Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 28 августа 2019 г. N Ф03-3561/19 по делу N А51-2539/2018

г. Хабаровск

28 августа 2019 г.

А51-2539/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 21 августа 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 28 августа 2019 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе

председательствующего судьи Н.Ю. Мельниковой

судей: Я.В. Кондратьевой, И.В. Лазаревой

при участии:

от истца: представителя Е.В. Кондрашовой по доверенности от 04.06.2019 N 45;

от ответчика: представителя М.Б. Грабко по доверенности от 01.07.2017 N 208,

рассмотрев в проведенном с использованием систем видеоконференц-связи судебном заседании кассационную жалобу акционерного общества "Ленморниипроект" по проектированию, изысканиям и научным исследованиям в области морского транспорта

на решение от 29.01.2019, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 30.04.2019

по делу N А51-2539/2018 Арбитражного суда Приморского края

дело рассматривали: в суде первой инстанции судья Л.В. Зайцева, в суде апелляционной инстанции судьи: В.В. Верещагина, Е.Н. Номоконова, И.С. Чижиков

по иску акционерного общества "Ленморниипроект" по проектированию, изысканиям и научным исследованиям в области морского транспорта (ОГРН 1027802723739, ИНН 7805018067, адрес (место нахождения): 198035, г. Санкт-Петербург, ул. Межевой канал, 3/2)

к акционерному обществу "Дальневосточный научно-исследовательский, проектно-изыскательский и конструкторско-технологический институт морского флота" (ОГРН 1022501296223, ИНН 2536017088, адрес (место нахождения): 690091, Приморский край, г. Владивосток, ул. Фонтанная, 40)

о расторжении договора и взыскании 6 653 023, 67 руб.

по встречному иску акционерного общества "Дальневосточный научно-исследовательский, проектно-изыскательский и конструкторско-технологический институт морского флота"

к акционерному обществу "Ленморниипроект" по проектированию, изысканиям и научным исследованиям в области морского транспорта

о взыскании 6 814 164, 60 руб.

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество "Ленморниипроект" по проектированию, изысканиям и научным исследованиям в области морского транспорта (АО "Ленморниипроект") обратилось в Арбитражный суд Приморского края с исковым заявлением к акционерному обществу "Дальневосточный научно-исследовательский, проектно-изыскательский и конструкторско-технологический институт морского флота" (АО "ДНИИМФ") о расторжении договора от 19.07.2017 N 4720/1, о взыскании 1 825 589,15 руб. неустойки за просрочку исполнения обязательств, о возврате денежных средства (аванса) 4 741 790 руб. и взыскании процентов за неправомерное уклонение от возврата денежных аванса 85 644,52 руб.

АО "ДНИИМФ" предъявило встречный иск, с учетом принятых судом изменений в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), о взыскании 293 990,90 руб. неустойки за просрочку уплаты аванса, 6 156 238,81 руб. убытков, понесенных в связи с расторжением договора и 363 934,89 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленных на сумму убытков.

Решением Арбитражного суда Приморского края от 29.01.2019, оставленным без изменения постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 30.04.2019, в удовлетворении первоначального иска АО "Ленморниипроект" отказано; встречный иск удовлетворен частично, с АО "Ленморниипроект" в пользу АО "ДНИИМФ" взыскано 6 156 238,81 руб. убытков, понесенных в связи с расторжением договора и 363 934,89 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами, в остальной части встречного иска отказано.

АО "Ленморниипроект" обратилось с кассационной жалобой, с учетом дополнений к ней, в Арбитражный суд Дальневосточного округа, просило принятые по делу судебные акты отменить как вынесенные при неправильном применении судами норм материального и процессуального права, несоответствии выводов судов фактическим обстоятельствам дела.

