Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 6 августа 2019 г. N Ф03-3090/19 по делу N А73-16916/2018

г. Хабаровск

06 августа 2019 г.

А73-16916/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 31 июля 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 06 августа 2019 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе

председательствующего судьи Н.Ю. Мельниковой

судей: Я.В. Кондратьевой, В.А. Гребенщиковой

при участии:

от истца: представителя А.И. Фомина по доверенности от 01.02.2019;

от ответчика: представителя Д.А. Никулина по доверенности от 18.03.2019;

от третьего лица: не явились,

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу краевого государственного казенного учреждения "Хабаровское управление автомобильных дорог"

на решение от 22.02.2019, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 22.05.2019

по делу N А73-16916/2018 Арбитражного суда Хабаровского края

дело рассматривали: в суде первой инстанции судья Д.Л. Малашкин, в суде апелляционной инстанции судьи: М.О. Волкова, В.Г. Дроздова, И.В. Иноземцев

по иску открытого акционерного общества "Передвижная механизированная колонна N 83" (ОГРН 1022700758486, ИНН 2712000131, адрес (место нахождения): 681060, Хабаровский край, Комсомольский район, с. Хурба, ул. Гайдара, 17)

к краевому государственному казенному учреждению "Хабаровское управление автомобильных дорог" (ОГРН 1032700295451, ИНН 2721086505, адрес (место нахождения): 680011, Хабаровский край, г. Хабаровск, ул. Некрасова, 51, литер А)

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью проектно-изыскательский институт транспортного строительства "ЖелДорИзыскания" (ОГРН 1033600110488, ИНН 3666106809, место нахождения: 394036, Воронежская область, г. Воронеж, ул. Чайковского, 4, кв. 59)

о взыскании 63 913 760 руб.

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Передвижная механизированная колонна N 83" (ОАО "ПМК N 83") обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с иском, с учетом принятых судом изменений в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), к краевому государственному казенному учреждению "Хабаровское управление автомобильных дорог" (КГКУ "Хабуправтодор") о взыскании долга в сумме 63 913 760 руб.

Определением суда от 26.11.2018 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью проектно-изыскательский институт транспортного строительства "ЖелДорИзыскания" (ООО ПИИТС "ЖелДорИзыскания").

Решением Арбитражного суда Хабаровского края от 22.02.2019, оставленным без изменения постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 22.05.2019, иск удовлетворен частично, в пользу ОАО "ПМК N 83" взыскан основной долг в размере 38 492 057,70 руб. и судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 120 450 руб., всего 38 612 507,70 руб.

КГКУ "Хабуправтодор" обратилось в Арбитражный суд Дальневосточного округа с кассационной жалобой, в которой просило обжалуемые судебные акты отменить, в удовлетворении требований истцу отказать.

В обоснование жалобы заявитель указал, что принятое судом решение об оплате дополнительных работ в пределах 10 % от цены контракта не соответствует положениям статьи 95 Федерального закона N 44-ФЗ. До заключения контракта подрядчику было известно место нахождения объекта реконструкции, поэтому он как профессиональный участник рынка мог соотнести себестоимость материалов с учетом их доставки к месту реконструкции со стоимостью материалов, определенной в локальном сметном расчете в аукционной документации и являющейся максимальной ценой контракта. Подрядчик, подписав контракт и сводный сметный расчет, выразил согласие со всеми закрепленными в нем условиями, в том числе о сметной стоимости материалов с учетом расстояния транспортировки в 30 км, исходя из собственных убеждений принял решение о заключении контракта на условиях, опубликованных в извещении.

Письмо о рассмотрении и утверждении сметной стоимости на дополнительные работы направлено подрядчиком 14.08.2018, когда работы по реконструкции фактически завершены (выполнено 84 %). Согласие на увеличение стоимости материалов на стоимость фактических затрат на транспортировку заказчик не давал, дополнительное соглашения сторонами не подписано, акт на приемку данных работ заказчику не направлен и им не подписан, в проектно-сметную документацию изменений не внесено. В подтверждение своей позиции КГКУ "Хабуправтодор" ссылается на положения Письма Министерства экономического развития РФ и Федеральной антимонопольной службы от 18.09.2009 N ИА/27690 о разъяснении отдельных положений Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 44-ФЗ). Поведение заказчика не может служить основанием для изменения условий контракта. ОАО "ПМК N 83" правом на отказ от исполнения контракта не воспользовалось, работы не приостанавливало, своевременно об изменении существенных условий контракта в суд не обращалось, понимало, что выполняет работы в отсутствие обязательства.

