Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 24 сентября 2018 г. N Ф03-3807/18 по делу N А73-613/2018

г. Хабаровск

24 сентября 2018 г.

А73-613/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 17 сентября 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 24 сентября 2018 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

Председательствующего судьи: Луговой И.М.

Судей: Басос М.А., Ширяева И.В.

при участии:

от заявителя: АО "ДГК" - Быстрова А.Н., представитель по доверенности от 30.01.2018 N 51/45;

от УФАС по Хабаровскому краю - Шафигуллина М.Г., представитель по доверенности от 05.09.2018 N 8/8292;

от ООО "Самплекс" - Куценко Д.В., представитель по доверенности от 21.02.2018 N 08-02/2018;

от АО "РусГидро Снабжение" - представитель не явился;

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу акционерного общества "Дальневосточная генерирующая компания"

на постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 15.06.2018

по делу N А73-613/2018 Арбитражного суда Хабаровского края

дело рассматривали: в суде первой инстанции судья Леонов Д.В., в апелляционном суде судьи: Тищенко А.П., Вертопрахова Е.В., Харьковская Е.Г.

по заявлению акционерного общества "Дальневосточная генерирующая компания" (ОГРН 1051401746769, ИНН 1434031363, место нахождения: 680000, Хабаровский край, г. Хабаровск, ул. Фрунзе, 49)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (ОГРН 1022700921022, ИНН 2721023142, место нахождения: 680030, Хабаровский край, г. Хабаровск, ул. Запарина, 67)

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью "Самплекс", акционерное общество "РусГидро Снабжение"

о признании незаконным заключения

Акционерное общество "Дальневосточная генерирующая компания" (далее - заявитель, общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (далее - управление, антимонопольный орган) о признании незаконным заключения от 14.11.2017 N 8/8983 по результатам проверки сведений о включении ООО "Самплекс" в реестр недобросовестных поставщиков.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: общество с ограниченной ответственностью "Самплекс" и акционерное общество "РусГидро Снабжение".

Решением суда от 17.04.2018 требования общества удовлетворены: заключение УФАС по Хабаровскому краю от 14.11.2017 N 8/8983 по результатам проверки сведений о включении ООО "Самплекс" в реестр недобросовестных поставщиков признано незаконным. Управление обязано рассмотреть обращение АО "ДГК" от 05.10.2017 N 81.1/9464 о включении сведений об участнике закупки ООО "Самплекс" в реестр недобросовестных поставщиков в соответствии с требованиями Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках, Закон N 223-ФЗ) и приказа Федеральной антимонопольной службы от 18.03.2013 N 164/13 "О ведении реестра недобросовестных поставщиков, предусмотренного Федеральным законом "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

Постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 15.06.2018 решение суда от 17.04.2017 отменено, производство по делу прекращено применительно к пункту 1 части 1 статьи 150 АПК РФ.

Не согласившись с постановлением апелляционного суда, АО "ДГК" обратилось в Арбитражный суд Дальневосточного округа с кассационной жалобой, в которой, ссылаясь на нарушение судом норм процессуального и материального права, несоответствие выводов суда материалам дела и фактическим обстоятельствам, просит судебный акт отменить.

Общество в жалобе и его представитель в судебном заседании суда округа настаивают, что заключение антимонопольного органа об отказе во включении сведений о лице, признанным заказчиком уклонившемся от заключения контракта, и не направленное в ФАС России для проверки, должно являться предметом судебного контроля, иначе будет ограничено право на обжалование в судебном порядке актов и действий (бездействия) органов государственной власти, органов местного самоуправления и их должностных лиц. В связи с чем, считают постановление второй инстанции о прекращении производства по делу незаконным, нарушающим права общества как заказчика спорной закупки.

УФАС по Хабаровскому краю в отзыве и его представитель в судебном заседании суда кассационной инстанции доводы жалобы общества отклонили, указав, что поскольку заказчик предъявил дополнительные требования к упаковке товара, не предусмотренные документацией о закупке, то действия победителя закупки не могли быть расценены как виновные, и поэтому оспариваемое заключение об отказе во включении ООО "Самплекс" в реестр недобросовестных поставщиков принято в соответствии с законодательством. Считают, что заключение не обладает признаками ненормативного правового акта, так как не содержит обязательных для исполнения предписаний, носит рекомендательный характер, а право принятия окончательного решения принадлежит ФАС России.

ООО "Самплекс" в отзыве и его представитель в судебном заседании позицию антимонопольного органа поддержали, согласившись, что заключение носит рекомендательный характер, право окончательного принятия решения о включении либо не включении лица в реестр недобросовестных поставщиков принадлежит ФАС России, в связи с чем заключение само по себе никаких правовых последствий для заявителя не несет и прав общества нарушить не может.