В кассационной жалобе выразило несогласие с выводами судов о невыполнении истцом договорного обязательства по предоставлению исходных данных подрядчику, указывает на ошибочное толкование условий пунктов 12.6, 12.2, 12.5 Приложения N 1 к договору, поскольку выполнение координирования объектов проектирования является обязанностью подрядчика. Истец направил ответчику план участка работ с указанием границ площадки и иных данных, на основе чего подрядчик должен был выполнить координирование. По мнению заявителя, подрядчик в нарушение условий задания приступил к выполнению работ без привязки скважин к местности, что привело к погрешностям. Судами не дана правовая оценка доказательствам истца, а именно: протоколу осмотра нотариуса от 03.12.2018, который подтверждает факт направления ответчику файла "Схема для программы работ". Довод истца о предоставлении данных в полном объеме необоснованно отклонен. Обращает внимание, что из писем ответчика от 14.08.2017, от 22.08.2017, от 28.08.2017 следует наличие у подрядчика всех исходных данных. Судами не принят во внимание пункт 3.3.3 договора, ограничивающий возможность подрядчика на предъявление претензий относительно исходных данных посредством установления срока в 5 дней. Претензий от подрядчика в указанный срок не поступало.

Полагает, что уведомление о расторжении договора не соответствует требованиям пункта 8.9 договора, заявлено без соблюдения трех обязательных элементов отказа: непредставление заказчиком исходных данных; отказ/задержка в авансировании, предварительное направление требования заказчику об оплате и предоставлении исходных данных. Фактическое прекращение договора не состоялось, что подтверждается совокупностью доказательств, конклюдентными действиями ответчика по проведению изысканий, бурению скважин, разработке и устранению замечаний по программам работ на инженерные изысканиями вплоть до января 2018 года. Не учтено фактическое продолжение работ подрядчиком после направления уведомления о расторжении договора.

Со ссылкой на пункт 5.5 договора, статью 15 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) выражает позицию о неверном определении судами суммы расходов по мобилизации, которая в соответствии с Приложением N 3 к договору может составлять 3 142 044,95 руб., а не 10 318 812 руб. как указано в судебных актах. Суды не учли возражения истца о необоснованном включении в сумму убытков налога на добавленную стоимость, наличие права на вычет сумм налога исключает уменьшение имущественной сферы лица и применение статьи 15 ГК РФ; судом первой инстанции допущена ошибка при выдаче исполнительного листа, сумма к взысканию составляет - 6 574 784,94 руб., дополнительных взысканий не предусмотрено, в то время как исполнительный лист выдан на сумму - 6 814 164,60 руб. Разница между суммами 239 379,66 является полученным неосновательным обогащением подрядчика.

АО "ДНИИМФ" в отзыве оспорило приведенные в кассационной жалобе доводы, просило судебные акты оставить без изменения.

В судебном заседании представители сторон поддержали свои доводы и возражения, дав по ним объяснения.

Изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы, отзыва на нее, проверив в соответствии со статьей 286 АПК РФ законность обжалуемых судебных актов, суд округа приходит к следующему.

Как установлено судами и следует из материалов дела, 19.07.2017 между АО "Ленморниипроект" (заказчик) и АО "ДНИИМФ" (подрядчик) заключен договор субподряда на выполнение изыскательских работ N 4720/1 (договор), по условиям которого работы - выполнение комплексных инженерных изысканий на объекте: "Реконструкция угольного перегрузочного терминала в порту Шахтерск" (пункт 1.1).

Согласно пункту 2.1 договора по настоящему договору подрядчик обязуется в соответствии с заданием (Приложение N 1 к договору), выполнить работы, указанные в пункте 1.1 договора и передать их результат заказчику, а заказчик обязуется принять в соответствии с условиями договора результат выполненных работ и оплатить их.

Технические и другие требования к работам, указанным в пункте 1.1 договора, определяются заданием и требованиями действующего на территории Российской Федерации законодательства (пункт 2.2 договора).

Подрядчик обязуется выполнить работы и сдать заказчику результаты выполненных работ в течение 105 календарных дней с даты начала работ (пункт 2.3 договора). Начало работ - дата получения на расчетный счет аванса (пункт 6.2.1 договора) и исходных данных (пункт 2.4 договора).

В случае неполучения исходных данных подрядчик, при условии предварительного письменного уведомления заказчика, имеет право перенести срок начала выполнения работ по договору на количество дней просрочки получения исходных данных, при условии, что отсутствие таких исходных данных объективно препятствовало выполнению работ (пункт 2.6 договора).

