Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 6 мая 2019 г. N Ф03-1013/19 по делу N А37-1952/2016

г. Хабаровск

06 мая 2019 г.

А37-1952/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 24 апреля 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 06 мая 2019 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

председательствующего судьи Н.Ю. Мельниковой

судей: Г.А. Камалиевой, Я.В. Кондратьевой

при участии:

от истца: не явились,

от ответчика: не явились

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу акционерного общества "Медторгсервис"

на решение от 13.03.2018, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 19.12.2018

по делу N А37-1952/2016 Арбитражного суда Магаданской области

дело рассматривали: в суде первой инстанции судья М.В. Ладуха, в суде апелляционной инстанции судьи: Е.В. Гричановская, В.Г. Дроздова, А.А. Тихоненко,

по иску акционерного общества "Медторгсервис" (ОГРН 1027743016300, ИНН 7743067791, место нахождения: 143444, Московская область, г. Красногорск, микрорайон Опалиха, ул. Геологов, д. 6, пом. 1)

к Министерству строительства, жилищно-коммунального хозяйства и энергетики Магаданской области (ОГРН 1024900958708, ИНН 4909062523, место нахождения: 685000, Магаданская область, г. Магадан, ул. Набережная реки Магаданки, д. 15)

о взыскании 166 120 745, 72 руб.

по встречному иску Министерства строительства, жилищно-коммунального хозяйства и энергетики Магаданской области

к акционерному обществу "Медторгсервис"

о взыскании 550 806 666, 66 руб.

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество "Медторгсервис" (АО "Медторгсервис") обратилось в арбитражный суд с иском, с учетом принятых судом изменений в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), о взыскании с Министерства строительства, жилищно-коммунального хозяйства и энергетики Магаданской области (далее по тексту - Министерство) убытков, причиненных односторонним отказом от исполнения государственного контракта от 02.02.2011 N 390081100022, в размере 162 498 589,72 руб.

Определением Арбитражного суда Магаданской области от 10.02.2017 для совместного рассмотрения с первоначальным принято к производству встречное исковое заявление Министерства о взыскании с АО "Медторгсервис" неустойки за нарушение сроков реконструкции социально-значимого объекта (родильного дома) в размере 446 600 000 руб.

АО "Медторгсервис" заявлением от 10.05.2017 отказалось от исковых требований по первоначальному иску в части взыскания убытков, понесенных в связи с оплатой вознаграждения партнерству с ограниченной ответственностью "Метако" (ПОО "Метако") по договору подряда на выполнение проектных работ от 27.06.2014 в размере 3 622 156,00 руб.; определив цену иска по оставшимся на рассмотрении убыткам в размере 162 498 589,72 руб.

Решением Арбитражного суда Магаданской области от 13.03.2018 производство по делу в части отказа АО "Медторгсервис" от взыскания 3 622 156 руб., прекращено. Первоначальный иск удовлетворен частично, с Министерства взысканы убытки в размере 22 473 371,51 руб. и расходы по уплате государственной пошлины по иску в размере 27 660 руб. По встречному иску в пользу Министерства с АО "Медторгсервис" взыскана неустойка в размере 446 600 000 руб.

В результате зачета по первоначальному и встречному искам с АО "Медторгсервис" в пользу Министерства взыскано 424 098 968,49 руб. и в доход федерального бюджета государственной пошлины по иску в размере 200 000 руб.

Постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 19.12.2018 N 06АП-2326/2018 по делу N А37-1952/2016 решение от 13.03.2018 оставлено без изменения.

АО "Медторгсервис", ссылаясь на нарушение судами норм материального и процессуального права, на несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам дела, обратилось в Арбитражный суд Дальневосточного округа с кассационной жалобой, в которой просило отменить решение и постановление, принять по делу новый судебный акт, удовлетворить иск АО "Медторгвервис", взыскать с Министерства убытки 159 949 638,15 руб., во встречном иске отказать.

В обоснование кассационной жалобы привело доводы о необоснованности выводов судов о пропуске АО "Медторгсервис" срока исковой давности, несоответствии нормам статей 202, 196 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), статье 4 АПК РФ. Обязательный досудебный порядок установлен статьей 4 АПК РФ для требований о взыскании денежных средств, возникших из договорных отношений вследствие неосновательного обогащения. Для требования о взыскании неустойки обязательный досудебный порядок не предусмотрен. Считает, что для продления срока исковой давности необходим обязательный досудебный порядок, установленный законом, который в данном деле отсутствует, претензия не относится к процедуре разрешения спора о внесудебном порядке. Указывает, что вопреки выводам судов срок рассмотрения претензии согласно пункту 13.3 контракта составляет 5 дней, поэтому срок приостановления течения срока исковой давности согласно пункту 3 статьи 202 ГК РФ истек 01.01.2017, встречный иск подан 27.01.2017.

Установив вину АО "Медторгсервис" в просрочке исполнения обязательства по контракту, суды обеих инстанции в нарушение статей 404, 405 ГК РФ не рассмотрели вопрос о вине Министерства при исполнении встречных обязанностей. Ссылаясь на условия контракта, дополнительного соглашения к нему от 15.08.2013 N 2, статью 759 ГК РФ, суд указал, что Министерство не исполнило обязанностей по предоставлению исходной документации, что подтверждается перепиской сторон, без которой невозможно надлежащим образом разработать проектную документацию, без данных технических условий нельзя подать разработанный проект для прохождения государственной экспертизы согласно Постановлению Правительства Российской Федерации от 16.02.2008 N 87. Просрочка Министерства по предоставлению актуальных (надлежащих) технических условий по подключению объекта к централизованны сетям теплоснабжения составила 489 дней (с 15.08.2013 по 17.12.2014). Применение статей 404, 405 ГК РФ соответствует принципу справедливости и равноправия при осуществлении экономической деятельности и исключает ответственность за нарушение сроков исполнения контракта обеими сторонами.

Заявитель считает, что Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 29.12.2015 по делу N 06АП-6707/2015 не может иметь преюдициального значения при рассмотрении настоящего спора, так как им подтверждается лишь отсутствие в материалах дела доказательств несоответствия программ законодательству, не установлено выполнение программы на проектирование объекта ненадлежащим образом. При этом необходима доработка данной программы. Обращает внимание на то, что на момент рассмотрения апелляционной жалобы и принятия Постановления Шестым арбитражным апелляционным судом от 29.12.2015 по делу N 06АП-6707/2015 спор урегулирован сторонами путем предоставления новой программы. Так как действия Министерства полностью отвечали позиции и требованиям АО "Медторгсервис", то обжалование постановления оно посчитало нецелесообразным.

Выражает несогласие с выводом суда первой и апелляционной инстанций о том, что из материалов дела следует надлежащее исполнение Министерством обязанности по предоставлению программы на проектирование и опровергается как совокупностью доказательств, так и каждым из них в отдельности (экспертное заключение от 21.12.2017 N 118\17, письмо МОГАУ "Управление госэкспертизы" от 17.03.2013). Из доказательств по делу следует, что Министерство длительное время не утверждало программу на проектирование в редакции АО "Медторгсервис", не оказывало сотрудничество застройщику, не предоставило исправленную программу, настаивая на применении первоначальной программы, которая была выполнена ненадлежащим образом и не позволила бы получить положительное заключение экспертизы.

Судами не дана оценка результатам судебной экспертизы о том, что выявленные многочисленные нарушения во всех программах противоречат нормативным требованиям, что является основным препятствием и следствием ошибок, за качество программы отвечает Министерство.

В постановлении отсутствуют какие-либо выводы о существовании "новой Программы" и отношения к ней АО "Медторгсервис", поэтому является ошибочным вывод суда о разработке застройщиком новой программы без каких-либо оснований. В действительности предмет договора от 18.12.2014 N 862-п/14 включал в себя проведение проверки достоверности и обоснованности представленной государственным заказчиком сметной документации, а не проектной, как указывает суд. Итог такой проверки не обязан быть сразу положительным, а отрицательно заключение МОГАУ "Управление госэкпертизы" явилось следствием недобросовестного поведения Министерства.