АО "РусГидро Снабжение", извещенное в установленном порядке о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы, явку представителя не обеспечило, в представленном отзыве позицию АО "ДГК" поддержало, полагая постановление апелляционного суда незаконным.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, отзывов на нее, заслушав представителей, проверив правильность применения судами норм материального и процессуального права, суд кассационной инстанции приходит к следующему.

Из материалов дела усматривается, что 28.07.2017 в Единой информационной системе на официальном сайте размещено извещение N 31705370799 о проведении закупки в форме запроса предложений на право заключения договора поставки скорлуп для нужд АО "ДГК".

Согласно извещению организатор закупки - АО "РусГидро Снабжение", заказчик - АО "ДГК". Начальная максимальная цена лота - 75 653 389,93 руб. без НДС. Место поставки товара - г. Хабаровск, г. Комсомольск-на-Амуре, г. Владивосток. Срок поставки товара (общий) - с 15.09.2017 по 01.11.2017. Срок начала приема заявок - 28.07.2017; срок окончания приема заявок 08.08.2017. Срок подведения итогов закупки: 31.08.21017 в 17 час. 00 мин. местного времени.

До окончания срока подачи заявок в адрес организатора закупки поступило 5 заявок, в том числе и заявка ООО "Самплекс". Заявки 4-х участников были отклонены закупочной комиссией и решением, оформленным протоколом от 31.08.2017 N РГС-222/ОЗП-ВП, открытый запрос предложений признан несостоявшимся, в связи с чем определено заключить договор с единственным участником закупки - ООО "Самплекс", заявка которого признана соответствующей требованиям документации о закупке. Данный протокол размещен в Единой информационной системе 31.08.2017.

По итогам проведения закупочной процедуры, договор поставки продукции производственно-технического назначения со стороны ООО "Самплекс" не подписан.

Полагая, что победитель закупки необоснованно уклонился от заключения договора, заказчик обратился в УФАС по Хабаровскому краю с заявлением от 18.10.2017 N 81.1/9464 о включении сведений об ООО "Самплекс" в реестр недобросовестных поставщиков, по результатам рассмотрения которого комиссия вынесла заключение от 20.11.2017 N 8/8983 о не подтверждении факта уклонения ООО "Самплекс" от заключения договора поставки скорлуп для нужд АО "ДГК".

Считая заключение управления незаконным, АО "ДГК" обратилось с заявлением в арбитражный суд. Суд согласился с заявителем в том, что оспариваемое заключение антимонопольного органа и выраженный в нем отказ о включении сведений о победителе закупки в реестр недобросовестных поставщиков содержат выводы, влияющие на права заказчика, а поскольку при этом является окончательным документом по результатам рассмотрения обращения общества о недобросовестном поведении победителя закупки, то такой акт может быть оспорен в суде по правилам главы 24 АПК РФ. По результатам судебного разбирательства в связи с неполным исследованием антимонопольным органом фактических обстоятельств проведения спорной закупки, требования АО "ДГК" о признании заключения незаконным удовлетворены.

Суд второй инстанции производство по делу прекратил применительно к пункту 1 части 1 статьи 150 АПК РФ, считая, что заключение антимонопольного органа не является ненормативным правовым актом, и поэтому дело не подлежит рассмотрению в арбитражном суде. Вместе с этим, отклонив доводы заявителя о незаконности заключения, суд пришел к выводу, что разрешить ситуацию, связанную с закупкой и заключением договора, можно посредством гражданско-правового спора между организатором и заказчиком закупки, с одной стороны, и ООО "Самплекс" - с другой стороны, и оспариваемое заключение для такого спора правового значения не имеет.

Между тем, апелляционным судом не учтено, что в соответствии с частью 1 статьи 1 Закона N 223-ФЗ целями регулирования настоящего закона являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 настоящей статьи (далее - заказчики), в товарах, работах, услугах, в том числе для целей коммерческого использования, с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

Частью 7 статьи 3 Закона о закупках предусмотрено право заказчика установить при проведении закупки требование об отсутствии сведений об участниках закупки в реестре недобросовестных поставщиков, предусмотренном статьей 5 настоящего Федерального закона, и (или) в реестре недобросовестных поставщиков, предусмотренном Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Данное право обусловлено целями закона и призвано обеспечить, в том числе защиту заказчика от недобросовестных поставщиков.

В силу части 2 статьи 5 Закона о закупках реестр недобросовестных поставщиков представляет собой перечень сведений об участниках закупки, уклонившихся от заключения договоров, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми договоры по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими договоров.

В соответствии с пунктом 5 Правил направления заказчиками сведений о недобросовестных участниках закупки и поставщиках (исполнителях, подрядчиках) в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на ведение реестра недобросовестных поставщиков, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 22.11.2012 N 1211 (далее - Правила N 1211), процедура включения сведений о недобросовестном поставщике в реестр начинается с направления соответствующих сведений (документов) заказчиком в адрес уполномоченного органа.

