Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 2 июля 2018 г. N Ф03-2329/18 по делу N А73-13622/2015

г. Хабаровск

02 июля 2018 г.

А73-13622/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 26 июня 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 02 июля 2018 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

председательствующего Захаренко Е.Н.

судей Барбатова А.Н., Тарасова И.А.

при участии:

от истца: Соловьевой О.А. по доверенности от 21.06.2018;

от ответчика: Ильичевой В.В. по доверенности от 22.06.2018, Орлова С.В. на основании приказа от 02.02.2018 N 01/18, Дроздовой Е.В. по доверенности от 14.08.2017;

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Мастер Плит Строй"

на решение от 16.02.2018, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 19.04.2018

по делу N А73-13622/2015 Арбитражного суда Хабаровского края

дело рассматривали: в суде первой инстанции судья Малашкин Д.Л.; в суде апелляционной инстанции судьи: Дроздова В.Г., Волкова М.О., Гричановская Е.В.

по иску общества с ограниченной ответственностью "Инвестиционно- строительная компания "Стенли"

к обществу с ограниченной ответственностью "Мастер Плит Строй"

о взыскании 6 583 895 руб.

Общество с ограниченной ответственностью "Инвестиционностроительная компания "Стенли" (ОГРН - 1062724061168; далее - ООО "ИСК "Стенли", истец) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с исковым заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), к обществу с ограниченной ответственностью "Мастер Плит Строй" (ОГРН - 1032700333203; далее - ООО "Мастер Плит Строй", ответчик) о взыскании 6 583 895 руб. убытков, возникших в связи с выявлением недостатков в выполненных работах на объекте "Административное здание, расположенное по улице Шевчука, 28А в городе Хабаровске" по договору подряда от 27.02.2014 N 03/14 с учетом дополнительных соглашений к нему NN 01, 02, 03, 04, 05, 06, 07.

Решением суда от 06.03.2017, оставленным без изменения постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 29.05.2017, в удовлетворении исковых требований отказано.

Постановлением Арбитражного суда Дальневосточного округа от 26.10.2017 данные судебные акты отменены с направлением дела на новое рассмотрение в Арбитражный суд Хабаровского края.

При новом рассмотрении, решением от 16.02.2018, оставленным без изменения постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 19.04.2018, исковые требования удовлетворены: с ООО "Мастер Плит Строй" в пользу ООО "ИСК "Стенли" взысканы убытки в размере 6 583 895 руб.

В кассационной жалобе с дополнением к ней ООО "Мастер Плит Строй" просит Арбитражный суд Дальневосточного округа решение от 16.02.2018 и постановление от 19.04.2018 отменить, как принятые с нарушением норм материального права, при несоответствии выводов судов фактическим обстоятельствам дела, принять новый судебный акт об отказе в иске.

По мнению заявителя, отсутствуют основания для взыскания с ответчика убытков, поскольку вины ООО "Мастер Плит Строй" в некачественности выполненных работ не имеется. Подрядчик осуществлял строительство в соответствии с переданной ему заказчиком рабочей документацией. Проектная документация подрядчику не передавалась, поэтому он не мог выявить факт нарушения последовательности выполнения видов работ (работы по усилению фундамента необходимо было выполнить до осуществления строительства мансарды и увеличения этажности здания). При этом подготовка проекта реконструкции здания и рабочей документации не входила в полномочия подрядчика. Возложение заказчиком на подрядчика негативных последствий, связанных с ненадлежащей проектной документацией и несоблюдением последовательности выполнения работ, является злоупотреблением правом. Обращает внимание, что в нарушение статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) истцом не предъявлялись требования об исполнении гарантийных обязательств. Доказательств того, что недостатки работ являются существенными и неустранимыми в деле не имеется. Также не доказано, что недостатки носили скрытый характер, тогда как акты приемки по форме КС-2 подписаны без замечаний (пункт 3 статьи 720 ГК РФ). В материалы дела представлено несколько экспертных заключений. В связи с грубым нарушением процессуальных норм экспертами Шелковниковым Г.Б. и Филлиповой А.А. судом назначена повторная экспертиза, проведение которой поручено экспертам Генераловой И.Е. и Кузнецову А.В. Учитывая данные обстоятельства, выводы экспертов Шелковникова Г.Б. и Филлиповой А.А. не должны учитываться при разрешении спора в силу пункта 3 статьи 64 АПК РФ. Выводы эксперта Корчевского В.А. в части размера убытков неправомерны, так как эксперт не имел права на работу с программным комплексом "гранд-смета". Экспертное заключение Афанасенко Е.К. содержит иные выводы о стоимости недостатков (196 448 руб. 34 коп.) и их характере (как устранимых).