Вывод суда о вероятностном характере требования АО "Медторгсервис" не может служить основанием для отказа во взыскании упущенной выгоды. Данный вывод противоречит заключению эксперта от 31.03.2016 N 1/2016-МТС, в судебных актах не изложены мотивы, по которым суд отверг эти доказательства. АО "Медторгсервис" понесло значительные расходы для исполнения договора с целью строительства и эксплуатации зданий и сооружения больницы с целью оказания услуг по гемодиализу, что, по мнению заявителя, является достаточным доказательством предпринятых АО "Медторгсервис" мер, направленных для получения упущенной выгоды.

В дополнениях к кассационной жалобе заявитель уточнил, что Министерство действительно исполнило обязанность по предоставлению утвержденной Программы на проектирование 22.12.2015, но только за пределами срока окончания первого этапа - 26.12.2013. Министерством до этого был представлен ряд Программ на проектирование, но ненадлежащего качества, на основании которых невозможно было изготовить проектную документацию, которая бы получила положительное заключение госэкспертизы. Данный факт подтвержден строительно-технической экспертизой и не оценен судами. Игнорирование факта нарушения Министерством своих обязательств дало суду возможность установить вину обеих сторон и применить статью 404 ГК РФ. Настаивал на пропуске Министерством срока исковой давности по встречному иску. Продление срока исковой давности (после окончания срока рассмотрения претензии) на 6 месяцев составляет дату 01.01.2017. Контракт заключен 02.02.2011, следовательно, часть 13 статьи 19.2 Закона N 94-ФЗ и часть 3 статьи 95 закона N 44-ФЗ не применимы. Считает, что судами необоснованно не применены статьи 404 и 333 ГК РФ.

Стороны, извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, в том числе путем размещения соответствующей информации на сайте арбитражного суда в сети Интернет, явку представителей для участия в судебном заседании суда кассационной инстанции не обеспечили.

Законность обжалуемых судебных актов проверена судом кассационной инстанции в порядке статей 284, 286 АПК РФ.

Как установлено судами и следует из материалов дела, на основании протокола рассмотрения заявок N 1/11 от 20.01.2011 между АО "Медторгсервис" (генеральный подрядчик) и МУЗ "Магаданский родильный дом" (муниципальный заказчик) 02.02.2011 заключен муниципальный контракт N 390081100022 на выполнение работ по "Реконструкции родильного дома в городе Магадане под гинекологическое отделение на 50 коек со строительством акушерского корпуса на 100 коек" ("под ключ").

Приложением N 3 к контракту является Техническое задание на выполнение работ по объекту.

Приложением N 1 к Техническому заданию на выполнение работ является программа на проектирование, которая представляет собой письменное задание на разработку проектной документации по объекту "Реконструкция родильного дома в городе Магадане под гинекологическое отделение на 50 коек со строительством акушерского корпуса 100 коек" ("под ключ") и является неотъемлемой (основной) частью технического задания на разработку проектной и рабочей документации по объекту. Программа определяет структуру, наименование и площадь помещений объекта и является первоначальной основой для разработки проектной документации.

Дополнительным соглашением от 14.02.2011 N 1 к контракту изменено наименование муниципального заказчика на МБУЗ г. Магадана "Магаданский родильный дом".

Дополнительным соглашением от 15.08.2013 N 2 права заказчика по контракту переданы Департаменту строительства администрации Магаданской области, изменено наименование контракта на государственный контракт, наименование "муниципальный заказчик" заменено на "государственный заказчик", "генеральный подрядчик" - на "застройщик"; установлен конечный срок выполнения работ - не позднее 25.12.2016, утверждены: новый график производства работ (приложение N 1), календарный план финансирования объекта и техническое задание на разработку проектной и рабочей документации и т.д.

Дополнительным соглашением от 31.01.2014 N 3 права государственного заказчика по контракту переданы Министерству строительства, жилищно-коммунального хозяйства и энергетики Магаданской области.

Цена контракта составляет 2 200 000 000 руб. и включает стоимость всех затрат застройщика (генподрядчика), необходимых для выполнения работ по контракту (пункты 2.1, 2.2 контракта в редакции дополнительного соглашения от 15.08.2013 N 2).

Согласно графику работы по строительству объекта "Реконструкция родильного дома в городе Магадане под гинекологическое отделение на 50 коек со строительством акушерского корпуса на 100 коек" ("под ключ") в три этапа должны были быть выполнены:

- 1 этап - Разработка проектной документации 1-ой, 2-ой, 3-й очереди проектирования; начало: с момента подписания контракта, окончание: не позднее 25.12.2013;

- 2 этап - Строительство объекта "Акушерский корпус на 100 коек" в составе объекта "Реконструкция родильного дома в городе Магадане под гинекологическое отделение на 50 коек со строительством акушерского корпуса на 100 коек" ("под ключ"), а также наружных инженерных сетей и благоустройство территории объекта "Реконструкция существующего здания ОГБУЗ "Магаданский родильный дом" под гинекологическое отделение на 50 коек", поставка медицинского оборудования и ввод объекта в эксплуатации; начало: не позднее 10 дней с момента получения разрешения на строительство, окончание: не позднее 20.12.2015;

- 3 этап - Реконструкция объекта "Реконструкция существующего здания ОГБУЗ "Магаданский родильный дом" под гинекологическое отделение на 50 коек" в составе объекта "Реконструкция родильного дома в городе Магадане под гинекологическое отделение на 50 коек со строительством акушерского корпуса на 100 коек" ("под ключ"), а также наружных инженерных сетей и благоустройство территории объекта "Акушерский корпус на 100 коек", поставка медицинского оборудования и ввод объекта в эксплуатацию; начало: не позднее 20.01.2016, окончание: не позднее 25.12.2016.

Дополнительным соглашением N 2 к контракту от 15.08.2013 предусмотрено следующее поэтапное выполнение работ:

- 1 этап - разработка проектной документации 1-ой, 2-ой и 3-й очереди проектирования, начало со 02.02.2011 года, окончание не позднее 25.12.2013;

- 2 этап - реконструкция объекта: "Реконструкция родильного дома в городе Магадане под гинекологическое отделение на 50 коек со строительством акушерского корпуса на 100 коек" ("под ключ"), строительство наружных инженерных сетей и благоустройство территории в пределах выделенного земельного участка, в соответствии с утвержденной государственным заказчиком проектной документацией; начало не позднее 10 дней с момента получения разрешения на строительство, окончание не позднее 20.12.2015

- 3 этап - реконструкция объекта "Реконструкция существующего здания ОГБУЗ "Магаданский родильный дом" под гинекологическое отделение на 50 коек" в составе объекта, а также строительство наружных инженерных сетей и благоустройство территории объекта "Реконструкция существующего здания ОГБУЗ "Магаданский родильный дом" под гинекологическое отделение на 50 коек" в соответствие с утвержденной проектной документацией; поставка и ввод в эксплуатацию медицинского и иного оборудования; поставка мебели и инвентаря; сдача Государственному заказчику (с подписанием сторонами акта приемки законченного строительством объекта) и ввод в эксплуатацию объекта "Реконструкция существующего здания ОГБУЗ "Магаданский родильный дом" под гинекологическое отделение на 50 коек"; начало не позднее 20.01.2016, окончание не позднее 25.12.2016

Пунктом 10.2 контракта (в редакции дополнительного соглашения от 15.08.2013 N 2 пунктом 32 изменена нумерация пункта с 10.3 на 10.2) предусмотрено, что за невыполнение и/или ненадлежащее исполнение обязанностей по контракту, в том числе за нарушение сроков строительства объекта, включая промежуточные этапы работ, указанные в графике производства работ (приложение N 1), государственный заказчик вправе предъявить застройщику неустойку в размере, установленном частью 11 статьи 9 Федерального закона N 94-ФЗ и равной одной трехсотой ставки рефинансирования Центрального Банка Российской Федерации, действующей на день уплаты от цены этапов работ контракта, указанной в пункте 2.2 контракта за каждый день просрочки до даты фактического завершения этапа работ.

Заказчик на основании пункта 12.1 контракта вправе в любое время до сдачи результата работ отказаться от исполнения контракта, оплатив генподрядчику часть установленной цены, пропорционально части работ, выполненной до получения извещения муниципального заказчика об отказе от исполнения контракта.

