Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 23 мая 2019 г. N Ф03-733/19 по делу N А04-4969/2018

г. Хабаровск

23 мая 2019 г.

А04-4969/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 22 мая 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 23 мая 2019 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

Председательствующего судьи: Луговой И.М.

Судей: Лесненко С.Ю., Ширяева И.В.

при участии:

от заявителя: ООО "Техсервис-Хабаровск" - Исхакова Е.З., представитель по доверенности от 16.01.2019 N 14ТС;

от УФАС по Амурской области - Левченко И.И., представитель по доверенности от 09.01.2019 N 8;

от АО "ДРСК" - Конищева Т.В., представитель по доверенности от 01.01.2019 N 10;

от АО "Уральская марка" - представитель не явился;

рассмотрев в проведенном с использованием систем видеоконференц-связи судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Техсервис-Хабаровск"

на решение от 30.08.2018, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 05.12.2018

по делу N А04-4969/2018 Арбитражного суда Амурской области

дело рассматривали: в суде первой инстанции судья Белоусова Ю.К., в апелляционном суде судьи: Вертопрахова Е.В., Харьковская Е.Г., Тищенко А.П.

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Техсервис-Хабаровск" (ОГРН 1172724000305, ИНН 2724218319, место нахождения: 680032, Хабаровский край, г. Хабаровск, пер. Камышовый, д. 15)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Амурской области (ОГРН 1022800528233, ИНН 2801031325, место нахождения: 675000, Амурская область, г. Благовещенск, ул. Амурская, д. 150)

третьи лица: Акционерное общество "Дальневосточная распределительная сетевая компания", Акционерное общество "Уральская марка"

о признании незаконным решения

общество с ограниченной ответственностью "Техсервис-Хабаровск" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Амурской области с заявлением к УФАС России по Амурской области (далее - антимонопольный орган, управление) о признании незаконным решения по делу N Т-09/2018 от 28.02.2018.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора, привлечены: Акционерное общество "Дальневосточная распределительная сетевая компания" (далее - заказчик), Акционерное общество "Уральская марка".

Решением суда от 30.08.218, оставленным без изменений постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 05.12.2018 в удовлетворении требований отказано.

Не согласившись с судебными актами, общество обратилось в Арбитражный суд Дальневосточного округа с кассационной жалобой, в которой, ссылаясь на несоответствие выводов судов обстоятельствам дела и неверное применение норм процессуального и материального права, предлагает решение суда первой инстанции и постановление апелляционного суда отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Общество в жалобе и его представитель в судебном заседании суда округа, ссылаясь на положения Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон N 223-ФЗ, Закон о закупках), Постановление Правительства Российской Федерации от 16.09.2016 N 925 "О приоритете товаров российского происхождения, работ, услуг, выполняемых, оказываемых российскими лицами, по отношению к товарам, происходящим из иностранного государства, работам, услугам, выполняемым, оказываемым иностранными лицами" (далее - Постановление N 925), настаивают, что суды необоснованно поддержали позицию заказчика и антимонопольного органа при вынесении оспариваемого решения, неоправданно признав законным создание приоритета в отношении товара победителя закупки, так как не приняли во внимание обязательность учета при проведении закупочных процедур норм международных договоров, на что прямо указывают Закон N223-ФЗ и Постановление N925. В связи с чем, считают решение управления незаконным, нарушающим права и экономические интересы общества.

УФАС России по Амурской области в отзыве и его представитель в судебном заседании суда округа, проведенном в порядке статьи 153.1 АПК РФ посредством организации видеоконференц-связи с Арбитражным судом Амурской области, предлагали судебные акты оставить без изменений. Считают, что пункт 8 Постановления N 925 содержит лишь оговорку о возможном приоритете товаров, механизм реализации которого не разработан, поэтому приоритет должен предоставляться исключительно и всегда российским товарам и производителям; полагают, что комиссия заказчика правильно рассмотрела заявки участников, учитывая своё положение о закупке, правильно применив Постановление N 925.