Заказчик обязуется по требованию подрядчика передать подрядчику по акту приема-передачи или под расписку уполномоченному представителю подрядчика исходные данные, перечень и сроки передачи которых определен в Приложении N 4 к договору; принимать и оплачивать результат работ в соответствии с условиями договора, задания (приложение к настоящему договору, содержащее технические и иные требования, предъявляемые к результату выполненных работ) (пункты 3.1.1, 3.1.2 договора).

Подрядчик обязан выполнить работы в соответствии с передаваемыми заказчиком исходными данными, условиями настоящего договора, заданием и действующим законодательством Российской Федерации, стандартами, сводами правил, утвержденными в Российской Федерации, в полном объеме, надлежащего качества, в установленные сроки; убедиться в том, что исходные данные достаточны для выполнения работ. Подрядчик обязан уведомить заказчика о любой ошибке или ином недостатке в исходных данных. Если подрядчик не сообщит о наличии в исходных данных ошибки или ином к Заказчику в течение 5 рабочих дней с момента их получения, заказчик вправе не принять впоследствии претензии по качеству исходных данных (пункты 3.3.1, 3.3.3 договора).

Стоимость работ, указанных в пункте 1.1 договора, определяется в соответствии со сводной сметой (Приложение N 3 к договору) и составляет 47 417 900 руб., в том числе НДС 18% 7 233 238,98 руб. (пункт 5.1 договора).

Заказчик оплачивает подрядчику аванс в размере 30% от стоимости работ 14 225 370 руб., включая НДС, в следующем порядке: 10% - в течение 7 банковских дней с момента подписания договора; 20% - в течение 15 банковских дней с момента подписания договора (пункт 6.2.1).

Заказчик оплачивает подрядчику выполненные работы в течение 15 банковских дней со дня приемки работ и получения заказчиком соответствующих средств от генерального заказчика по договору с генеральным заказчиком, но не позднее 60 календарных дней со дня приемки работ, при условии предоставления заказчику оформленного в соответствии с требованиями НК РФ счета, с зачетом аванса пропорционально стоимости работ и за вычетом удержаний в размере 5% от стоимости работ, указанной в пункте 5 договора.

По условиям договора мобилизация не является работой, имеющей коммерческую ценность для заказчика, осуществляется за счет средств подрядчика. Стоимость мобилизации подлежит возмещению подрядчику в случае расторжения договора по обстоятельствам, за которые отвечает заказчик.

В соответствии с пунктом 8.2 договора при нарушении подрядчиком сроков окончания выполнения работ заказчик вправе потребовать от подрядчика выплатить неустойку, которая начисляется за каждый календарный день просрочки, начиная со дня, следующего за днем истечения соответствующего срока и до момента их сдачи заказчику в порядке, предусмотренном разделом 7 договора. Размер неустойки составляет 0,05 % от стоимости работ за каждый день просрочки выполнения работ, но не более 10% от стоимости работ. Неустойка подлежит начислению до фактического завершения подрядчиком соответствующих работ (если заказчик не утратил интерес к результатам работ подрядчика) или до момента расторжения договора.

При нарушении заказчиком сроков оплаты, выполненных работ подрядчик вправе потребовать от заказчика выплатить неустойку, которая начисляется за каждый календарный день просрочки, начиная со дня, следующего за днем истечения соответствующего срока и до момента их оплаты подрядчику. Размер неустойки неустойки составляет 0,05% от стоимости работ за каждый день просрочки оплаты выполненных работ, но не более 10% от стоимости работ. Неустойка подлежит начислению до фактической оплаты Заказчиком соответствующих работ (пункт 8.3 договора).

Подрядчик вправе отказаться от исполнения договора, направив заказчику уведомление в письменной форме, если, несмотря на требование подрядчика, заказчик задержал или отказался от авансирования работы, предоставления исходных данных на срок более 30 календарных дней, с даты подписания договора (пункт 8.9 договора).

АО "Ленморниипроект" 17.08.2017 платежным поручением N 2620 перечислило аванс в размере 4 741 790 руб.

Письмом N 1.4/1888 от 22.08.2017 АО "ДНИИМФ" направило требование об оплате аванса в соответствии с условиями договора. Письмами от 28.08.2017 N 05/1937, от 13.09.2017 N 05/2053, от 15.09.2017 N 1.2/2073 уведомило истца о том, что приступило к работам по бурению скважин.