Судами установлено, что в период с 18.04.2011 по 22.12.2015 между сторонами имела место переписка и осуществлены следующие действия.

18.04.2011 государственный заказчик уведомил застройщика о приостановлении исполнения контракта в связи с судебными разбирательствами (дело N А37-770/2011).

28.04.2011 застройщик уведомил заказчика о приостановлении работ по контракту.

22.06.2012 государственный заказчик письмом N 4553-01/03 просил застройщика возобновить работу по контракту.

09.07.2012 застройщик письмом N 257/12 подтвердил свое желание возобновить работы и запросил у государственного заказчика исходные данные, предусмотренные контрактом: технический отчет "Результаты комплексного инженерно-технического и лабораторного обследования строительных конструкций здания акушерского корпуса по ул. Наровчатова, 11а в г. Магадан", Технические отчеты по инженерно-геодезическим, инженерно-геологическим, инженерно-экологическим изысканиям, Технические условия предприятий-владельцев сетей на подключение к сетям водоснабжения и канализации, теплоснабжения, электроснабжения, телефонизации, радиофикации.

21.11.2012 заказчиком утверждена Программа на проектирование всего объекта.

22.11.2012 застройщик письмом N 441/12 уведомил заказчика о том, что по состоянию на 20.11.2012 работы считаются официально приостановленными (работы не возобновлены, так как дополнительное соглашение не подписано), а также указал на несоответствие программы на проектирование, являющейся приложением к контракту, нормам СанПиН, а именно: структура учреждения, предложенная в Программе на проектирование, не соответствует требованиям Приложений NN 5-7 к приказу Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации от 02.10.2009 N 808н "Об утверждении порядка оказания акушерско-гинекологической помощи" и пункту 10.6.9 раздела 10 СанПиН 2.1.3.2630-10 "Санитарно-эпидемиологические требования к организациям, осуществляющим медицинскую деятельность" в части наличия в структуре акушерского корпуса на 100 коек отделения II этапа выхаживания новорожденных и недоношенных детей, в связи с чем застройщик просил при подготовке документов по возобновлению работ (дополнительное соглашение к контракту и Программы на проектирование объекта) официально подтвердить наличие отделения II этапа выхаживания новорожденных и недоношенных детей в составе акушерского корпуса и устранить противоречие в отношении общей ориентировочной площади объекта.

15.08.2013 сторонами подписано дополнительное соглашение N 2 к контракту, с установлением срока окончания работ по разработке проектной документации - не позднее 25.12.2013.

21.08.2013 застройщик представил на государственную экспертизу в МОГАУ "Управление госэкспертизы" проектную документацию по объекту "Реконструкция родильного дома в городе Магадане под гинекологическое отделение на 50 коек со строительством акушерского корпуса на 100 коек" ("под ключ"), 1-ая очередь.

17.10.2013 МОГАУ "Управление госэкспертизы" письмом N 201 известило застройщика о наличии замечаний, как к проектной документации, так и к Программе на проектирование (страница 11 замечаний).

10.12.2013 застройщик направил в адрес государственного заказчика письмом N 521/13 исправленную Программу на проектирование, 1-ая очередь.

16.12.2013 государственным заказчиком утверждена Программа на проектирование объекта 1-я очередь.

17.03.2014 застройщиком в адрес заказчика направлено письмо N 055/14 о ходе подготовки проектной документации и наличии обстоятельств, затрудняющих выполнение проектных работ, в котором также отмечено, что только 08.07.2013 представителями роддома представлен новый уточненный межевой план земельного участка в связи с чем, подготовленная проектная документация подлежит доработке.

31.07.2014 застройщик письмом N 177/14 запросил у государственного заказчика согласованную Программу на проектирование (2-ая очередь).

20.08.2014 состоялось рабочее совещание при вице-губернаторе области, на котором ввиду отсутствия резервных мощностей от централизованного тепловодоснабжения объекта "Реконструкция родильного дома в г. Магадане под гинекологическое отделение на 50 коек со строительством акушерского корпуса на 100 коек" принято решение о повторном запросе технических условий на электроснабжение модульной электрокотельной с индукционными электрическими котлами для отопления и горячего водоснабжения объекта.

11.09.2014 государственным заказчиком утверждена Программа на проектирование объекта 2 -я очередь.

01.09.2014, 01.10.2014, 07.10.2014, 31.10.2014, 14.11.2014 застройщик запросил у заказчика актуальные технические условия по подключению объекта к централизованным сетям тепловодоснабжения.

17.12.2014 государственный заказчик направил в адрес застройщика технические условия ОАО "Магаданэнерго" от 05.12.2014.

25.02.2015 застройщик письмом N МТС/15/33 просил государственного заказчика на основании статьи 40 Градостроительного кодекса Российской Федерации согласовать отклонения от нормативных параметров в связи с замечаниями МОГАУ "Управление госэкспертизы", а также в связи с введением в действие с 01.06.2014 Свода Правил "Здания и помещения медицинских организаций. Правила проектирования" СП 158.13330.2014.

11.03.2015 государственный заказчик письмом N 1059 запросил у застройщика генплан для согласования изменений.

16.03.2015 застройщик письмом N МТС 15/44 направил государственному заказчику генплан объекта.

17.03.2015 застройщик письмом N МТС 15/45 направил в адрес роддома уточненную в соответствии с замечаниями госэкспертизы Программу на проектирование 1-ая очередь.

26.03.2015 государственный заказчик письмом N 1333 сообщил о невозможности согласовать данную Программу в связи с замечаниями со стороны роддома и предложил застройщику продолжить проектирование по ранее утвержденной Программе на проектирование.

27.04.2015 застройщик письмом N МТС 15/60 повторно обратился для согласования Программы на проектирование 1-ая очередь в соответствии с полученными от МОГАУ "Управление госэкпертизы" замечаниями.

28.04.2015 АО "Медторгсервис" письмом N МТС/15/63 сообщило государственному заказчику об отсутствии согласования изменения исходных данных в соответствии с требованиями Свода Правил СП 158.13330.2014, а также об отсутствии согласованной Программы на проектирование, 1-ая очередь, откорректированной согласно замечаниям МОГАУ "Управление госэкспертизы", что препятствует получению положительного заключения по проектной документации, разработанной Медторгсервисом.

25.05.2015 государственный заказчик письмом-претензией N 2386 обратился к застройщику с предложением расторгнуть спорный контракт.

08.06.2015 АО "Медторгсервис" письмом N МТС/15/99 в ответ на претензию от 25.05.2015 N 2386 предложило государственному заказчику внести изменения в контракт в части сроков его исполнения контракта со ссылкой на то обстоятельство, что государственным заказчиком до настоящего времени обязанность по передаче утвержденной программы на проектирование не исполнена.

17.06.2015 застройщик претензией N МТС/15/106 просил государственного заказчика передать утвержденную Программу на проектирование (1 очередь).

08.07.2015 государственный заказчик письмом N 3148 сообщил застройщику, что обязательства по контракту по передаче Программы на проектирование выполнены 16.12.2013.

22.12.2015 государственный заказчик письмом N 5855 сообщил об утверждении программы на проектирование объекта 1-я очередь.

Министерство до окончания выполнения работ 01.02.2016 направило в адрес АО "Медторгсервис" уведомление от 01.02.2016 N 383 об одностороннем отказе от исполнения контракта на основании частей 8, 9 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 44-ФЗ), статьи 717 ГК РФ, пункта 12.1 контракта (л.д. 87-88 т.1).

АО "Медторгсервис", полагая, что вследствие одностороннего отказа Министерства от исполнения контракта до истечения срока его действия ему причинены убытки, составляющие расходы, понесенные им как застройщиком непосредственно при исполнении обязательств по контракту, обратилось к Министерству с претензией от 27.05.2016 N МТС/16/71 о добровольном возмещении убытков (л.д. 14-17 т.1), размер которых определен на основании заключения независимого эксперта ИП А.Ю. Никитиной от 31.03.2016 N 1/2016 МТС.