Уполномоченным органом, на который возложена обязанность по ведению реестра недобросовестных поставщиков, согласно пунктам 4 и 5.3.4 Положения о Федеральной антимонопольной службе (утверждено Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331) является Федеральная антимонопольная служба, осуществляющая свою деятельность непосредственно и через территориальные органы.

Приказом Федеральной антимонопольной службы от 18.03.2013 N 164/13 "О ведении реестра недобросовестных поставщиков, предусмотренного Федеральным законом "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" полномочиями по проверке сведений, предоставляемых в соответствии с Правилами, наделены комиссии территориальных органов Федеральной антимонопольной службы (пункт 1).

Оспариваемое по настоящему делу заключение носит властный характер, принято уполномоченным органом, имеет мотивировочную часть, в которой сформулирован вывод об отсутствии факта уклонения победителя закупки от заключения договора и оснований для включения сведений о данном лице в реестр недобросовестных поставщиков. При этом заключение является окончательным документом, выражающим позицию антимонопольного органа по обращению заказчика о недобросовестном поведении ООО "Самплекс".

Таким образом, оспариваемое заключение управления отвечает признакам ненормативного правового акта.

Статьей 46 Конституции Российской Федерации каждому гарантирована судебная защита его прав и свобод, в том числе посредством обжалования в судебном порядке решений и действий (или бездействия) органов государственной власти.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 29, частью 1 статьи 198 АПК РФ к компетенции арбитражных судов относится рассмотрение дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, затрагивающих права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, в том числе создающих препятствия для ее осуществления.

Исходя из приведенных положений, арбитражный суд не вправе отказать хозяйствующему субъекту в рассмотрении по существу спора о законности акта уполномоченного органа, принятого в связи с реализацией этим органом публичных полномочий, если в результате принятия этого акта затрагиваются права заявителя в качестве субъекта экономической деятельности. При этом наименование оспариваемого акта определяющего значения не имеет.

Таким образом, заявление АО "ДГК" о признании незаконным заключения антимонопольного органа от 14.11.2017 об отказе во включении сведений о победителе закупки в реестр недобросовестных поставщиков подлежало рассмотрению в арбитражном суде по правилам главы 24 АПК РФ. В связи с чем, постановление апелляционного суда от 15.06.2018 о прекращении производства по делу применительно к пункту 1 части 1 статьи 150 АПК РФ принято с нарушением норм процессуального права и подлежит отмене.

При этом, суд второй инстанции, также установив обозначенные судом первой инстанции обстоятельства, но ошибочно заключив о невозможности оспаривания заключения управления как ненормативного правового акта, тем не менее, сделал выводы о том, что при имеющем место гражданско-правовом споре между организатором и заказчиком закупки, с одной стороны, и ООО "Самплекс" - с другой, оспариваемое заключение значения не имеет.

В свою очередь суд первой инстанции, правильно определив правовую природу оспариваемого заключения и, признав возможным рассматривать требования АО "ДГК" по правилам главы 24 АПК РФ в целях обеспечения его права на судебную защиту, обратил внимание на обстоятельства, которые фактически выбыли из обстоятельств, подлежащих проверке и объективной оценке антимонопольным органом при рассмотрении обращения заказчика по факту уклонения ООО "Самплекс" от заключения договора.

Именно в этой связи, и обоснованно отметив, что суд не вправе подменять собой орган исполнительной власти, делать выводы и принимать решения по вопросу включения/не включения сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков, выбран способ восстановления нарушенных прав заказчика в виде обязания управления, исходя из его компетенции и в силу предоставленных ему полномочий, рассмотреть обращение АО "ДГК" в соответствии с требованиями Закона N 223-ФЗ.

Выводы суда первой инстанции соответствуют положениям действующего законодательства.

В силу пункта 5 части 1 статьи 287 АПК РФ суд кассационной инстанции вправе оставить в силе один из ранее принятых по делу судебных актов.

Расходы заявителя по уплате государственной пошлины за подачу кассационной жалобы в размере 1500 руб. подлежат отнесению на управление. Излишне уплаченная обществом государственная пошлина подлежит возврату из федерального бюджета на основании подпункта 1 пункта 1 статьи 333.40 НК РФ.

Руководствуясь статьями 104, 110, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 15.06.2018 по делу N А73-613/2018 Арбитражного суда Хабаровского края отменить. Оставить в силе решение Арбитражного суда Хабаровского края от 17.04.2018 по указанному делу.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю в пользу АО "Дальневосточная генерирующая компания" расходы по уплате государственной пошлины за подачу кассационной жалобы в размере 1500 руб.

Арбитражному суду Хабаровского края выдать исполнительный лист и произвести поворот исполнения отмененного судебного акта в соответствии со статьями 325, 326 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Возвратить АО "Дальневосточная генерирующая компания" из федерального бюджета 1500 руб. государственной пошлины, излишне уплаченной по платежному поручению от 07.08.2018 N 10696.

Выдать справку на возврат государственной пошлины.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

И.М. Луговая

Судьи

М.А. Басос И.В. Ширяев