федерации), отклоняется судом кассационной инстанции.

Под злоупотреблением правом понимается умышленное поведение лица, управомоченного на осуществление принадлежащего ему гражданского права, сопряженное с нарушением установленных в ст. 10 Гражданского кодекса Российской Федерации пределов осуществления гражданских прав, причиняющее вред третьим лицам или создающее условия для наступления вреда. Исходя из п. 3 названной статьи лицо признается действующим разумно и добросовестно, пока не доказано обратное. Бремя доказывания обратного лежит на лице, утверждающем, что другое лицо воспользовалось своим правом исключительно во вред другому лицу.

В связи с тем, что из установленных по делу обстоятельств не усматривается факт недобросовестного поведения общества "РРПК", соответствующие доказательства в материалах дела отсутствуют (ст. 9, 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), оснований для применения норм ст. 10 Гражданского кодекса Российской Федерации не имеется.

С учетом изложенного, суды правомерно удовлетворили исковые требования частично на сумму 350 261 093 руб. 98 коп.

Рассматривая требование о привлечении общества "ТСК" к солидарной ответственности по обязательствам "ТНС", суды установили, что 17.11.2016 между ООО "ТСК" (поручитель), ООО "ТНС" (поставщик), ООО "РРПК" (покупатель) заключен договор поручительства, по условиям которого ООО "ТСК" выступило поручителем ООО "ТНС" и обязалось отвечать своим имуществом перед ООО "РРПК" за исполнение ООО "ТНС" обязательств по договору поставки и дополнительного соглашения к нему (п. 1.1 Договора поручительства).

Согласно п. 3.1. договора поручительства в случае нарушения поставщиком исполнения обязательств, указанных в договоре поставки N 14/06-2016 от 14.06.2016 и дополнительном соглашении от 17.11.2016 к нему, заключенным между поставщиком и покупателем, поручитель в полном размере несет ответственность перед покупателем, предусмотренную договором поставки от 14.06.2016 N 14/06-2016 и дополнительным соглашением от 17.11.2016 в полном объеме.

В силу пункта 1 статьи 363 ГК РФ при неисполнении или ненадлежащем исполнении должником обеспеченного поручительством обязательства поручитель и должник отвечают перед кредитором солидарно, если законом или договором поручительства не предусмотрена субсидиарная ответственность поручителя.

Поручитель отвечает перед кредитором в том же объеме, как и должник, включая уплату процентов, возмещение судебных издержек по взысканию долга и других убытков кредитора, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником, если иное не предусмотрено договором поручительства (пункт 2 статьи 363 ГК РФ).

В пункте 35 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.07.2012 N 42 "О некоторых вопросах разрешения споров, связанных с поручительством" указано, что в соответствии с пунктом 1 статьи 363 ГК РФ при неисполнении или ненадлежащем исполнении должником обеспеченного поручительством обязательства поручитель и должник отвечают перед кредитором солидарно, если законом или договором поручительства не предусмотрена субсидиарная ответственность поручителя. Применяя указанное положение Гражданского кодекса Российской Федерации, суды должны исходить из следующего. Если поручитель и основной должник отвечают солидарно, то для предъявления требования к поручителю достаточно факта неисполнения либо ненадлежащего исполнения обеспеченного обязательства, при этом кредитор не обязан доказывать, что он предпринимал попытки получить исполнение от должника (в частности, направил претензию должнику, предъявил иск и т.п.).

Неисполнение обществом "ТНС" обязательств по договору поставки установлено судами, следовательно, сумма удовлетворенных требований в размере 350 261 093 руб. 98 коп. правомерно взыскана судами первой и апелляционной инстанций в солидарном порядке.

Отказывая в удовлетворении встречного иска о внесении изменений в договор поставки от 14.06.2016 N 14/06-2016, суды исходили из того, что на дату рассмотрения спора договора поставки прекратил срок своего действия, при этом у ООО "РРПК" отсутствует обязанность на заключение нового договора поставки с обществом "ТНС".