В отзыве на претензию от 15.06.2016 N 2677 Министерство отказало в возмещении убытков по причине отсутствия в контракте соответствующего условия, а также нарушения сроков исполнения контракта (л.д. 18-23 т.1).

Уклонение Министерства от возмещения убытков в добровольном порядке послужило основанием для обращения АО "Медторгсервис" в арбитражный суд с исковым заявлением.

В свою очередь Министерство направило АО "Медторгсервис" претензию от 20.06.2016 N 2852 с требованием оплатить неустойку за нарушение срока выполнения работ за период с 26.12.2013 по 16.03.2016.

Оставление претензии без удовлетворения явилось основанием для предъявления Министерством встречного иска в арбитражный суд.

Изучив материалы дела, проверив законность обжалуемых судебных актов в пределах доводов, содержащихся в кассационной жалобе, Арбитражный суд Дальневосточного округа приходит к следующему.

В соответствии с частью 1 статьи 4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном АПК РФ. Выбор способа защиты нарушенного права, который должен привести к восстановлению нарушенного материального права или к защите законного интереса, осуществляется истцом самостоятельно на основании статьи 12 ГК РФ. Одним из способов защиты гражданских прав является возмещение убытков.

На основании пунктов 1 и 2 статьи 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 ГК РФ.

Согласно статье 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которое лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода) (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

В соответствии с разъяснениями в пункте 12 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

В пункте 14 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что по смыслу статьи 15 ГК РФ упущенной выгодой является неполученный доход, на который увеличилась бы имущественная масса лица, право которого нарушено, если бы нарушения не было.

При определении упущенной выгоды учитываются принятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления (пункт 4 статьи 393 ГК РФ).

В пункте 5 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" также разъяснено, что по смыслу статей 15 и 393 ГК РФ, кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками.

Исходя из заявленных требований, приведенных правовых норм и разъяснений по их применению, в предмет доказывания при рассмотрении спора о взыскании убытков входит: установление нарушения прав истца, ненадлежащего исполнения (неисполнения) обязанности стороны договора (ответчик), причинения вреда, размера убытков, причинной связи между ненадлежащим исполнением обязательства и возникшими убытками. Возможность взыскания убытков в судебном порядке обусловлена наличием совокупности всех указанных условий. Отсутствие одного из них является основанием для отказа истцу в иске.

Суды, принимая судебные акты о частичном удовлетворении первоначального иска, правомерно рассмотрели спор о возмещении убытков в связи с ненадлежащим его исполнением (неисполнением) по договору подряда с учетом норм главы 37 ГК РФ о подряде.

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (пункт 1 статьи 740 ГК РФ).

В договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы (статья 708 ГК РФ).

Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора. Заказчик также обязан возместить подрядчику убытки, причиненные прекращением договора подряда, в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и частью цены, выплаченной за выполненную работу (статья 717 ГК РФ).

Рассматривая вопрос о возможности привлечения Министерства к ответственности в виде возмещения убытков, причиненных односторонним отказом от исполнения контракта, суды, руководствуясь приведенными нормами права, а также пунктом 12 контракта, исходили из того, что отсутствие в контракте условий об обязанности государственного заказчика возместить застройщику убытки не исключает реализации данного права, с учетом того, что оно предоставлено застройщику законом. Отсутствие в контракте права для одностороннего отказа государственного заказчика от контракта на основании пункта 2 статьи 715 ГК РФ, предусматривающего в качестве основания для отказа задержку застройщиком сроков выполнения работ, не исключает реализации данного права в судебном порядке.

Независимо от мотивов отказа законодатель предусмотрел для заказчика, реализующего право на расторжение договора в одностороннем порядке по статье 717 ГК РФ, обязанность возместить убытки, которые причинены подрядчику таким отказом в установленных статьей 717 ГК РФ пределах.

Оценив доказательства по делу по правилам статьи 71 АПК РФ в их совокупности и во взаимосвязи, суды пришли к выводу, что Министерство заявило отказ от исполнения контракта на основании статьи 717 ГК РФ в связи с утратой интереса к конечному овеществленному результату работ в связи с чем обязано возместить подрядчику убытки, которые он при исполнении взятых на себя обязательств по контракту в установленных законом пределах.

По приведенным в обжалуемых судебных актах мотивам суды признали обоснованными и подлежащими взысканию с Министерства в пользу АО "Медторгсервис" убытки на общую сумму 22 473 371,51 руб.

Министерство в ходе рассмотрения дела не опровергло в порядке статьи 65 АПК РФ представленные АО "Медторгсервис" доказательства в подтверждение факта несения убытков и их размера. Приведенные в опровержение доводы, не подтвержденные документально, по оценке судов свидетельствуют только о сомнениях и предположениях Министерства.

При этом судами учтено, что АО "Медторгсервис" в течение пяти лет с момента заключения контракта с 02.02.2011 по 01.02.2016 выполнило лишь часть первого этапа работ по контракту (инженерно-геодезические изыскания, инженерно-геологические изыскания, обследование здания и экспертиза), работы по первому этапу в установленный срок не завершены.

Установив, что между односторонним отказом Министерства от исполнения контракта и возникшими убытками АО "Медторгсервис" имеется прямая причинно-следственная связь, суды признали обоснованными и подлежащими взысканию:

- 1 000 000 руб., уплаченных АО "Медторгсервис" (заказчик) по договору поручительства от 20.01.2011 N 1124 ООО "Файнэншел Групп" (исполнитель) платежным поручением от 24.01.2011 N 70;

- 181 196,42 руб., уплаченных АО "Медторгсервис" (заказчик) ООО "Землемер" (исполнитель) по договору на выполнение инженерно-геодезических изысканий на объекте платежными поручениями от 29.11.2012 N 1087 (90 598,00 руб.), от 28.01.2013 N 57 (90 598,42 руб.).

- 2 575 481 руб., уплаченных АО "Медторгсервис" (заказчик) по договору на производство изыскательских работ от 29.11.2012 N 12-02 ОАО "СевВостТИСИЗ" по акту сдачи-приемки работ от 31.01.2013, накладной от 31.01.2013 N 3 платежными поручениями от 14.02.2013 N 115 (1 543 488,60 руб.), от 06.12.2012 N 1124 (1 028 992,40 руб.);

- 2 644 946 руб., перечисленных АО "Медторгсервис" (заказчик) по договору подряда от 29.11.2012 N 14/11 на выполнение работ "Обследование и оценка технического состояния строительных конструкций ОГБУЗ "Магаданский родильный дом" по ул. Наровчатова, д. 11а в г. Магадане ООО "Научно-производственная компания "Магадантехнологии" (подрядчик) платежными поручениями от 04.12.2012 N 1101 (793 483,80 руб.), от 28.02.2013 N 166 (528 989,20 руб.), от 20.03.2013 N 310 (1 322 473 руб.);

- 14 342 122,09 руб., возмещенных АО "Медторгсервис" (заказчик) ПОО "Метако" (исполнитель) по договору на оказание услуг от 20.06.2014 по подготовке спецификаций медицинского оборудования и мебели для оснащения объекта "под ключ" "Реконструкция родильного дома в г. Магадане под гинекологическое отделение со строительством акушерского корпуса на 100 коек" по акту приема-передачи выполненных работ от 01.08.2014 платежным поручением от 03.03.2017 N 146 (6 524 759,19 руб.) и соглашением о зачете взаимных требований от 26.01.2017 (7 817 362,90 руб.).

- 148 140 руб., перечисленных АО "Медторгервис" (заказчик) по договору от 31.07.2014 N 37/14 на выполнение инженерно-экологических изыскания по объекту "Родильный дом в г. Магадане" ООО "Гидрогеолог" (исполнитель) по акту сдачи-приемки выполненных работ от 05.09.2014 N 76 платежным поручением от 10.09.2014 N 858.