Письмами подрядчика от 27.07.2017 исх. N 05/1664, от 14.08.2017 исх. N 05/1835, от 30.08.2017 исх. N 1.4/1954, от 06.09.2017 исх. N 1.2/2003, от 07.09.2017 N 1.2/2017, подтверждается отсутствие в его распоряжении надлежащие исходные данные для выполнения работ.

АО "Ленморниипроект" 21.09.2017 в письме N ОИЗ-3530 сообщило подрядчику о замечаниях технического контроля, согласно которым бурение скважин осуществлялось без планово-высотной привязки к местности, что привело к большой погрешности но расположению скважин от проектных координат, просило принять меры по устранению выявленных замечаний.

АО "ДНИИМФ" в письме от 29.09.2017 уведомило АО "Ленморниипроект" об отказе от исполнения договора в связи с просрочкой уплаты заказчиком аванса и непредоставлением подрядчику исходных данных, что препятствует выполнению изысканий на акватории до закрытия навигации 2017 года и исполнению обязанностей в установленный срок. В ответ на указанное уведомление заказчик сообщил о выполнении им принятых на себя обязательств в части предоставления последнему исходных данных и уплате аванса, полагая заявленный АО "ДНИИМФ" отказ от исполнения договора необоснованным (письмо N ДО-3685 от 06.10.2017).

Руководствуясь пунктом 3.1.1 договора, письмами N 1.4/1954 от 30.08.2017, N 1.2/2003 от 06.09.2017, N 1.2/2017 от 07.09.17, АО "ДНИИМФ" обратилось к АО "Ленморниипроект" с требованием предоставить исходные данные, предусмотренные приложением N 4 к договору, в частности программу работ с описанием: координат планируемых скважин, их отметок бурения и глубины, видов полевых исследований грунтов, требуемой глубины, количества, координат точек исследования, видов и количество предполагаемых лабораторных исследований.

По состоянию на 28.09.2017 требования по предоставлению исходных данных и оплате аванса оставлены заказчиком без удовлетворения, что препятствовало исполнению договора и привело к невозможности выполнения изысканий на акватории до закрытия навигации 2017 и исполнению указанных обязанностей в установленный срок.

АО "Ленморниипроект" в претензии от 26.10.2017 N ДО-3931 предложило АО "ДНИИМФ" сдать результаты фактически выполненных работ до 30.10.2017 и подписать соглашение об урегулировании разногласий, возникших при исполнении договора. На указанную претензию подрядчик в целях решения вопроса о возникшей по объективным причинам необходимости переноса выполнения части работ на навигацию 2018 года направил в адрес заказчика для подписания дополнительное соглашение к договору. Дополнительное соглашение сторонами не подписано.

Неисполнение подрядчиком принятых обязательств по договору явилось основанием для обращения АО "Ленморниипроект" в арбитражный суд с иском о расторжении договора, возврате неотработанного аванса с начислением процентов за пользование чужими денежными средствами, взыскании неустойки за нарушение сроков выполнения работ.

В свою очередь АО "ДНИИМФ", полагая, что в результате нарушений АО "Ленморниипроект" у него возникло право требовать уплаты неустойки за просрочку уплаты аванса 293 990,90 руб., убытков, понесенных в связи с расторжением договора 6 156 238,81 руб. и 363 934,89 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленных на сумму убытков, предъявило встречный иск.

Суды, правильно квалифицировав правоотношение сторон, как вытекающие из договора подряда, руководствовались при рассмотрении спора нормами главы 37 ГК РФ, общими положениями ГК РФ о договорах.

По договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик (проектировщик, изыскатель) обязуется по заданию заказчика разработать техническую документацию и (или) выполнить изыскательские работы, а заказчик обязуется принять и оплатить их результат (статья 758 ГК РФ).

Заказчик обязан передать подрядчику задание на проектирование, а также иные исходные данные, необходимые для составления технической документации. Задание на выполнение проектных работ может быть по поручению заказчика подготовлено подрядчиком. В этом случае задание становится обязательным для сторон с момента его утверждения заказчиком (пункт 1 статьи 759 ГК РФ).