В отзыве на кассационную жалобу ООО "ИСК "Стенли" не согласилось с ее доводами, просило обжалуемые судебные акты оставить в силе как законные и обоснованные.

В материалы дела представлена письменная позиция кассатора по делу (документ поступил в электронном виде 26.06.2018 на 7 листах), в документе приведены доводы аналогичные заявленным в кассационной жалобе, а также представлен анализ экспертных исследований и указано на ряд нарушений, которые выявлены экспертами, и возникли не по вине подрядчика; отражено на неправомерное возложение на подрядчика ответственности за несоответствие строительным нормам и правилам со ссылкой на Акт проверки Управлением государственного строительного надзора Главного контрольного управления Правительства Хабаровского края от 25.07.2014 N С16-24/2014; указано на необоснованное применение положений части 3 статьи 723 ГК РФ.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представители сторон поддержали позиции, изложенные в кассационной жалобе с дополнениями и отзыве на нее соответственно.

Законность принятых судебных актов проверяется Арбитражным судом Дальневосточного округа в порядке и пределах, установленных статьями 284, 286 АПК РФ.

Как установлено судами и следует из материалов дела, между ООО "ИСК "Стенли" (заказчик) и ООО "Мастер Плит Строй" (подрядчик) заключен договор подряда от 27.02.2014 N 03/14 (в редакции дополнительных соглашений к нему NN 01, 02, 03, 04, 05, 06, 07), по условиям которого подрядчик обязался выполнить по заданию заказчика строительно-монтажные работы на объекте "Реконструкция административного здания с надстройкой по ул. Шевчука, 28А в г. Хабаровске", конечным результатом которых является возведение на реконструируемом здании мансарды из металлического каркаса с обшивкой стеновыми панелями.

Для достижения результата ответчик обязался выполнить следующие работы: подготовку строительной площадки для возведения мансарды (демонтаж элементов крыши здания, очистка площадки, и т.д.); изготовление металлического каркаса мансарды; монтаж металлического каркаса и возведение мансарды (пункт 1.2 договора).

Содержание, объем, стоимость материалов и работ согласованы сторонами в Локальной смете в Приложении к договору N 1.

Сроки выполнения работ установлены с 01.03.2014 по 20.06.2014 (пункт 3.1 договора).

В соответствии с пунктом 2.3 договора цена работ по выполнению этапов "Б" и "В" - 18 789 645 руб., в том числе НДС 18% (3 382 136 руб. 10 коп.). В договорную цену включена стоимость непосредственно производимых работ, а также стоимость используемых материалов. Общая цена договора 29 014 308 руб. 20 коп.

Пунктом 7.1 договора предусмотрена уплата заказчиком аванса 3 500 000 руб. для приобретения материалов и элементов конструкций металлического каркаса и его изготовления. Остаток стоимости материалов и элементов конструкций металлического каркаса и его изготовление в размере, указанном в согласованной спецификации, оплачивается в течение пяти дней после отгрузки первой партии металлоконструкций на строительную площадку; аванс за изготовление сэндвич панелей 1 500 000 руб. выплачивается в течение пяти дней после согласования заказчиком их вида, параметров и характеристик. Остаток стоимости сэндвич панелей в размере, указанном в согласованной спецификации, оплачивается в течение пяти дней после отгрузки первой партии сэндвич панелей на строительную площадку. Оставшаяся часть стоимости работ оплачивается после выполнения работ каждого вида, указанного в Приложении к договору.

Согласно пункту 7.4 договора от 27.02.2014 N 03/14 в течение пяти рабочих дней после получения от подрядчика акта о приемке выполненных работ заказчик обязан направить подрядчику подписанный акт о приемке выполненных работ либо мотивированный отказ от приемки выполненных подрядчиком работ. В случае не подписания заказчиком либо неполучения подрядчиком от заказчика мотивированного отказа в сроки, предусмотренные данным пунктом договора, работы считаются принятыми заказчиком.