По мнению заявителя, специфика технологического процесса по возведению монолитного моста в настоящем деле не имеет значения, поскольку обстоятельства транспортировки груза на значительное расстояние были заранее известны подрядчику, не обнаружены в процессе укладки бетона, так как до укладки бетона необходимо привести на строительную площадку опалубку, щебень, песок и арматуру.

ОАО "ПМК N 83" в отзыве на кассационную жалобу выразило несогласие с изложенными в ней доводами, указало, что КГКУ "Хабуправтодор" в обоснование своей позиции не ссылается на конкретный документа, в котором указано, что расчеты стоимости перевозки строительных материалов произведены, исходя из расстояния 30 км. Взыскание арбитражным судом стоимости дополнительного объема работ в размере 10 % от цены контракта соответствует положениям статьи 95 Федерального закона N 44-ФЗ. Ссылается на невозможность приостановления выполнения спорных работ, так как нарушилась бы непрерывность процесса, связанного с заливкой бетона, изготовленные бетонные промежуточные опоры пришлось бы разрушить и строить заново. Просит в удовлетворении кассационной жалобы отказать.

В судебном заседании представители сторон поддержали свои доводы и возражения, дав по ним объяснения.

Проверив законность обжалуемых судебных актов, изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы, отзыва на нее, Арбитражный суд Дальневосточного округа оснований для их отмены не установил.

Как установлено судами и следует из материалов дела, по результатам размещения заказа путем проведения электронного аукциона (закупка N 0122200002516005760) 29.08.2016 между КГКУ "Хабаровскуправтодор" (заказчик) и ОАО "ПМК-83" (подрядчик) заключен контракт N 426 (контракт), по условиям которого подрядчик обязался выполнить работы по реконструкции объекта капитального строительства "Автомобильная дорога Селихино - Николаевск-на-Амуре на участке мостового перехода через р. Кенжа" в соответствии с Технической частью (Приложение 1), являющейся неотъемлемой частью настоящего контракта, в сроки, установленные в контракте. Заказчик со своей стороны обязался принять выполненные работы и оплатить их в порядке и на условиях, предусмотренных контрактом.

К контракту заключены дополнительные соглашения: N от 20.10.2016, N 2 от 08.11.2016, N 3 от 05.12.2016, N 4 от 27.12.2016, N 5 от 26.05.2017, N 6 от 29.09.2017 и N 7 от 03.11.2017.

Цена контракта составляет 415 314 777 руб., включает в себя стоимость выполнения работ, все затраты и издержки, в том числе затраты на транспортировку рабочих, стоимость используемых материалов, оборудования, их доставку и разгрузку, а также налоги, сборы и другие обязательные платежи, взимаемые с подрядчика в связи с исполнением контракта (пункты 2.1, 2.4 контракта).

Согласно пункту 2.5 контракта цена является твердой, определяется на весь срок исполнения контракта и не может изменяться в ходе его исполнения, за исключением следующих случаев: цена контракта может быть снижена по соглашению сторон без изменения предусмотренных контрактом объема работ, качества работ и используемых при выполнении работ товаров и иных условий контракта (подпункт 2.5.1). Контрактом предусмотрено право заказчика по согласованию с подрядчиком в ходе исполнения контракта изменить не более чем на десять процентов объем предусмотренных контрактом работ при изменении потребности в таких работах.

При выполнении дополнительного объема работ заказчик по согласованию с подрядчиком вправе изменить первоначальную цену контракта пропорционально дополнительному объему таких работ, исходя из установленной в контракте цены единицы работы, но не более чем на десять процентов цены контракта, а при внесении соответствующих изменений в контракт в связи с сокращением потребности в соответствующем объеме работ стороны обязаны уменьшить цену контракта указанным образом (пункт 2.5.2 контракта).

Дополнительным соглашением N 6 от 29.09.2017 в пункт 2.1 контракта внесены изменения, цена контракта составила 418 354 197 руб.

Срок выполнения (завершения) работ установлен в пункте 5.1 контракта (в редакции дополнительного соглашения N 6 от 29.09.2017): с момента заключения контракта по 01.10.2018.