- 512 236 руб., перечисленных АО "Медторгсервис" (заказчик) в рамках договора на проведение государственной экспертизы (результатов инженерных изысканий) от 13.05.2014 N 009-ГЭ/14 Магаданскому областному государственному автономному учреждению "Управление государственной экспертизы" по акту выполненных работ от 13.05.2014 N 306 платежным поручением от 01.07.2014 N 723 (512 236 руб.);

- 570 305 руб., перечисленных АО "Медторгсервис" (заказчик) в рамках договора на проведение государственной экспертизы (результатов инженерных изысканий) от 15.05.2014 N 010-ГЭ/14 на проведение государственной экспертизы представленных заказчиком результатов инженерных изысканий Магаданскому областному государственному автономному учреждению "Управление государственной экспертизы" по акту выполненных работ от 15.05.2014 N 311 платежным поручением от 01.07.2014 N 722 (570 305,00 руб.);

- 53 754 руб., перечисленных АО "Медторгсервис" (заказчик) в рамках договора на проведение государственной экспертизы (результатов инженерных изысканий) от 21.10.2014 N 030-ГЭ/14 Магаданскому областному государственному автономному учреждению "Управление государственной экспертизы" по акту выполненных работ от 12.11.2014 N 753 платежным поручением от 30.10.2014 N 994;

- 3 000 руб., уплаченных АО "Медторгсервис" (заказчик) в рамках договоров на проведение проверки достоверности и обоснованности сметной стоимости от 02.07.2015 N 381-п/15 и N 382-п/15 Магаданскому областному государственному автономному учреждению "Управление государственной экспертизы" (исполнитель) по актам выполненных работ от 06.07.2015 N 406, N 407 платежным поручением от 17.07.2015 N 758;

- 3 000 руб., уплаченных АО "Медторгсервис" (заказчик) в рамках договоров на проведение проверки достоверности и обоснованности сметной стоимости от 18.12.2014 N 863-п/14 и N 864-п/14 Магаданскому областному государственному автономному учреждению "Управление государственной экспертизы" (исполнитель) по актам выполненных работ от 26.12.2014 N 902, N 903 платежным поручением от 23.12.2014 N 1166;

- 1 500 руб., уплаченных АО "Медторгсервис" (заказчик) в рамках договора на проведение проверки достоверности и обоснованности сметной стоимости от 16.06.2015 N 344-п/15 Магаданскому областному государственному автономному учреждению "Управление государственной экспертизы" (исполнитель) по акту выполненных работ от 16.06.2015 N 362.

- 437 691 руб. (с учетом отказа АО "Медторгсервис" от части исковых требований), понесенных в связи с командировками сотрудников по решению вопросов, возникающих в ходе исполнения контракта в том числе: по авансовому отчету менеджера А.С. Анискевича от 07.02.2011 N 27 (44 833 руб.); авансовому отчету главного инженера проекта Д.Е. Косинова от 25.04.2011 N 87 (34 890 руб.); авансовому отчету генерального директора С.В. Петрова от 08.07.2013 N 51 (46 457,75 руб.); авансовому отчету генерального директора С.В. Петрова от 14.05.2014 N 35 (63 317,50 руб.); авансовому отчету генерального директора С.В. Петрова от 20.08.2013 N 63 (72 046,75 руб.); авансовому отчету главного архитектора проекта Леонтьева от 08.04.2013 N 30 (65 013 руб.); авансовому отчету главного специалиста-технолога Службы производства и организации строительных работ К.И. Никулина от 08.04.2013 N 29 (61 813 руб.); авансовому отчету главного специалиста-технолога Службы производства и организации строительных работ К.И. Никулина от 10.06.2013 N 44 (49 320 руб.).

Судами установлено, что фактические расходы застройщика, понесенные в целях исполнения обязательств по контракту и находящиеся в прямой причинно-следственной связи с действиями Министерства по исполнению и расторжению контракта, всего составили 22 473 371,51 руб., которые и обязано Министерство возместить АО "Медторгсервис".

В отношении иных расходов, заявленных АО "Медторгсервис" к взысканию в качестве убытков, суды установили отсутствие причинно-следственной связи между действиями Министерства по расторжению контракта и возникновению для АО "Медторгсервис" негативных последствий в виде убытков в размере указанных расходов, а также, что поведение застройщика способствовало возникновению несения им таких расходов.

Так, суды не установили причинно-следственной связи между действиями Министерства по расторжению контракта и возникшими у АО "Медторгсервис" убытками:

- в размере 65 000 руб. стоимости разработанных ООО "ПСК Грандстрой" в рамках договора подряда от 19.11.2015 N 1 двух отдельных медико-технологических программ по проектированию спорного объекта;

- в размере 1 195 769,80 руб. оплаты МОГАУ "Управление госэкспертизы" в рамках договора от 19.08.2013 N 035-ГЭ/13 на проведение государственной экспертизы (одновременно проектной документации и результатов инженерных изысканий);

- в размере 859 717,65 руб. оплаты МОГАУ "Управление госэкспертизы" в рамках договора от 08.11.2013 N 047-ГЭ/13 на проведение государственной экспертизы (одновременно проектной документации и результатов инженерных изысканий);

- в размере 1 500,00 руб. оплата МОГАУ "Управление госэкспертизы" в рамках договора от 18.12.2014 N 862-п/14 на проведение проверки достоверности и обоснованности сметной стоимости представленной государственным заказчиком сметной документации,

- в размере 13 650 000,00 руб. (с учетом отказа АО "Медторгсервис" от части исковых требований (16 500 000 - 2 850 000), понесенных АО "Медторгсервис" (заказчик) в связи с заключением с ООО "Абстракт студио" (исполнитель) договора подряда от 08.02.2013 N 1/13, в редакции дополнительных соглашений NN 1-8.

Судами рассмотрены и мотивированно отклонены доводы АО "Медторгсервис" о том, что действуя добросовестно, расторгло указанные договоры, поскольку Министерство не выполнило своих обязательств по предоставлению надлежащей Программы на проектирование. Представленная Программа на проектирование, утвержденная Министерством 21.11.2012, содержала ошибки, требовала доработки. В связи с чем, АО "Медторгсервис" с целью неполучения отрицательного заключения экспертизы по разработанной проектной документации, экономии времени и денежных средств расторгло указанные договоры.

Отказано судами и в удовлетворении иска АО "Медторгсервис" о взыскании с Министерства суммы упущенной выгоды в размере 121 704 279,99 руб. на основании части 13 статьи 19.2 Закона N 94-ФЗ (действующего в момент заключения контракта) и части 23 статьи 95 Закона N 44-ФЗ (действующего на момент расторжения контракта), согласно которым при расторжении контракта в связи с односторонним отказом стороны контракта от исполнения контракта другая сторона контракта вправе потребовать возмещения только фактически понесенного ущерба. Возможность требовать взыскания иных убытков, за исключением фактически понесенного ущерба, законом не предусмотрена.

Суды, принимая во внимание пункт 4 статьи 393 ГК РФ, разъяснения в пункте 3 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" исходили из того, что упущенная выгода в размере 121 704 279,99 руб., рассчитана экспертом в заключении от 31.03.2016 N 1/2016-МТС на основании сумм выручки, которые могли бы быть получены АО "Медторгсервис" от деятельности в рамках контракта в 2014 и 2015 гг., и данных о рыночных уровнях рентабельности затрат независимых организаций Магаданской области, осуществляющих сопоставимую с Медторгсервисом деятельность в области строительства и выполнения ремонтных работ путем определения рыночного уровня прибыли от продаж, которая могла бы быть получена АО "Медторгсервис" в случае его деятельности в рамках контракта в 2014 и 2015 гг. при обычных условиях гражданского оборота, и носит вероятностный характер, документально не подтверждена.

Кроме того, судами учтено, что АО "Медторгсервис" не представило доказательств возможности получения реальной прибыли в размере 121 704 279,99 руб., совершения им конкретных действий и сделанных с этой целью приготовлений, направленных на извлечение доходов, которые не были получены в связи с расторжением Министерством контракта и как следствие невозможностью получения оплаты за выполненные в рамках контракта работы, а также, что расторжение Министерством контракта явилось единственным препятствием, не позволившим ему получить упущенную выгоду.

Судом первой инстанции вопреки доводам кассационной жалобы мотивированно и обоснованно не принято во внимание представленное АО "Медторгсервис" заключение от 31.03.2016 N 1/2016-МТС, так как застройщик не представил доказательств реальной возможности получения дохода в размере 121 704 279,99 руб., несмотря на неоднократные предложения суда, указал, что надлежащим доказательством, подтверждающим возникновение у него упущенной выгоды, является заключение эксперта.