На основании пункта 8.1 договора от 27.02.2014 N 03/14 гарантия на выполненные подрядчиком работы устанавливается сроком на один год со дня их приемки.

В пункте 8.2 договора от 27.02.2014 N 03/14 предусмотрено, что подрядчик обязан устранить недостатки выполненных работ в срок указанный в согласованном и подписанном сторонами графике устранения недостатков. В случае не устранения недостатков в указанные сроки, заказчик имеет право устранить недостатки и потребовать от подрядчика возмещения своих расходов на их устранение.

Согласно пункту 12.3 договора от 27.02.2014 N 03 заказчик вправе отказаться от исполнения договора на любом его этапе, оплатив подрядчику стоимость выполненных работ и поставленных материалов.

Подрядчик выполнил предусмотренные договором работы и сдал их заказчику.

Заказчик проверил акты по форме N КС-2 от 31.05.2014 N 1, от 31.07.2014 N 2, от 09.10.2014 N 3, от 10.11.2014 N 4 и N 5, пересчитал стоимость работ на сумму 26 774 296 руб., о чем уведомил подрядчика 27.11.2014.

Результат работ принят и частично оплачен заказчиком на сумму 24 759 800 руб.

Впоследствии на основании извещения от 30.06.2014 N 1 о завершении работ, подлежащих проверке при реконструкции объекта капитального строительства, распоряжением Управления государственного строительного надзора Главного контрольного управления Правительства Хабаровского края от 20.06.2014 N 778-р назначена проверка объекта капитального строительства "Реконструкция административного здания с надстройкой по ул. Шевчука, 28А в г. Хабаровске".

По результатам проверки комиссия обнаружила нарушения требований статей 48, 49, 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации, пунктов 6.1.1, 6.2.1, 6.2.2 СНиП 12-03-2001, пункта 3.5 СНиП 12-01-2004, ППР-2014-04-01, статьи 7 Технического регламента о безопасности зданий и сооружений, пункта 4.6 СП 48.13330.2011, о чем составлен акт от 25.07.2014 N С16-24/2014.

В частности комиссией выявлено, что:

- смонтированы металлические конструкции 6 и 7 этажей по проектной документации, не проходившей строительную экспертизу; работы выполнены ООО "ИСК "Стенли", не имеющим свидетельство о допуске к определенным видам работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства; разрешение на строительство объекта выдавалось по проектной документации, разработанной проектным институтом КГУП "Хабаровскгражданпроект", имеющей положительное заключение строительной экспертизы (пункт 3 Акта проверки).

- при производстве работ нарушена технологическая последовательность выполнения работ. Смонтированы металлические конструкции 6 и 7 этажей, но не выполнено усиление фундаментов и стен пяти этажей реконструируемого здания. Согласно обследованиям технического состояния подземной части здания наблюдается динамика ухудшения состояния несущих строительных конструкций. Так в заключении ООО "Интехпроект" от 23.05.2014 состояние конструкций признано "непригодным к эксплуатации с опасностью их обрушения" (пункт 4 Акта проверки).

По итогам проверки Управлением государственного строительного надзора Главного контрольного управления Правительства Хабаровского края застройщику выдано предписание от 25.07.2014 N С04-24/2014, которым наложен запрет производить работы на объекте до устранения выявленных нарушений.

С 01.08.2014 выполнение работ приостановлено.

Арбитражным судом Хабаровского края рассмотрено дело N А73-2050/2015 по иску ООО "Мастер Плит Строй" к ООО "ИСК "Стенли" и по встречному иску ООО "ИСК "Стенли" к ООО "Мастер Плит Строй" по договору подряда от 27.02.2014 N 03/14 (спор об объемах и стоимости фактически выполненных по договору работ). Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Хабаровского края от 26.11.2015 удовлетворен иск ООО "Мастер Плит Строй", во встречном иске ООО "ИСК "Стенли" отказано; судом установлен факт выполнения подрядчиком работ стоимостью 28 835 845 руб. 75 коп. и возникновение у заказчика обязанности по их оплате.

В рамках указанного дела установлено, что заказчик уведомлением от 07.05.2015 N 01-203 заявил об одностороннем отказе от договора строительного подряда от 27.02.2014 N 03/14 по основаниям, предусмотренным пунктом 2 статьи 715 ГК РФ. При приемке результата работ не заявлял о ненадлежащем качестве работ.