Работы по контракту ОАО "ПМК-83" выполнило в полном объеме. Результат работы принят заказчиком, что подтверждается представленными в материалы дела актами о приемке выполненных работ формы КС-2 и справками о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3, оплачен в размере цены контракта.

В ходе выполнения работ возникала необходимость несения дополнительных затрат, не включенных в цену контракта, без которых невозможно было выполнить работы, предусмотренные контрактом, а именно затрат на доставку материальных ресурсов на объект строительства. Дополнительные затраты произведены за счет средств подрядчика, заказчиком не оплачены.

Из письма разработчика проектно-сметной документации ООО ПИИТС "ЖелДорИзыскания" от 07.12.2016 N 16-01-998 следует, что в смету строительства заказчиком включены транспортные расходы по доставке строительных материалов и конструкций на расстояние до 30 км включительно. Однако в Ульчском муниципальном районе Хабаровского края в пределах 30 километров от объекта строительства организации-поставщики строительных материалов отсутствуют, а в г. Комсомольске-на-Амуре (где истец закупал основную часть материалов) отсутствуют организации, поставляющие строительные материалы и конструкции в полном ассортименте, предусмотренном контрактом.

Фактически доставка блоков ФБС (в количестве 2 726 т), песка (в количестве 3 764,4 т), щебня (в количестве 5 991,5 т) на объект строительства производилась истцом собственным автотранспортом по маршруту г. Комсомольск-на-Амуре - с. Богородское - с. Хурба. Расстояние перевозки от г. Комсомольск-на-Амуре до с. Богородское составляет 523 км, что на 493 км превышает расстояние, учтенное в смете к контракту.

Доставка цемента (в МКР весом 1,5 т) на объект строительства в количестве 1 620 т производилась истцом собственным автотранспортом по маршруту г. Теплоозерск (ЕАО) - с. Богородское - с. Хурба. Расстояние перевозки от г. Теплоозерска (ЕАО) до с. Богородское составляет 1 128 км, что на 1 098 км превышает расстояние, учтенное в смете к контракту.

Доставка шпунта Ларсен в количестве 269,198 т производилась истцом собственным автотранспортом по маршруту п. Ванино - с. Богородское - с. Хурба. Расстояние перевозки от п. Ванино до с. Богородское составляет 875 км, что на 845 км превышает расстояние, учтенное в смете к контракту.

Часть материалов (песок, щебень, арматура) и оборудования (пролеты НЖМ) доставлялись баржей по реке Амур из г. Комсомольска-наАмуре до с. Богородское.

По расчету истца фактические затраты на доставку материалов и оборудования к месту выполнения работ, за вычетом учтенных в смете транспортных расходов на расстояние 30 км, составили 71 895 471,05 руб.

ОАО "ПМК" письмами исх. N 239/1 от 15.09.2016, исх. N 272/2 от 31.10.2016 уведомило заказчика о выявлении дополнительного объема работ (доставка материалов и конструкций до места выполнения работ), влекущих дополнительные затраты и превышение сметной стоимости строительства на сумму около 60 000 000 руб., просило в трехдневный срок дать ответ, отсутствие ответа в указанный срок будет расценено как согласие заказчика на выполнение данного вида дополнительных работ. Обращения подрядчика заказчик оставил без ответа.

Согласно пояснениям истца, данным в ходе рассмотрения дела, КГКУ "Хабуправтодор" в устном порядке указало подрядчику на необходимость продолжения работ и на возможность в дальнейшем в судебном порядке взыскать стоимость дополнительных работ.

ОАО "ПМК N 83", подрядчик, продолжил выполнение работ, по завершении которых составил сметные расчеты стоимости дополнительных объемов работ по доставке материалов и конструкций на объект строительства на общую сумму 42 514 871 руб., письмом от 30.07.2018 исх. N 132 направило их на рассмотрение заказчику. Письмом от 30.07.2018 исх. N 133 направило в адрес заказчика акт выполненных работ формы КС-2 и справку о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 на дополнительные объемы работ (неучтенные проектом) и просило рассмотреть возможность их оплаты.

КГКУ "Хабаровскуправтодор" в письме от 24.08.2018 исх. N 5235-9 указало на отсутствие возможности оформить дополнительное соглашение об изменении цены контракта, ссылаясь на положения Федерального закона N 44- и аукционную документацию, не предусматривающие изменения существенных условий контракта.