Подрядчик обязан: выполнять работы в соответствии с заданием и иными исходными данными на проектирование и договором; согласовывать готовую техническую документацию с заказчиком, а при необходимости вместе с заказчиком - с компетентными государственными органами и органами местного самоуправления; передать заказчику готовую техническую документацию и результаты изыскательских работ (пункт 1 статьи 760 ГК РФ).

В соответствии со статьей 762 ГК РФ по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ заказчик обязан, если иное не предусмотрено договором, оказывать содействие подрядчику в выполнении проектных и изыскательских работ в объеме и на условиях, предусмотренных в договоре.

Согласно пункту 2 статьи 450 ГК РФ по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только: 1) при существенном нарушении договора другой стороной; 2) в иных случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или договором. Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

Пунктом 1 статьи 450.1 ГК РФ предусмотрено, что предоставленное ГК РФ, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310 ГК РФ) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено ГК РФ, другими законами, иными правовыми актами или договором. В случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным.

Статья 719 ГК РФ закрепляет право подрядчика не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (стать 328 ГК РФ). Если иное не предусмотрено договором подряда, подрядчик при наличии обстоятельств, указанных в пункте 1 стать 719 ГК РФ, вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ, сопоставив линейные координаты, предусмотренные заданием и файла "Схема для программы работ" в формате dwg, учитывая, что в силу статей 450, 453 ГК РФ требования о расторжении договора могут быть удовлетворены только в отношении действующего договора, суды установили, что на момент рассмотрения спора договор расторгнут в установленном порядке, отказ от договора проверен и признан правомерным, в связи с чем оснований для удовлетворения иска в части расторжения договора не имелось.

Суд округа поддерживает позицию судов, так как прекращение договора при правомерном отказе одной из сторон исключается возможность его расторжения, так как расторжению подлежит только действующий договор.

По результатам оценки доказательств суды установили, что в целях надлежащего исполнения обязательств по договору АО "ДНИИМФ" неоднократно обращалось к АО "Ленморниипроект" с требованием о надлежащем исполнении заказчиком возложенных на него договорных обязательств, в том числе о предоставлении исходных данных, предусмотренных Приложением N 4 к договору, в частности программы работ с описанием координат планируемых скважин, их отметок бурения и глубины, видов полевых исследований грунтов, требуемой глубины, количества, координат точек исследования, видов и количество предполагаемых лабораторных исследований (письма N1.4/1954 от 30.08.2017, N1.2/2003 от 06.09.2017, N1.2/2017 от 07.09.17).

АО "Ленморниипроект" в соответствии со статьей 65 АПК РФ не представило доказательств исполнения обязанности по предоставлению АО "ДНИИМФ" приведенных в приложении N 4 к договору (пункт 3.1.1 договора) документов, в связи с чем суды пришли к правильному выводу о том, что неисполнение заказчиком встречных договорных обязательств привело к невозможности выполнения изысканий на акватории до закрытия навигации 2017 и, соответственно, исполнению указанных обязанностей в установленный срок.

Пункт 3.3.3 договора, ограничивающий возможность подрядчика на предъявление претензий относительно исходных данных посредством установления срока в 5 дней, на который в кассационной жалобе ссылается АО "Ленморниипроект", при установленных по делу обстоятельствах не может быть применен, так как факт предоставления заказчиком исходной документации в ходе рассмотрения дела не подтвержден, следовательно, подрядчик не мог установить достаточность данных в их отсутствие, а также наличие в них ошибки либо иного недостатка.

Довод жалобы о том, что фактическое прекращение договора не состоялось, что подтверждается совокупностью доказательств, конклюдентными действиями ответчика по проведению изысканий, бурению скважин, разработке и устранению замечаний по программам работ на инженерные изысканиями вплоть до января 2018 года, являлся предметом рассмотрения апелляционного суда, мотивированно отклонен, поскольку письма, на которые ссылается истец, свидетельствуют лишь о направлении ранее выполненных отчетов, но не подтверждают действие договора на период после отказа от его исполнения

У суда округа отсутствуют основания для несогласия с выводами суда апелляционной инстанции. Аналогичный довод кассационной жалобы отклоняется судом округа, как направленный на переоценку установленных по делу обстоятельств.