При рассмотрении дела N А73-2050/2015 в суде первой инстанции ООО "ИСК "Стенли" обратилось к специалисту с целью проверки качества выполненных подрядчиком работ. Согласно заключению специалиста от 14.11.2015 N 01-2015-КРВ выявлены недостатки выполненных работ: уклоны кровли не обеспечивают отвод воды атмосферных осадков с кровли через систему внутренней ливневой канализации; устройства водослива (воронки) внутреннего водоотвода расположены выше уровня поверхности кровли рядом с воронкой; нащельник парапета не герметичен, прогибается с образованием зазора между смежными листами нащельника; имеется непроектное крепление стеновых сэндвич-панелей на уровне парапета кровли; нарушенно защитное (окрасочное) покрытие каркаса купола надстройки и каркаса внутри надстройки с образованием ржавчины; стержни арматуры выступают из бетона перекрытия, расположены на разных уровнях по высоте в толще бетона; отсутствуют нащельники на сопряжении стеновых сэндвич-панелях и стенках здания; по низу монолитного пояса видны закладные детали, выпуски стержней арматуры; имеются стержни арматуры, не имеющие защитного слоя; на поверхности полов перекрытий 6-го и 7-го этажей видны конструктивные и волосяные трещины; не снята монтажная (защитная) пленка с замковых частей сэндвич-панелей и с внутренней поверхности; отсутствуют болтовые крепления на горизонтальных балках каркаса, не совмещены монтажные отверстия для болтовых креплений в соединяемых элементах конструкций.

Расценив, что работы выполнены подрядчиком с существенными недостатками, заказчик обратился в арбитражный суд с иском о взыскании убытков. При новом рассмотрении спора по результатам последнего уточнения в порядке статьи 49 АПК РФ истец просил взыскать с ответчика 6 583 895 руб., составляющих стоимость некачественно выполненных работ на основании абз. 3 пункта 1 статьи 723 ГК РФ.

Сложившиеся между сторонами правоотношения судами квалифицированы как регулируемые нормами главы 37 ГК РФ о подряде, а также общими нормами гражданского законодательства об обязательствах и ответственности за их нарушение.

В соответствии с положениями статьи 702 ГК РФ, по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно статье 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если законом, иными правовыми актами или в установленном ими порядке предусмотрены обязательные требования к работе, выполняемой по договору подряда, подрядчик обязан выполнять работу, соблюдая эти обязательные требования.

В силу пункта 1 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения своих убытков в случае, если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены подрядчиком (пункт 3 статьи 723 ГК РФ); либо недостатки являются существенными и неустранимыми (пункт 3 статьи 723 ГК РФ; пункт 6 статьи 753 ГК РФ).

Из вступивших в законную силу судебных актов по делу N А73-2050/2015, имеющих преюдициальное значение для настоящего спора, суды установили, что заказчик (ООО "ИСК "Стенли") отказался от исполнения договора подряда по основаниям, предусмотренным пунктом 2 статьи 715 ГК РФ, не связанным с качеством работ.

Спорные работы выполнены в период до одностороннего отказа заказчика от договора (07.05.2015) и приняты по двусторонним актам сдачи-приемки работ по форме N КС-2 от 31.05.2014 N 1, от 31.07.2014 N 2, от 09.10.2014 N 3, от 10.11.2014 N 4 и N 5, подписанным без замечаний.

В силу пункта 12 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" заказчик не лишен права представить суду свои возражения по качеству работ, принятых им по двустороннему акту.

Изложенные в пункте 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" разъяснения о возможности заказчика оспорить качество работ, принятых им по двустороннему акту, не снимают бремя доказывания наличия обоснованных претензий по качеству именно на заказчика.

При возникновении между заказчиком и исполнителем спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза (пункт 5 статьи 720 ГК РФ).

Исходя из положений статьи 64 АПК РФ, заключения экспертов относятся к доказательствам, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

При первоначальном рассмотрении дела по ходатайству ООО "ИСК "Стенли" определением суда от 17.12.2015 назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено экспертам Шелковникову Г.Б. и Филипповой А.А.