ОАО "ПМК N 83" для проведения негосударственной экспертизы сметной документации на дополнительные работы (транспортные затраты) обратилось в ООО "Строительная Экспертиза ДВ". По результатам экспертизы сметной документации ООО "Строительная Экспертиза ДВ" выдано положительное заключение экспертизы N 207-18-27-ХЭ от 04.10.2018, согласно выводам которого, откорректированная сметная стоимость в текущих ценах на 3 квартал 2018 года составляет 63 913 760 руб., в том числе НДС - 9 749 560 руб. Сметная стоимость строительства определена достоверно.

На основании положительного заключения экспертизы N 207-18-27-Х-Э от 04.10.2018, выданного ООО "Строительная Экспертиза ДВ", ОАО "ПМК N 83" составило локальные сметные расчеты и сводный сметный расчет стоимости транспортных затрат по доставке материалов и конструкций на объект строительства на общую сумму 63 913 760 руб.

В ходе проведения экспертизы сметной документации ОАО "ПМК N 83" с учетом замечаний и предложений экспертной организации произведена корректировка сметной документации.

ОАО "ПМК N 83" 14.08.2018 направило в адрес заказчика претензию с просьбой оплатить дополнительно понесенные затраты, связаннее с доставкой строительных материалов, с приложением расчета. Оставление претензии без удовлетворения послужило основанием для обращения ОАО "ПМК N 83" в арбитражный суд с иском.

При рассмотрении спора суды, квалифицировав правоотношения сторон, верно руководствовались нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) о договоре подряда, Федерального закона N 44-ФЗ, общими нормами об исполнении обязательств.

В силу статьи 763 ГК РФ подрядные строительные работы (статья 740 ГК РФ), проектные и изыскательские работы (статья 758 ГК РФ), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд. По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете (пункт 1 статьи 743 ГК РФ).

Согласно пункту 2 статьи 721 ГК РФ, если законом, иными правовыми актами или в установленном ими порядке предусмотрены обязательные требования к работе, выполняемой по договору подряда, подрядчик, действующий в качестве предпринимателя, обязан выполнять работу, соблюдая эти обязательные требования.

В соответствии со статьями 711, 746 ГК РФ, разъяснениями пункта 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику по акту.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами (статья 753 ГК РФ).

В ходе рассмотрения дела судами установлено, что согласно актам приемки выполненных работ формы КС-2, справкам о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 подрядчик выполнил предусмотренные контрактом работы, которые приняты заказчиком и оплачены в размере цены контракта. Спор возник у сторон относительно стоимости дополнительных затрат подрядчика по доставке строительных материалов на объект строительства. Контракт заключен по цене, не учитывающей в полной мере затраты на транспортировку строительных материалов на строящийся объект (не учтено фактическое расстояние перевозки). В сметную документацию к контракту включены затраты, связанные с перевозкой грузов на расстояние до 30 км.

В соответствии с частью 2 статьи 34 Федерального закона N 44-ФЗ цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, а в случаях, установленных Правительством Российской Федерации, указываются ориентировочное значение цены контракта либо формула цены и максимальное значение цены контракта, установленные заказчиком в документации о закупке. При заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных данной статьей и статьей 95 данного закона.

Согласно подпункту "б" пункта 1 части 1 статьи 95 Федерального закона N 44-ФЗ изменение существенных условий контракта при его исполнении допускается в случае, если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом количество товара, объем работы или услуги не более чем на десять процентов или уменьшаются предусмотренные контрактом количество поставляемого товара, объем выполняемой работы или оказываемой услуги не более чем на десять процентов. По соглашению сторон допускается изменение с учетом положений бюджетного законодательства Российской Федерации цены контракта пропорционально дополнительному количеству товара, дополнительному объему работы или услуги исходя из установленной в контракте цены единицы товара, работы или услуги, но не более чем на десять процентов цены контракта.

Пунктами 3, 4 статьи 743 ГК РФ предусмотрено, что подрядчик, обнаруживший в ходе строительства, не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ. Подрядчик, не выполнивший данной обязанности, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

В пункте 12 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, разъяснено, что по смыслу приведенных норм в случае, если заказчик согласовал действия по проведению дополнительных работ, необходимых для завершения технологического цикла и обеспечения годности и прочности их результата, последующий отказ в оплате дополнительных работ создавал бы возможности для извлечения им преимуществ из своего недобросовестного поведения, что противоречит пункту 4 статьи 1 ГК РФ.