Изложенная в кассационной жалобе позиция о несоответствии уведомления о расторжении договора требованиям пункта 8.9 договора, несоблюдении трех обязательных элементов отказа не соответствует установленным судами обстоятельствам дела, не может быть положена в основу отмены/изменения обжалуемых судебных актов, поскольку не входит в пределы рассмотрения дела в арбитражном суде кассационной инстанции (статья 286 АПК РФ). Вопреки доводам жалобы материалами дела подтверждается соблюдение подрядчиком пункта 8.9 договора.

Согласно статье 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы. Результаты оценки доказательств суд отражает в судебном акте, содержащем мотивы принятия или отказа в принятии доказательств, представленных лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений.

Ссылка в жалобе на отсутствие правовой оценки протокола осмотра нотариуса от 03.12.2018, который подтверждает факт направления ответчику файла "Схема для программы работ", противоречит содержанию обжалуемых судебных актов, в которых в соответствии с требованиями статьи 170 АПК РФ изложены результаты оценки данного доказательства (подтверждает факт направления ответчику файла "Схема для программы работ" в электронном виде в формате dwg), мотивы, по которым суд отверг данное доказательство как подтверждающее исполнение истцом обязанности по предоставлению исходных данных, а именно наличие отправленного истцом файла не свидетельствует о достоверности координат, при направлении схемы отсутствовала привязку ее к системе координат, указанной в задании заказчика (пункт 12.6 задания).

Несогласие АО "Ленморниипроект" с выводами судов о невыполнении заказчиком договорного обязательства по предоставлению исходных данных подрядчику и указание на обязанность подрядчика по выполнение координирования объектов проектирования (пункты 12.6, 12.2, 12.5 Приложения N 1 к договору) не свидетельствует о несоответствии выводов судов фактическим обстоятельствам дела. В пункте 17 Приложения N 1 к договору указано на обязанность заказчика по предоставлению исходных данных, указанных в Приложении N 4 к договору, которым предусмотрена передача заказчиком подрядчику координат планируемых скважин, их отметок бурения и глубины, в связи с чем суд округа поддерживает выводы, изложенные в обжалуемых решении и постановлении.

Вопрос оценки доказательств в силу части 1 статьи 71 АПК РФ является компетенцией суда, рассматривающего спор по существу. Оценка какого-либо доказательства, сделанная судом не в пользу стороны, представившей это доказательства, не свидетельствует об отсутствии как таковой оценки доказательства со стороны суда. Переоценка доказательств в силу статьи 286 АПК РФ не входит в компетенцию суда кассационной инстанции. Направленные на переоценку доводы жалобы подлежат отклонению.

В соответствии с пунктом 1 стать 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться, в том числе, неустойкой.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (пункт 1 статьи 330 ГК РФ).

Суды признали не подлежащим удовлетворению требование о взыскании неустойки за просрочку выполнения работ, так как задержка выполнения спорных работ обусловлена неисполнением истцом встречных обязательств, в результате чего подрядчик не исполнил свои обязательства по договору в установленный срок.

Отказывая в удовлетворении требования о взыскании уплаченного аванса в сумме 4 741 790 руб., суды, руководствуясь статьями 1102, 759, 762 ГК РФ, исходя из фактически установленных обстоятельств, пришли к выводу о том, что подрядчик расторг договор по обстоятельствам, за которые отвечал заказчик, в связи с чем правомерно произвел начисление мобилизационных расходов, в оплату которых зачел аванс.

В целом изложенные в кассационной жалобе доводы АО "Ленморниипроект" касаются фактической стороны спора и доказательственной базы по делу, поэтому не могут быть приняты судом кассационной инстанции, который в силу положений главы 35 АПК РФ не наделен полномочиями по разрешению вопросов факта, исследованию и оценке доказательств.

При таком положении суд округа считает, что выводы судов при рассмотрении первоначального иска сделаны с правильным применением норм материального права на основе полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств.

При рассмотрении встречного иска суды со ссылкой на определения Верховного Суда Российской Федерации от 27.11.2015 N 310-ЭС15-14839, от 28.03.2016 N 309-ЭС16-2026, от 17.08.2018 N 3030ЭС18-12220 указали, что несвоевременное перечисление аванса заказчиком может являться основанием для приостановления выполнения работ, но при отсутствии соответствующего условия договора не является основанием для начисления неустойки, пришли к выводу об отсутствии оснований для начисления пени до сдачи работ заказчику.