Согласно заключению экспертов от 17.02.2016 N 16-2016, результат работ, выполненных подрядчиком, не соответствует строительным нормам и правилам. Выявлен ряд значительных и критических дефектов строительных конструкций, относящихся к категории неустранимых. Суммарная стоимость работ, при выполнении которых выявлены устранимые недостатки в ценах 1 квартала 2016 года (на дату составления заключения экспертов) составила 597 889 руб. Суммарная стоимость работ, при выполнении которых выявлены неустранимые недостатки, исходя из стоимости работ, согласованной сторонами в договоре, определена в размере 12 190 940 руб. 82 коп.

Определением суда от 11.05.2016 по ходатайству ответчика назначена повторная судебная экспертиза (комиссионная), проведение которой поручено экспертам Генераловой И.Е., Кузнецову А.В.

Определением от 22.09.2016 произведена замена экспертов, проведение экспертизы поручено экспертам Корчевскому В.А. и Афанасенко Е.К.

Поскольку эксперты не пришли к единому мнению относительно поставленных перед ними вопросов, на основании части 2 статьи 84 АПК РФ в арбитражный суд представлены отдельные заключения.

Эксперт Афанасенко Е.К. в заключение от 02.12.2016 N 7/0916 пришел к выводу, что результат строительных работ, выполненных ответчиком, в большей части соответствует строительным нормам и правилам, имеются устранимые недостатки, стоимость по устранению которых составляет 196 448 руб. 34 коп. При этом эксперт указал на выявление ряда критических и значительных дефектов (не соблюдение проектной разуклонки кровли; величина прехлеста полотнищ рулонного покрытия кровли менее нормируемой), отнеся их к категории устранимых. Кроме того, установил, что работы выполнены подрядчиком на основании рабочей документации, разработанной ООО "ИСК "Стенли" с внесением изменений в проектные решения проектной документации на объект "Реконструкция административного здания с надстройкой по ул. Шевчука, 28а в г. Хабаровске" путем увеличения основных параметров здания, в том числе площадь здания, строительный объем, вес конструкций, увеличение нагрузок ветровых, от собственного веса, полезных нагрузок без изменения ниже находящихся элементов каркаса здания, которые не подвергались повторной экспертизе. По расчетам эксперта, в процессе внесения корректировок в рабочую документацию нагрузка от собственного веса надстройки возросла с 10,044 т до 29,565 т, что примерно в 3 раза больше. Полезная нагрузка возросла на 7,638 т. Естественным образом от возросшей нагрузки в отсутствие мероприятий по усилению ранее смонтированных конструкций и плит перекрытий, балки стали подвергаться геометрическим изменениям в виде прогибов. Как следствие дополнительных усилий и подвижек в конструкциях могли образоваться и нитевидные трещины в железобетонных конструкциях.

В результате эксперт Афанасенко Е.К. в заключение от 02.12.2016 N 7/0916 пришел к выводу о необходимости принятия мер по разработке и реализации технических решений усиления несущих конструкций здания (металлокаркас, стены, фундамент) во избежание опасности обрушения.

Экспертом Корчевским В.А. представлено заключение от 16.12.2016, согласно которому выполненные работы не соответствуют строительным нормам и правилам. Работы по укладке кровли, устройству парапета кровли, стяжки шестого этажа, монтажу ограждающих конструкций по выводам эксперта относятся к устранимым недостаткам. Выявленные недостатки, оказывающие влияние на безопасность объекта капитального строительства, в работах по устройству монолитного железобетонного пояса, монтажу металлического каркаса, монтажу ротонды эксперт не смог классифицировать на устранимые либо неустранимые, а также определить степень их влияния на безопасность объекта, ссылаясь на необходимость проведения дополнительного обследования.

Исследовав и оценив совокупность представленных в материалы дела доказательств в порядке статей 64, 68, 69, 71, 82 АПК РФ, включая вышеуказанные экспертные заключения и акт проверки Управления Государственного строительного надзора от 25.07.2014 N С16-24/2014, суды обеих инстанций пришли к правильному выводу о том, что оплаченная заказчиком стоимость выполненных подрядчиком работ, не пригодных к использованию в размере 6 583 895 руб., является убытками ООО "ИСК "Стенли".