Из приведенных норм права и разъяснений по их применению следует, что допускается возможность увеличения объема работ и изменения цены контракта путем изменения условий контракта соглашением сторон не более чем на десять процентов от цены контракта. При этом закон разграничивает самостоятельные подрядные работы, предполагающие заключение отдельного государственного (муниципального) контракта, и дополнительные работы, не имеющие самостоятельного характера, но необходимые для достижения согласованного сторонами результата.

Принимая во внимание, что в рассматриваемом случае доставка строительных материалов и оборудования включена в предмет контракта и необходима для выполнения работ, суды пришли к правильному выводу, что работы по транспортировке строительных материалов на объект строительства, предусмотренные контрактом, не могут расцениваться как дополнительные работы по смыслу положений статьи 743 ГК РФ, в связи с чем суд обоснованно не применили положения статьи 743 ГК РФ.

Критерием отнесения дополнительного объема работ к оплачиваемым либо неоплачиваемым является не их необходимость в целом для завершения работ по договору, поскольку такая необходимость в любом случае предполагается, а необходимость их немедленного выполнения в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства. Бремя доказывания того, что имелась необходимость немедленных действий в интересах заказчика, возложено на подрядчика.

Из содержания контракта следует, что цена контракта является твердой. В соответствии пунктом 2.5 контракта по соглашению сторон допускается изменение с учетом положений бюджетного законодательства Российской Федерации цены контракта пропорционально дополнительному объему работы исходя из установленной в контракте цены единицы работы, но не более чем на десять процентов цены контракта.

Таким образом, при заключении контракта предусмотрели возможность возмещения стоимости необходимых дополнительных работ в соответствии с законодательством Российской Федерации, что в полной мере согласуются с положениями статей 709, 743 ГК РФ, рассматриваемый случай подпадает под положения части 1 статьи 95 Федерального закона N 44-ФЗ.

Арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, исходя из представленных доказательств (часть 1 статьи 64, часть 1 статьи 168 АПК РФ).

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказывать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений (часть 1 статьи 65 АПК РФ).

Оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ в совокупности и во взаимосвязи, в том числе письма исх. N 239/1 от 15.09.2016 (получено заказчиком 15.09.2016 согласно входящему штампу), исх. N 272/2 от 31.10.2016 (получено заказчиком 31.10.2016 согласно входящему штампу) суды установили, что истцом выполнен дополнительный объем предусмотренных контрактом работ по транспортировке строительных материалов на объект, о необходимости его выполнения и о существенном превышении в связи с этим цены контракта, истец уведомлял ответчика. Ответчик о несогласии на превышение указанной в контракте цены работы не заявил, от исполнения контракта не отказался, своим поведением заказчик фактически одобрил выполнение подрядчиком дополнительного объема работ, от заключения дополнительного соглашения к контракту и увеличения цены работ заказчик уклонился.

При этом судами признана необоснованной ссылка заказчика на установление твердой цены контракта, поскольку в рассматриваемом случае денное обстоятельство не может влечь отказ в удовлетворении требований подрядчика об оплате фактически понесенных транспортных затрат, возникших вследствие допущенной в сметной документации ошибки. Судами отмечено, что оснований полагать, что работы могли быть выполнены без увеличения их стоимости, не имеется.

Апелляционный суд, повторно рассматривая дело, мотивированно отклонил и довод апелляционной жалобы о том, что подрядчик правом на отказ от исполнения контракта не воспользовался, работы не приостанавливал.

Также являлся предметом рассмотрения апелляционного суда и мотивированно отклонен со ссылкой на СП 70.13330.2012 "Свод правил. Несущие и ограждающие конструкции. Актуализированная редакция СНиП 3.03.01-87" довод жалобы о том, что специфика технологического процесса по возведению монолитного моста в настоящем деле не имеет значения, так как обстоятельства транспортировки груза на значительное расстояние были заранее известны подрядчику, не обнаружены в процессе укладки бетона.