Доводы жалобы о том, что вывод суда о вероятностном характере требования АО "Медторгсервис" не может служить основанием для отказа во взыскании упущенной выгоды, что данный вывод противоречит заключению эксперта от 31.03.2016 N 1/2016-МТС, а также о том, что АО "Медторгсервис" понесло значительные расходы для исполнения договора с целью строительства и эксплуатации зданий и сооружения больницы с целью оказания услуг по гемодиализу, что, по мнению заявителя, является достаточным доказательством предпринятых АО "Медторгсервис" мер, направленных для получения упущенной выгоды, отклоняются судом округа, как направленные на переоценку доказательств по делу.

В соответствии со статьей 286, частью 2 статьи 287 АПК РФ суду кассационной инстанции не предоставлены полномочия пересматривать фактические обстоятельства дела, установленные судами при их рассмотрении, давать иную оценку собранным по делу доказательствам, устанавливать или считать доказанными обстоятельства, которые не были установлены в решении или постановлении либо были отвергнуты судом первой или апелляционной инстанций.

В этой связи доводы заявителя кассационной жалобы о доказанности заявленного размера упущенной выгоды опровергаются материалами дела.

Основания для переоценки доказательств по делу, исследование которых привело суды к выводам об установлении изложенных обстоятельств, на чем настаивает заявитель кассационной жалобы, у суда кассационной инстанции в силу вышеназванных норм процессуального права отсутствуют.

При установленных судами обстоятельствах отказ во взыскании суммы упущенной выгоды 121 704 279,99 руб. является правомерным.

Доводы жалобы о неприменении части 13 статьи 19.2 закона N 94-ФЗ и части 3 статьи 95 закона N44-ФЗ, которой руководствовались суды при рассмотрении требования о взыскании упущенной выгоды, поскольку контракт заключен 02.02.2011, отклоняются судом округа.

Действительно начало действия редакции части 13 статьи 19.2 Закона N 94-ФЗ, согласно которой при расторжении контракта в связи с односторонним отказом стороны контракта от исполнения контракта другая сторона контракта вправе потребовать возмещения только фактически понесенного ущерба, непосредственно обусловленного обстоятельствами, являющимися основанием для принятия решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, приходится на 01.07.2013. Вместе с тем, принимая во внимание, что судами не установлена именно совокупность необходимых для взыскания упущенной выгоды оснований ссылка судами на данную норму права не привела к неправильному итоговому выводу об отсутствии правовых оснований для взыскания упущенной выгоды.

Рассматривая требование АО "Медторгсервис" о взыскании с Министерства общехозяйственных (управленческих) расходов на общую сумму 379 521,19 руб. и коммерческих расходов на сумму 2 169 430,38 руб., суды установили, что по своей природе они относятся к реальному ущербу, и, руководствуясь пунктом 2 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", статьей 9 Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете", и допустимые доказательства, подтверждающих фактическое наличие таких расходов, отсутствуют.

Установив отсутствие совокупности условий, необходимых для привлечения к гражданско-правовой ответственности, суды пришли к правильному выводу о том, что АО "Медторгсервис" не доказало наличие причинно-следственной связи и отказ в удовлетворении заявленного требования о взыскании указанной суммы убытков с Министерства правомерен.

При таком положении при рассмотрении первоначального иска все имеющие значение для правильного разрешения обстоятельства судом установлены, выводы соответствуют установленным обстоятельствам и исследованным доказательствам, сделаны с правильным применением норм материального права.

Суды, рассматривая встречный иск Министерства о взыскании неустойки в размере 446 600 000 руб., установили нарушение АО "Медторгсервис" срока выполнения работ по контракту, и, проверив расчет неустойки за период с 26.12.2013 (день, следующий за днем после истечения срока, отведенного на выполнение 1 этапа работ) по 16.03.2016 (день, предшествующий дате расторжения контракта) исходя из количества дней просрочки (812) и ключевой ставки (7,5 %), действующей на дату вынесения судебного акта, признали его обоснованным, сделанным в соответствии с условиями контракта и требованиями закона.

Поскольку между сторонами возник спор относительно соответствия разработанного АО "Медторгсервис" и Министерством в рамках исполнения контракта программ на проектирование требованиям требованиям всех государственных стандартов, нормативных документов в области медицинского строительства и проектирования, строительных норм и правил, действующих в период их утверждения, определением Арбитражного суда Магаданской области от 16.05.2017 в рамках настоящего дела назначена строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено автономной некоммерческой организации "Агентство экспертиз "Экспертиза Строительства М".

На разрешение эксперта поставлены следующие вопросы:

1. Соответствуют ли программа на проектирование "Реконструкция родильного дома в г. Магадане под гинекологическое отделение на 50 коек со строительством акушерского корпуса на 100 коек" ("под ключ") от 02.02.2011, программа на проектирование "Реконструкция родильного дома в г. Магадане под гинекологическое отделение на 50 коек со строительством акушерского корпуса на 100 коек", утвержденная начальником Департамента здравоохранения администрации Магаданской области 21.11.2012, программа на проектирование "Реконструкция родильного дома в г. Магадане под гинекологическое отделение на 50 коек со строительством акушерского корпуса на 100 коек" ("под ключ") от 16.12.2013, программа на проектирование объекта "Реконструкция родильного дома в г. Магадане под гинекологическое отделение на 50 коек со строительством акушерского корпуса на 100 коек" II очередь, утвержденная Министром строительства, ЖКХ и энергетики Магаданской области в сентябре 2014 г., требованиям всех государственных стандартов, нормативных документов в области медицинского строительства и проектирования, строительных норм и правил, действующих в период их утверждения?

2. Имеются ли в указанных программах на проектирование нарушения, препятствующие разработке на основе этих программ проектной документации, отвечающей всем установленным нормативным требованиям, действующим в период утверждения данных программ? Если да, то какие?

3. При наличии вышеуказанных нарушений в программах на проектирование, какие должны быть произведены действия разработчиками данных программ для устранения нарушений и обеспечения последующей возможности получения положительного заключения государственной экспертизы?

По результатам экспертного исследования (заключение от 21.12.2017 N 118/17) эксперт пришел к следующим выводам:

По вопросу N 1: исследованные экспертизой программы на проектирование не соответствуют требованиям действующих государственных стандартов, нормативных документов в области медицинского строительства и проектирования,

По вопросу N 2: по совокупности основными нарушениями в программах на проектирование, препятствующими разработке на основе этих программ проектной документации, отвечающей всем установленным нормативным требованиям, действующим в период утверждения данных программ, являются:

- несоблюдение основных нормативных требований эпидемиологической безопасности - недопустимость пересечения потоков с разной степенью эпидемиологической опасности "Чистые потоки - "Ч" и "Грязные потоки" - "Гр", что противоречит требованиям СанПиН 2.1.3.2630-10, пункту 3.3 "Структура, планировка и оборудование помещений должны обеспечивать поточность с различной степенью эпидемиологической опасности";

- отсутствие помещений для хранения и подогрева крови и кровезаменителей - СанПиН 2.1.3-2630-10, пункт 3.6. и Приложение 1, пункт 95 "Помещение для хранения и подготовки крови и кровезаменителей к переливанию (площадь 8 кв. м)";

- отсутствие классификации отходов (отходы разных классов хранятся в разных помещениях и условиях - СанПиН 2.1.7. 2790-10 "Правила сбора, хранения и удаления отходов лечебно-профилактических учреждений";

- отсутствие отдельного помещения для приема и выписки из гинекологического отделения. Данное помещение объединено с общими службами родильного дома, что нарушает нормативные требования - пересечение потоков с разной степенью эпидемиологической опасности СанПиН 2.1.3.2630-10, пункт 3.3;

- неправильно подобран состав помещений клинико-диагностической лаборатории и лаборатории исследования материала методом ПЦР. Данные лабораторные помещения необходимо разделить на "чистую" и "заразную" зоны в соответствии с требованиями СП 1.3.2322-08 "Безопасность работы с микроорганизмами III-IV групп патогенности (опасности) и возбудителями паразитарных болезней". Также в компоновке лаборатории нарушены нормативные требования - "недопустимости пересечения потоков с разной степенью эпидемиологической опасности СанПиН 2.1.3.2630-10. Помещения лаборатории ПЦР следовало разместить на 1 -м этаже с отдельным наружным входом, отдельными вспомогательными службами; вход в лабораторию ПЦР из основной лаборатории или из помещений роддома - организовать через санпропускник; отсутствие необходимого помещения и данных о наличии кислородной станции, необходимой для полноценного функционирования данного объекта. Системы медицинского и технологического газоснабжения. Согласно СП 158.13330.2014 "Здания и помещения медицинских организаций";

- отсутствие штатного расписания медицинских работников и обслуживающего персонала, а также данных по количеству посещений пациентов, необходимых для расчета, обоснования и корректировки площадей гардеробных, вестибюлей, раздевалок и других вспомогательных служебных и хозяйственно бытовых помещений.