Ответчик, оспаривая размер убытков, в нарушение требований статьи 65 АПК РФ не представил доказательств, свидетельствующих о потребительской ценности какой-либо части данных работ для заказчика. Вопреки доводам кассатора, подписание заказчиком без замечаний актов формы КС-2 на данные работы такими доказательствами не могут рассматриваться в условиях спора между сторонами, касающегося гарантийных обязательств подрядчика.

Ссылки ответчика на отсутствие обращения заказчика с требованием об устранении недостатков по гарантии правомерно не приняты судами с учетом положений пункта 3 статьи 723 ГК РФ.

Факт выполнения подрядчиком спорных работ с существенными и неустранимыми недостатками, по оценке судов, документально подтвержден. Данный вывод основан на оценке представленных доказательств с учетом выполнения подрядчиком работ по надстройке 6 и 7 этажей здания в отсутствие проектной документации, прошедшей государственную экспертизу, без разрешения на осуществления такой реконструкции, без осуществления мероприятий по усилению фундамента и несущих конструкций, что привело к невозможности использования результата работ. Экспертами выявлено возникновение негативных процессов, ухудшающих состояние несущих строительных конструкций, влияющих на безопасность находящихся в здании людей и способных привести к его обрушению: прогиб балок, подвижки конструкций, образование нитевидных трещин в железобетоне. Предписанием Управления государственного строительного надзора от 25.07.2014 N С04-24/2014 запрещено выполнение работ на объекте до устранения нарушений, связанных с незаконным возведением конструкций 6 и 7 этажей здания.

Фактически доводы заявителя об устранимом характере недостатков противоречат исследованной судом совокупности доказательств по делу, подлежат отклонению в силу части 2 статьи 287 АПК РФ. Тот факт, что сам истец ссылался на устранимый характер недостатков, правового значения не имеет, поскольку ошибочная квалификация требований не может служить основанием для отказа в иске. По смыслу статьи 6, части 1 статьи 168, части 4 статьи 170 АПК РФ арбитражный суд не связан с предложенной истцом правовой квалификацией, а должен сам правильно квалифицировать правоотношения и определить нормы права, подлежащие применению, в рамках фактического предмета спора.

Суд округа отклоняет доводы подрядчика относительно проведения работ в соответствии с переданной ему заказчиком рабочей документацией, но без проектной документации, в связи с чем выявить факт нарушения последовательности выполнения видов работ (работы по усилению фундамента необходимо было выполнить до осуществления строительства мансарды и увеличения этажности здания) не представилось возможным.

Подрядчик является организацией, занимающейся профессиональной деятельностью в области строительства, поэтому в соответствии с пунктом 1 статьи 716 ГК РФ обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы.

Ознакомившись с фронтом работ, подрядчик не предупредил заказчика о том, что выполнение работ по возведению дополнительных этажей здания может привести к возможному обрушению объекта при невыполнении мероприятий по усилению несущих конструкций и фундамента. Полный комплект рабочей и проектной документации, равно как и разрешение уполномоченного органа на реконструкцию подрядчик не затребовал у заказчика, приступив к строительству дополнительных этажей в отсутствие какой-либо документации, подтверждающей законность таких действий.

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 статьи 716 ГК РФ, не вправе при предъявлении к нему соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Оспаривания размер убытков, определенный с учетом выводов эксперта Корчевского В.А., подрядчик сослался на некомпетентность данного эксперта.

По оценке суда, в представленном в дело заключение эксперта Корчевского В.А. от 16.12.2016 каких-либо неясностей не имеется, квалификация исполнителя при проведении экспертизы подтверждена, заключение эксперта соответствует требованиям части 2 статьи 86 АПК РФ. Сведений, подтверждающих заинтересованность или некомпетентность эксперта, либо ограничений каких-либо прав стороны при назначении и проведении экспертизы, ответчиком не представлено. При назначении судебной экспертизы и в ходе ее проведения отводов конкретному эксперту и экспертному учреждению в порядке статьи 23 АПК РФ ответчик не заявлял.

Выводам, изложенным в названном экспертном заключении, судом дана надлежащая оценка, несогласие с которой не свидетельствует о необходимости исключения из мотивировочной части решения выводов суда, касающихся исследования данного заключения.