Доводы кассационной жалобы ООО "ТСК" о нарушении апелляционной коллегией тайны совещания судей отклоняются, поскольку из аудиозаписи судебного заседания и составленного в письменной форме протокола следует, что резолютивная часть постановления апелляционного суда принята 23.11.2017 в условиях, обеспечивающих тайну совещания, суд удалялся на совещание для принятия судебного акта.

Резолютивная часть постановления апелляционной инстанции, опубликованная в КАД 24.11.2017 в 10:14:21 московского времени, соответствует резолютивной части постановления от 23.11.2017, имеющейся в материалах дела и подписанной судьями.

Тот факт, что в промежутке с 13:54 до 15:49 (время судебного заседания по настоящему делу) 23.11.2017 осуществлялось опубликование в КАД информации по делу N А24-3366/2017 (05АП-7624/2017), а именно об объявлении перерыва (время публикации 08:55:05 МСК), и по делу N А59-2022/2017 (05АП-6594/2017), а именно о принятом судебном акте (время публикации 08:55:37 МСК), не свидетельствует о нарушении правила о тайне совещания судей, поскольку в силу пункта 9.1 Инструкции по делопроизводству в арбитражных судах Российской Федерации (первой, апелляционной и кассационной инстанций), утвержденной Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.12.2013 N 100, размещение информации о резолютивной части судебного акта в режиме онлайн в сети Интернет осуществляет не судья, а секретарь судебного заседания (помощник судьи).

Утверждение заявителя о том, что участником рассмотрения настоящего дела является капитан морского порта Владивосток, однако каких-либо процессуальных документов о привлечении к делу указанного должностного лица не имеется, отклоняется судом округа. Указание в КАД сведений о капитане морского порта Владивосток в разделе "Иные лица" не свидетельствует о привлечении его к участию в деле, сведения об указанном лице отражены в связи с направлением в его адрес информации о принятых обеспечительных мерах.

Доводы заявителем жалоб о принятии судебных актов о правах лица, не привлеченного к участию в деле - залогодержателя судна "ПАСИФИКА" (АО "Россельхозбанк"), отклоняются, так как оспариваемые судебные акты не содержат выводов о правах и обязанностях указанного лица, поэтому не привлечение АО "Россельхозбанк" к участию в деле не является основанием для отмены решения и постановления в порядке п. 4 ч. 4 ст. 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Доводы заявителей жалобы о том, что в цене договора не указана ставка НДС (0%, 10% или 18%), отклоняются судом округа, поскольку исходя из пунктов 1, 2 статьи 168 Налогового кодекса Российской Федерации при реализации товаров (работ, услуг) налогоплательщик дополнительно к цене (тарифу) реализуемых товаров (работ, услуг) обязан предъявить к оплате покупателю этих товаров (работ, услуг) соответствующую сумму налога. При этом размер ставки НДС устанавливается законодателем и не может быть изменен сторонами произвольно.

Все иные доводы заявителей кассационных жалоб, по которым они не согласны с оспариваемыми судебными актами, направлены на переоценку обстоятельств, установленных судами первой и апелляционной инстанций, что недопустимо при рассмотрении дела в суде кассационной инстанции, исходя из положений главы 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Поскольку фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судами на основании полного, всестороннего и объективного исследования имеющихся в деле доказательств, а выводы судов соответствуют фактическим обстоятельствам и представленным доказательствам, основаны на правильном применении норм материального права, у суда кассационной инстанции отсутствуют предусмотренные статьей 288 АПК РФ основания для отмены либо изменения решения суда первой инстанции или постановления апелляционного суда.

С учетом изложенного обжалуемые судебные акты подлежат оставлению без изменения, кассационные жалобы - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 283, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 06.09.2017, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 30.11.2017 по делу N А51-7062/2017 Арбитражного суда Приморского края оставить без изменения, кассационные жалобы - без удовлетворения.

Приостановление исполнения судебных актов, принятое определением Арбитражного суда Дальневосточного округа от 27.12.2017 N 0000742, отменить.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

Г.А. Камалиева

Судьи

Е.Н. Захаренко Н.Ю. Мельникова