Данный довод заявлен вновь в кассационной жалобе и отклоняется судом округа, поскольку по оценке апелляционного суда при обнаружении необходимости и неизбежности перерасхода предусмотренных сметой денежных средств, подрядчик не мог остановить уже начатые работы, что привело бы к непрерывности процесса и к значительным затратам заказчика, связанным с демонтажом выполненных объемов работ и строительством промежуточных опор заново.

По итогам произведенной оценки доказательств суды установили, что выполненный объем работ являлся объективно необходимым для достижения конечного результата, отвечал потребностям заказчика, претензий относительно объема и качества выполненных работ отсутствовали. КГКУ "Хабуправтодор" не оспорен факт того, что в смете к контракту транспортные расходы на перевозку строительных материалов определены без учета фактического расстояния до объекта строительства.

Принимая во внимание установленные судами обстоятельства, учитывая, что созданный подрядчиком результат по договору подряда используется в деятельности заказчика, у него имеется потребительская ценность, суд округа отклоняет ссылку заявителя жалобы об отсутствии согласия заказчика на увеличение стоимости материалов на стоимость фактических затрат на транспортировку, дополнительного соглашения, акта о приемке выполненных дополнительных работ, поскольку формальный отказ в иске со ссылкой на несоблюдение требований законодательства о контрактной системе недопустим.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 95 Федерального закона N 44-ФЗ, пунктом 2.5.2 контракта, поскольку заявленная истцом стоимость дополнительного объема работ по доставке строительных материалов на объект строительства превысила 10 % цены контракта, суд первой инстанции самостоятельно произвел расчет подлежащей взысканию стоимости дополнительного объема работ, размер которой составил 10% от цены контракта 418 354 197 руб. (с учетом дополнительного соглашения N 6 от 29.09.201738), а именно 38 492 057,70 руб.

Довод жалобы о несоответствии положениям статьи 95 Федерального закона N ФЗ-44 принятого судом решения об оплате дополнительных работ в пределах 10 % от цены контракта, отклоняется судом округа поскольку в подпункте "б" пункта 1 части 1 статьи 95 Федерального закона N 44-ФЗ предусмотрена возможность изменения цены контракта, но не более чем на 10 % от цены, установленной этим контрактом.

При таком положении оснований не согласиться с выводами судов о правомерности иска ОАО "ПМК N 83" в части у суда округа не имеется.

В целом приведенные в жалобе доводы, в том числе о том, что подрядчик, подписав контракт и сводный сметный расчет, выразил согласие со сметной стоимостью материалов с учетом расстояния транспортировки в 30 км; о ненаправлении акта на приемку работ заказчику, отклоняются судом округа, поскольку не свидетельствуют о нарушении судами первой и апелляционной инстанций норм права, так как направлены на переоценку доказательств, что не относится к полномочиям суда кассационной инстанции (статья 286 АПК РФ).

Суд кассационной инстанции не вправе подменять суды первой и апелляционной инстанций, которые самостоятельно исследуют и оценивают доказательства, устанавливают фактические обстоятельства дела на основе принципов состязательности, равноправия сторон и непосредственности судебного разбирательства.

Решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции приняты на основе всестороннего и полного исследования имеющихся в материалах дела доказательств и установления всех обстоятельств, имеющих существенное значение для рассмотрения спора.

Нормы материального права применены судами к установленным по делу фактическим обстоятельствам правильно.

Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся в силу части 4 статьи 288 АПК РФ безусловными основаниями для отмены судебных актов, судом округа не установлено.

С учетом изложенного обжалуемые судебные акты в соответствии с частью 1 статьи 287 АПК РФ подлежат оставлению без изменения, кассационная жалоба - без удовлетворения.

На основании статьи 283 АПК РФ в связи с рассмотрением кассационной жалобы подлежат отмене меры по приостановлению исполнения обжалуемых судебных актов, принятые определением Арбитражного суда Дальневосточного округа от 27.06.2019 N Ф03-3090/2019.

Расходы по уплате государственной пошлины относятся на ответчика на основании статьи 110 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 283, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 22.02.2019, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 22.05.2019 по делу N А73-16916/2018 Арбитражного суда Хабаровского края оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Приостановление исполнения судебных актов, принятое определением Арбитражного суда Дальневосточного округа от 27.06.2019 N Ф03-3090/2019, отменить.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

Н.Ю. Мельникова

Судьи

Я.В. Кондратьева В.А. Гребенщикова