АО "ДРСК" в отзыве и его представитель в судебном заседании суда кассационной инстанции доводы жалобы сочли несостоятельными, настаивая на проведении закупки с соблюдением норм Закона N 223-ФЗ, положений Постановления N 925, закупочной документации, которые, по мнению представителя, подтверждают вывод о том, что при прочих равных условиях победителем всегда будет признан тот, кто предложит товар российского производителя. Вместе с этим сообщили, что контракт исполнен, проведение новой закупки невозможно.

АО "Уральская марка", извещенное в установленном порядке о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы, отзыв не представило, явку представителя не обеспечило, что в силу части 3 статьи 284 АПК РФ не препятствует рассмотрению дела в его отсутствие.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, проверив правильность применения судами норм материального и процессуального права, суд кассационной инстанции полагает судебные акты подлежащими отмене в связи с несоответствием выводов судов, установленным по делу обстоятельствам и подлежащим применению к спорной ситуации нормам права.

Как следует из материалов дела, государственным заказчиком - АО "ДРСК" на электронной площадке АО "ЕЭТП" www.roseltorg.ru и официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок www.zakupki.gov.ru опубликовано извещение N 31705906030 о размещении закупки в форме открытого запроса цен на поставку товара - "Экскаватор-погрузчик" и документация о закупке продукции для нужд АО "ДРСК", утвержденная председателем закупочной комиссии 19.12.2017.

Из материалов дела усматривается, что в Положение о закупке продукции для нужд АО "ДРСК", утвержденное решением Совета директоров протоколом от 29.12.2016, приказом от 26.01.2017 N 21 в закупочную документацию внесены изменения о том, что заказчик вправе применять преференции (приоритеты) только в случае, если об их наличии и способе применения было прямо объявлено в документации о закупке. Раздел 5 "Планирование. Условия выбора способов закупок. Дополнительные элементы закупочной процедуры" дополнены подразделом 5.15 о правилах применения Постановления N 925.

Сведений о размещении данных изменений в составе закупочной документации спорной закупки на официальных сайтах в сети Интернет, решение управления и материалы арбитражного дела не содержат.

Согласно извещению начальная (максимальная) цена договора - 4 661 016,95 руб. Дата и время вскрытия конвертов - 15.01.2018 в 14-00, дата и время рассмотрения заявок и подведения итогов - 06.02.2018 в 17:00.

Согласно протоколу заседания закупочной комиссии по вскрытию поступивших конвертов от 15.01.2018 на участие в торгах подано три заявки.

В соответствии с протоколом по выбору победителя по открытому запросу цен от 06.02.2018 от участников закупки поступили следующие ценовые предложения на предлагаемый товар: АО "Уральская марка" - 4 406 779,66 руб. без учета НДС, производитель Россия; ООО "Спецтехника" - 4 372 607,63 руб. без учета НДС, производитель Индия; ООО "Техсервис-Хабаровск" - 4 330 000 руб. без учета НДС, производитель Индия.

Из этого же протокола от 06.02.2018 усматривается, что закупочная комиссия определила победителем АО "Уральская марка", применив Постановление N 925 путем предоставления при итоговой ранжировке заявок приоритета товару российского происхождения исключив из заявленной этим участником начальной цены 15%.

Считая, что закупочная комиссия не учла положения Закона N 223-ФЗ, нарушила процедуру определения победителя, создав преимущественные условия для участника закупки, и допустив ограничение конкуренции, ООО "Техсервис-Хабаровск" 16.02.2018 обратилось в антимонопольный орган с соответствующей жалобой, по результатам рассмотрения которой в порядке статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ Закон о защите конкуренции), управлением принято решение от 01.03.2018 о признании её необоснованной.

Не согласившись с решением управления, общество обратилось с заявлением в порядке статьи 198 АПК РФ в арбитражный суд, который доводы общества отклонил, в удовлетворении требований отказал, заключив о законном отклонении заявок участников закупки, предложивших товар не российского производителя.