Эксперт сделал вывод о том, что выявленные нарушения во всех программах на проектирование противоречат действующим нормативным требованиям СаНиП и СП, что является основным препятствием и следствием множества ошибок, допущенных при разработке технологической и архитектурной частей проекта.

По вопросу 3: эксперт пришел к выводу о необходимости разработки новой, более современной программы на проектирование.

Ссылаясь на выводы эксперта АО "Медторгсервис" настаивает, что он не имел возможности разработать предусмотренную контрактом проектную документацию на основе имеющихся у него непригодных программ на проектирование, вследствие чего не мог приступить к дальнейшей реализации контракта, включая строительные работы.

Оценив заключение эксперта N 118/17 от 21.12.2017, а также иные доказательства по делу в совокупности, суд первой инстанции пришел к выводам о том, что Министерство разработало только программу на проектирование от 02.02.2011, являющуюся приложением к Техническому заданию на выполнение работ и программу на проектирование "Реконструкция родильного дома в г. Магадане под гинекологическое отделение на 50 коек со строительством акушерского корпуса на 100 коек", утвержденную начальником Департамента здравоохранения администрации Магаданской области 21.11.2012.

Программа на проектирование объекта "Реконструкция родильного дома в г. Магадане под гинекологическое отделение на 50 коек со строительством акушерского корпуса на 100 коек" ("под ключ") от 16.12.2013 и Программа на проектирование объекта "Реконструкция родильного дома в г. Магадане под гинекологическое отделение на 50 коек со строительством акушерского корпуса на 100 коек" II очередь, утвержденная Министром строительства, ЖКХ и энергетики Магаданской области в сентябре 2014 г. были разработаны АО "Медторгсервис" со ссылкой на то, что программа на проектирование от 02.02.2011, представленная ему заказчиком, не соответствует требованиям государственных стандартов, нормативных документов в области медицинского строительства и проектирования, строительных норм и правил, действующих в период их утверждения.

АО "Медторгсервис" самостоятельно разработало новую программу на разработку проектной документации, разбив ее на части и изменив первоначальные исходные данные, а также, не дожидаясь согласия государственного заказчика приступил к разработке проектной документации на ее основе.

Судами при рассмотрении настоящего дела в силу статьи 69 АПК РФ в качестве преюдициальных приняты факты, установленные вступившими в законную силу Постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 29.12.2015 N 06АП-6707/2015, решением Арбитражного суда Московской области от 07.07.2015 по делу N А41-9650/15, оставленным без изменения постановлением Десятого арбитражного апелляционного суда от 16.09.2015 N 10 АП-9441/2015, постановлением Арбитражного суда Московской области от 09.12.2015 N Ф05-17012/2015.

Доводы жалобы о том, что постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 29.12.2015 по делу N 06АП-6707/2015 не может иметь преюдициального значения при рассмотрении настоящего спора, так как им подтверждается лишь отсутствие в материалах дела доказательств, подтверждающих несоответствие программ законодательству, не установлено выполнение программы на проектирование объекта ненадлежащим образом, отклоняются судом округа.

Так, частью 2 статьи 69 АПК РФ предусмотрено, что обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Данная норма освобождает от доказывания фактических обстоятельств дела, но не исключает их различной правовой оценки, которая зависит от характера конкретного спора.

В системе действующего правового регулирования предусмотренное частью 2 статьи 69 АПК РФ основание освобождения от доказывания во взаимосвязи с положениями части 1 статьи 64 и части 4 статьи 170 АПК РФ означает, что только фактические обстоятельства (факты), установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица (определение Конституционного Суда Российской Федерации от 06.11.2014 N 2528-О).

По оценке судов первой и апелляционной инстанций факт самостоятельной разработки АО "Медторгсервис" новой программы на разработку проектной документации, с разбивкой ее на части и изменением первоначальных исходных данных, а также, при отсутствии согласия государственного заказчика, начало работ по разработке проектной документации на ее основе, подтверждают и иные доказательства по делу, а именно переписка сторон (письма от 09.12.2013 N 2089, от 10.12.2013 N 521/13, от 12.12.2013 N 2112), по результатам оценки которой суд указал, что Министерством своевременно и надлежащим образом исполнена обязанность по представлению программы на проектирование, в то время как АО "Медторгсервис", разработав проектную документацию, не соответствующую программе на проектирование, утвержденной государственным заказчиком, предпринимал попытки по внесению изменений в программу на проектирование, тем самым подогнав ее под разработанную проектную документацию, что в свою очередь привело к нарушению сроков выполнения работ в рамках контракта.

Доводы АО "Медторгсервис" о том, что предоставленная Министерством программа на проектирование не соответствует требованиям СанПин, СНиП опровергается установленными при рассмотрении дела N А37-1073/2015 обстоятельствами. Доказательств об обратном материалы настоящего дела не содержат.

Как следует из вступившего в законную силу решения Арбитражного суда Московской области от 07.07.2015 по делу N А41-9650/15, имеющим в силу части 2 статьи 69 АПК РФ преюдициальное значение по отношению к рассматриваемому делу, поступив недобросовестно, неразумно и неосмотрительно С.В. Петров, во изменение условий договора, подготовил новую программу, неутвержденную заказчиком, в соответствии с которой была разработана документация, что обусловило необходимость переработки как новой программы, так и разработанной документации, что, в свою очередь, повлекло для АО "Медторгсервис" дополнительные расходы, являющиеся убытками.

Ссылка в жалобе на то, что Министерство не исполнило обязанность по предоставлению исходной документации, вследствие чего оно объективно не имело возможности разработать предусмотренную контрактом проектную документацию на основе имеющихся у него непригодных программ на проектирование, а также приступить к дальнейшей реализации контракта, включая строительные работы, отклоняется судом округа как противоречащая установленным по делу обстоятельствам, не подтвержденная документально и направленная на переоценку доказательств.

Суд кассационной инстанции в силу статей 286, 287 АПК РФ не вправе переоценивать доказательства по делу и устанавливать иные обстоятельства, отличающиеся от установленных судами первой и апелляционной инстанций, то направленные на переоценку доводы заявителя об обратном подлежат отклонению.

Рассматривая и отклоняя заявление АО "Медторгсервис" о пропуске срока исковой давности Министерством по требованию о взыскании неустойки суды посчитали, что срок исковой давности по требованию о взыскании неустойки пропущен.

При этом суды, руководствуясь пунктом 1 статьи 196, пунктом 1 статьи 200 ГК РФ, разъяснениями в пункте 25 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29.09.2015 N 43 "О некоторых вопросах, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации об исковой давности" исходили из того, что правоотношения сторон являются длящимися. У АО "Медторгвервис" возникло обязательство по уплате неустойки за каждый день просрочки с момента нарушения обязательства до расторжения контракта (16.03.2016). Министерство узнало о предполагаемом нарушении своего права вследствие неисполнения АО "Медторгвервис" своих обязательств по первому этапу работ, с 26.12.2013 (дата окончания выполнения первого этапа работ по контракту), предприняло попытку урегулировать спор в досудебном порядке (претензия от 20.06.2016 N 2852) до истечения трехгодичного срока исковой давности (26.12.2016), и с учетом тридцатидневного срока на рассмотрение претензии (часть 5 статьи 4 АПК РФ), предъявило встречный иск в суд 27.01.2017, то есть в пределах срока исковой давности.