Аргумент заявителя, озвученный в ходе судебного рассмотрения 26.06.2018, о наличии в заключение от 16.12.2016 арифметических ошибок, которые привели к завышению размера убытков, не был заявлен как при первоначальном, так и при новом рассмотрении дела в судах первой и апелляционной инстанции (довод не являлся предметом исследования и оценки судов), в связи с чем не подлежит оценке в суде кассационной инстанции.

Также судом кассационной инстанции отклонены доводы кассатора о наличии в действиях истца признаков злоупотребления правом (статья 10 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 10 ГК РФ не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).

В случае несоблюдения указанных требований, арбитражный суд с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления отказывает лицу в защите принадлежащего ему права полностью или частично, а также применяет иные меры, предусмотренные законом (пункт 2 статьи 10 ГК РФ).

Анализ указанных норм позволяет констатировать, что для признания лица злоупотребляющим правом судом должно быть установлено, что умысел такого лица направлен на заведомо недобросовестное осуществление прав, единственной целью которого было причинение вреда другому лицу. При этом злоупотребление правом должно носить достаточно очевидный характер, а вывод о нем не должен являться следствием предположений. В этом случае выяснению подлежат действительные намерения лица.

При этом необходимо учитывать, что каждому гарантируется право на судебную защиту посредством независимого и беспристрастного суда, компетенция которого установлена законом.

Добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются.

Ответчик, заявляя о злоупотреблении правом со стороны истца, обязан представить доказательства, явным образом свидетельствующие об этом, и (или) пояснения к представленным доказательствам, связывающие его доводы. Само по себе заявление о злоупотреблении правом без соответствующих доказательств и правовой позиции, которая была бы раскрыта перед оппонентами и судом, не является достаточным основанием для исследования этого вопроса, поскольку иное означало бы нарушение принципов состязательности и равенства процессуальных прав сторон.

Указание кассатора на злоупотребления правом со стороны истца, стремящегося возложить все негативные последствия, связанные с надстройкой этажей на основании ненадлежащей проектной документации и созданием аварийной ситуации на подрядчика, необоснованны с учетом того, что в рамках настоящего дела убытки взыскиваются только в виде оплаченной подрядчику стоимости работ по основаниям их не качественности (пункт 3 статьи 723 ГК РФ). Также кассационная инстанция учитывает поведение подрядчика, не затребовавшего у заказчика весь комплект рабочей и проектной документации, разрешения уполномоченного органа на реконструкцию. ООО "Мастер Плит Строй" осуществлены работы по повышению этажности здания, влияющие на безопасность объекта, однако, являясь профессиональным строителем, общество не озаботилось вопросами безопасности, не предупредило заказчика в порядке пункта 1 статьи 716 ГК РФ о недопустимости выполнения работ без усиления несущих конструкций и фундамента, хода работ не приостановило.

Все аргументы заявителя кассационной жалобы не опровергают выводы судов, изложенные в обжалуемых судебных актах, являлись предметом исследования в судах первой и апелляционной инстанций и подлежат отклонению, в том числе по основаниям, указанным в мотивировочной части настоящего постановления, поскольку не свидетельствуют о нарушении судами норм права и по существу сводятся к переоценке доказательств и сделанных на их основании выводов, что не входит в полномочия суда кассационной инстанции в соответствии с положениями статьи 286, части 2 статьи 287 АПК РФ и правовой позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении Президиума от 05.03.2013 N 13031/12.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 288 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебных актов, судом кассационной инстанции не выявлено.

С учетом изложенного обжалуемые судебные акты подлежат оставлению без изменения, кассационная жалоба - без удовлетворения.

Расходы по уплате государственной пошлины за кассационное рассмотрение дела на основании статьи 110 АПК РФ относятся на заявителя жалобы.

В связи с окончанием кассационного производства, согласно части 4 статьи 283 АПК РФ меры по приостановлению исполнения обжалуемых судебных актов подлежат отмене.

Руководствуясь статьями 283, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 16.02.2018, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 19.04.2018 по делу N А73-13622/2015 Арбитражного суда Хабаровского края оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Отменить приостановление исполнения решения от 16.02.2018, постановления Шестого арбитражного апелляционного суда от 19.04.2018, принятое определением Арбитражного суда Дальневосточного округа от 18.05.2018 N 0000807.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

Е.Н. Захаренко

Судьи

А.Н. Барбатов И.А. Тарасов