Выводы суда первой инстанции поддержаны апелляционным судом.

Суд округа считает выводы судов ошибочными, не соответствующими обстоятельствам дела и подлежащим применению к спорной ситуации нормам права.

В соответствии с частью 1 статьи 2 Закона N 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Согласно части 2 данной статьи положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Положение о закупке, изменения, вносимые в указанное положение, подлежат обязательному размещению в единой информационной системе не позднее чем в течение пятнадцати дней со дня утверждения (часть 1 статьи 4 Закона N 223-ФЗ).

В силу части 1 статья 3 закона N 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики должны руководствоваться следующими принципами: информационная открытость закупки; равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки; целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика.

При этом не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке.

Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора (часть 6 статьи 3 Закона).

Пунктом 1 части 8 статьи 3 Закона о закупках предусмотрено, что Правительство Российской Федерации вправе установить приоритет товаров российского происхождения, работ, услуг, выполняемых, оказываемых российскими лицами, по отношению к товарам, происходящим из иностранного государства, работам, услугам, выполняемым, оказываемым иностранными лицами.

В развитие пункта 1 части 8 статьи 3 Закона N 223-ФЗ Постановлением N 925 установлен приоритет товаров российского происхождения, работ, услуг, выполняемых, оказываемых российскими лицами, при осуществлении закупок товаров, работ, услуг путем проведения конкурса, аукциона и иных способов закупки, за исключением закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), по отношению к товарам, происходящим из иностранного государства, работам, услугам, выполняемым, оказываемым иностранными лицами.

В пункте 2 Постановления N 925 указано, что при осуществлении закупок товаров, работ, услуг путем проведения конкурса или иным способом, при котором победитель закупки определяется на основе критериев оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, указанных в документации о закупке, или победителем в котором признается лицо, предложившее наиболее низкую цену договора, оценка и сопоставление заявок на участие в закупке, которые содержат предложения о поставке товаров российского происхождения, выполнении работ, оказании услуг российскими лицами, по стоимостным критериям оценки производятся по предложенной в указанных заявках цене договора, сниженной на 15 процентов, при этом договор заключается по цене договора, предложенной участником в заявке на участие в закупке.

Вместе с этим пунктом 8 Постановления N 925 определено, что приоритет товарам российского происхождения, работам, услугам, выполняемым, оказываемым российскими лицами устанавливается с учетом положений Соглашения по применению статьи VII Генерального соглашения по тарифам и торговле 1994 года, заключенного в г. Марракеше 15.04.1994 (далее - ГАТТ 1994) и Договора о Евразийском экономическом союзе, подписанного в г. Астане 29.05.2014 (далее - договор о ЕАЭС), а именно:

- товарам происхождения из стран, присоединившихся к договору о ЕАЭС, работам, услугам, выполняемым, оказываемым лицами из стран, присоединившихся к договору о ЕАЭС, предоставляется приоритет аналогично товарам российского происхождения, работам, услугам, выполняемым, оказываемым российскими лицами;

- товарам происхождения из стран, присоединившихся к ГАТТ 1994, работам, услугам, выполняемым, оказываемым лицами из стран, присоединившихся к ГАТТ 1994, предоставляется приоритет аналогично товарам российского происхождения, работам, услугам, выполняемым, оказываемым российскими лицами, за исключением случаев, которые, в том числе, относятся к общим исключениям (статья 20 ГАТТ 1994), исключениям по соображениям безопасности (статья 21 ГАТТ 1994).

В состав ГАТТ 1994 входит Генеральное соглашение по тарифам и торговле (ГАТТ 1947), заключенное 30.10.1947 (далее - ГАТТ 1947).