Вместе с тем судами при рассмотрении заявления не учтено следующее.

В соответствии с пунктом 1 статьи 200 ГК РФ, разъяснениями в пункте 3 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29.09.2015 N 43 течение срока исковой давности по требованиям юридического лица начинается со дня, когда лицо, обладающее правом самостоятельно или совместно с иными лицами действовать от имени юридического лица, узнало или должно было узнать о нарушении права юридического лица и о том, кто является надлежащим ответчиком.

В соответствии с частью 5 статьи 4 АПК РФ гражданско-правовые споры о взыскании денежных средств по требованиям, возникшим из договоров, других сделок, вследствие неосновательного обогащения, могут быть переданы на разрешение арбитражного суда после принятия сторонами мер по досудебному урегулированию по истечении тридцати календарных дней со дня направления претензии (требования), если иные срок и (или) порядок не установлены законом или договором.

В рассматриваемом случае срок для рассмотрения претензии сторонами установлен в пункте 13.3 контракта иной, и составляет пять дней с момента получения претензии.

Согласно пункту 3 статьи 202 ГК РФ (в редакции Федерального закона от 07.05.2013 N 100-ФЗ "О внесении изменений в подразделы 4 и 5 раздела I части первой и статью 1153 части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации", (далее - Закон N 100-ФЗ) если стороны прибегли к предусмотренной законом процедуре разрешения спора во внесудебном порядке (процедура медиации, посредничество, административная процедура и т.п.), течение срока исковой давности приостанавливается на срок, установленный законом для проведения такой процедуры, а при отсутствии такого срока - на шесть месяцев со дня начала соответствующей процедуры.

Учитывая, что в соответствии с переходными положениями (пункт 9 статьи 3 Закона N 100-ФЗ) новые сроки исковой давности и правила их исчисления применяются к требованиям, сроки предъявления которых были предусмотрены ранее действовавшим законодательством и не истекли до 01.09.2013, пункт 3 статьи 202 ГК РФ (в редакции Закона N 100-ФЗ) подлежит применению в рассматриваемом деле.

В пункте 16 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29.09.2015 N 43 разъяснено, что соблюдение обязательного претензионного порядка отнесено к основаниям приостановления течения срока исковой давности.

Пункт 3 статьи 202 ГК РФ и пункт 16 постановления N 43 истолкованы в определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 06.06.2016 по делу N 301-ЭС16-537, которая заключила, что по смыслу пункта 3 статьи 202 ГК РФ соблюдение сторонами предусмотренного законом претензионного порядка в срок исковой давности не засчитывается, фактически продлевая его на этот период времени.

Из системного толкования пункта 3 статьи 202 ГК РФ и части 5 статьи 4 АПК РФ следует правило, в соответствии с которым течение срока исковой давности приостанавливается на срок фактического соблюдения претензионного порядка (с момента направления претензии до момента получения отказа в ее удовлетворении), непоступление ответа на претензию в течение 30 дней либо срока, установленного договором, приравнивается к отказу в удовлетворении претензии, поступившему на 30 день, либо в последний день срока, установленного договором. Таким образом, если ответ на претензию не поступил в течение 30 дней или срока, установленного договором, или поступил за их пределами, течение срока исковой давности приостанавливается на 30 дней либо на срок, установленный договором для ответа на претензию.

Правило пункта 4 статьи 202 ГК РФ о продлении срока исковой давности до шести месяцев касается тех обстоятельств, которые поименованы в пункте 1 статьи 202 ГК РФ и характеризуются неопределенностью момента их прекращения.

Данный правовой подход соответствует правовой позиции, изложенной в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 16.10.2018 N 305-ЭС18-8026.

Таким образом, срок для принятия мер по досудебному урегулированию спора приостанавливает течение срока исковой давности на 30 дней либо на срок, установленный договором для ответа на претензию. Срок фактического соблюдения претензионного порядка, в данном случае установленный контрактом, не засчитывается в срок исковой давности по делу, что не было учтено судами при принятии обжалуемых судебных актов.

АО "Медторгвервис" в ходе рассмотрения дела приводились доводы относительно несогласия с применением тридцатидневного срока на рассмотрения претензии и необходимости применения срока для рассмотрения претензии, установленного контрактом, однако не получили оценки судов.

В пункте 25 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29.09.2015 N 43 разъяснено, что срок исковой давности по требованию о взыскании неустойки (статья 330 ГК РФ) исчисляется отдельно по каждому просроченному платежу, определяемому применительно к каждому дню просрочки.

Суды установили, что правоотношения сторон являются длящимися и у АО "Медторгвервис" возникло обязательство по уплате неустойки за каждый день просрочки с момента нарушения обязательства до расторжения контракта.

Следовательно, при рассмотрении заявления о пропуске срока исковой давности при взыскании неустойки необходимо учитывать трехлетний период, предшествующий дате обращению в суд (27.01.2017) и неустойка может быть взыскана в данных пределах.

Кроме того, главным требованием по отношению к требованию дополнительному о взыскании неустойки, является требование к подрядчику о выполнении работ в установленный договором срок. По обязательствам с определенным сроком исполнения течение срока исковой давности начинается по окончании срока исполнения.

Согласно пункту 1 статьи 207 ГК РФ с истечением срока исковой давности по главному требованию считается истекшим срок исковой давности и по дополнительным требованиям (проценты, неустойка, залог, поручительство, требование о возмещении неполученных доходов при истечении срока исковой давности по требованию о возвращении неосновательного обогащения и т.п.), в том числе возникшим после начала течения срока исковой давности по главному требованию (пункт 26 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29.09.2015 N 43).

Судами двух инстанций не произведена оценка доказательств относительно течения срока исковой давности по главному требованию, исходя из условий контракта и имеющихся в материалах дела доказательств по его исполнению, а также возможного приостановления, прерывания срока исковой давности, что могло повлиять на выводы о применении срока исковой давности по дополнительному требованию.

При таких обстоятельствах суд округа считает, что судами первой инстанции и апелляционной инстанций при исчислении срока исковой давности не учтены все необходимые обстоятельства фактического соблюдения претензионного порядка, в связи с чем сделанные выводы при рассмотрении заявления об истечении срока исковой давности нельзя признать обоснованными.

Допущенные судами нарушения связаны с установлением фактических обстоятельств дела, а также с возможным определением размера подлежащих взысканию сумм, что может быть устранено только при новом рассмотрении дела (пункт 3 части 1 статьи 287 АПК РФ).

Суд кассационной инстанции на основании статьи 286 АПК РФ лишен возможности устанавливать факты и оценивать доказательства по делу и разрешить спор по существу в суде кассационной инстанции не представляется возможным, обжалуемые судебные акты подлежат отмене на основании части 1 статьи 288 АПК РФ, дело - направлению на новое рассмотрение в арбитражный суд первой инстанции по встречному иску, в части зачета по первоначальному и встречному искам, а также распределения судебных расходов.

При новом рассмотрении дела суду первой инстанции следует учесть изложенное, установить по результатам исследования и оценки доказательств необходимые обстоятельства при рассмотрении заявления о пропуске срока исковой давности по встреченному иску, после чего принять законное и обоснованное решение.

Вопрос о распределении расходов по кассационной жалобе в порядке статьи 110 АПК РФ разрешить суду первой инстанции по окончании рассмотрения спора в судебном акте.

Руководствуясь статьями 286-290 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 13.03.2018, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 19.12.2018 по делу N А37-1952/2016 Арбитражного суда Магаданской области отменить в части удовлетворения встречного иска, проведения зачета по первоначальному и встречному искам, а также распределения судебных расходов.

Дело в отмененной части направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Магаданской области.

В остальной части решение от 13.03.2018, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 19.12.2018 по делу N А37-1952/2016 Арбитражного суда Магаданской области оставить без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

Н.Ю. Мельникова

Судьи

Г.А. Камалиева Я.В. Кондратьева