В частности пунктом 1 статьи I части I ГАТТ 1947 установлено, что любое преимущество, благоприятствование, привилегия или иммунитет товарам иностранного происхождения, устанавливается не только в отношении таможенных пошлин и сборов всякого рода, налагаемых на ввоз и вывоз, или в связи с ними, или налагаемых на международный перевод платежей за импорт или экспорт, и в отношении метода взимания таких пошлин и сборов, и в отношении всех правил и формальностей в связи с ввозом и вывозом товаров, но также любое преимущество, благоприятствование, привилегия или иммунитет товарам иностранного происхождения, устанавливается в отношении всех вопросов, указанных в пунктах 2 и 4 статьи III части II ГАТТ 1947.

Согласно пункту 4 статьи III части II ГАТТ 1947, товарам с территории любой договаривающейся стороны, ввозимым на территорию другой договаривающейся стороны, предоставляется режим не менее благоприятный, чем тот, который предоставлен аналогичным товарам отечественного происхождения в отношении всех законов, правил и требований, затрагивающих их внутреннюю продажу, предложение к продаже, покупку, транспортировку, распределение или использование.

Учитывая, что закупки товаров, работ и услуг юридическими лицами, подпадающими под действие Закона N 223-ФЗ, осуществляются, в том числе в указанных целях, к отношениям, которые являются предметом регулирования Закона N 223-ФЗ, положения Соглашений Всемирной торговой организации (ВТО) применяются в полной мере.

Принимая во внимание, что предметом спорной закупки являлось право заключения договора на поставку товаров для нужд АО "ДРСК", и то, что ГАТТ 1994 прямо предусмотрено предоставление одинаково благоприятного режима товарам государств-участников ВТО, а участниками запроса предложений был предложен товар, странами происхождения которого являются Российская Федерация и государство - участник ГАТТ 1947 (в составе ГАТТ 1994) - Индия, то закупочной комиссией приоритет согласно Постановлению N 925 никому из участников не должен был быть предоставлен.

Вместе с тем, согласно протоколу рассмотрения и оценки заявок от 06.02.2018, единственным основанием, из-за которого ООО "Техсервис-Хабаровск" не стало победителем закупки, явилось представление приоритета товару российского происхождения, что не соответствует положениям Постановления N 925, нарушает принцы организации и проведения закупки, установленные Законом N 223-ФЗ.

Таким образом, доводы общества, в частности о необоснованном предоставлении преимущества в виду не соблюдения правил приоритета товарам российского производства, заявленные в том числе при рассмотрении дела в арбитражных судах, необоснованно оставлены без внимания, не получили надлежащей правовой оценки.

В этой связи судебные акты, принятые при неверном применении норм материального права по отношению к установленным по делу обстоятельствам, следует отменить, решение антимонопольного органа, признавшего жалобу общества необоснованной в нарушение действующего законодательства и повлекшее нарушение экономических прав участника закупки, предложившего наилучшую цену при всех прочих равных условиях, следует признать недействительным как несоответствующее Закону N 223-ФЗ и Постановлению N 925.

Возражения АО "ДРСК" о невозможности удовлетворения кассационной жалобы, так как контракт уже исполнен, отклоняются окружным судом как не имеющие правового значения для признания ненормативного акта уполномоченного органа по правилам главы 24 АПК РФ незаконным.

Судебные расходы ООО "Техсервис-Хабаровск", понесенные при рассмотрении дела в первой, апелляционной и кассационной инстанции, подлежат возмещению антимонопольным органом.

Руководствуясь статьями 110, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Техсервис-Хабаровск" удовлетворить.

Решение от 30.08.2018, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 05.12.2018 по делу N А04-4969/2018 Арбитражного суда Амурской области отменить.

Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Амурской области по делу N Т-09/2018 от 28.02.2018 (в полном объеме изготовлено 01.03.2018) признать недействительным.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Амурской области в пользу общества с ограниченной ответственностью "Техсервис-Хабаровск" судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение заявления в суде первой инстанции размере 3 000 руб., за рассмотрение апелляционной и кассационной жалоб в размере 3 000 руб.

Арбитражному суду Амурской области выдать исполнительный лист.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

И.М. Луговая

Судьи

С.Ю. Лесненко И.В. Ширяев