В подтверждение факта несения мобилизационных расходов АО "ДНИИМФ" предоставило бухгалтерские справки N 07/2249 от 06.10.2017, N 07/2265 от 09.10.2017, путевые листы, авансовые отчеты, расходные кассовые ордера, чеки, товарные чеки, карты операций по отгрузке топлива. Размер мобилизационных расходов составил 10 318 812 руб.

Оценив представленные АО "ДНИИМФ" доказательства, суды признали подлежащим удовлетворению встречное исковое требование о взыскании с АО "Ленморниипроект" убытков 6 156 238,81 руб. (с учетом зачета суммы уплаченного аванса), так как при отказе подрядчика условие пункта 5.5 договора считается соблюденным, на его стороне возникло право требовать от заказчика компенсацию понесенных мобилизационных расходов. Указание заявителя жалобы на неверное определение судами суммы по составу расходов по мобилизации направлено на переоценку установленных фактических обстоятельств дела.

Вместе с тем, суды первой и апелляционной инстанций, установив правовые основания для взыскания убытков, фактически не осуществили проверку довода АО "Ленморниипроект" о необоснованном включении в сумму убытков налога на добавленную стоимость (т.4 л.д. 42). Данный довод заявлен вновь в кассационной жалобе.

Согласно правовой позиции, сформированной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.07.2013 N 2852/13, наличие убытков предполагает определенное уменьшение имущественной сферы потерпевшего, на восстановление которой направлены правила статьи 15 ГК РФ. Указанные в названной статье принцип полного возмещения вреда, а также состав подлежащих возмещению убытков обеспечивают восстановление имущественной сферы потерпевшего в том виде, который она имела до правонарушения. По общему правилу исключается как неполное возмещение понесенных убытков, так и обогащение потерпевшего за счет причинителя вреда. Наличие права на вычет сумм налога исключает уменьшение имущественной сферы лица и, соответственно, применение статьи 15 ГК РФ.

Правила уменьшения сумм налога или их получения из бюджета императивно установлены статьями 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации. Лицо, имеющее право на вычет, должно знать о его наличии, обязано соблюсти все требования законодательства для его получения, и не может перелагать риск неполучения соответствующих сумм на своего контрагента, что фактически является для последнего дополнительной публично-правовой санкцией за нарушение частноправового обязательства.

Тот факт, что налоговые вычеты предусмотрены нормами налогового, а не гражданского законодательства, не препятствует их признанию в качестве особого механизма компенсации расходов хозяйствующего субъекта.

При этом бремя доказывания наличия убытков и их состава возлагается на потерпевшего, обращающегося за защитой своего права. Следовательно, именно он должен доказать, что предъявленные ему суммы налога на добавленную стоимость не были и не могут быть приняты к вычету, то есть представляют собой его некомпенсируемые потери (убытки).

Судами при рассмотрении дела и удовлетворении встречного иска в части взыскания убытков в заявленном размере данный вопрос не исследовался, проверка на предмет включения во взыскиваемую сумму убытков налога на добавленную стоимость и подлежал ли данный налог вычету в соответствии с требованиями действующего законодательства, не проводилась.

Принимая во внимание отсутствие у суда кассационной инстанции полномочий по установлению фактов и оценке доказательств по делу, оспариваемые судебные акты в силу пункта 3 части 1 статьи 287 АПК РФ подлежат отмене в части удовлетворения встречного иска, а дело - направлению на новое рассмотрение в арбитражный суд первой инстанции.

При новом рассмотрении суду следует устранить отмеченные недостатки, установить все обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения спора по встречному иску, дать надлежащую правовую оценку доводам и доказательствам, представленным лицами, участвующими в деле и разрешить спор в соответствии с требованиями действующего законодательства Российской Федерации.

Вопрос о распределении расходов по кассационной жалобе в порядке статьи 110 АПК РФ разрешить суду первой инстанции по окончании рассмотрения спора в судебном акте.

Руководствуясь статьями 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 29.01.2019, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 30.04.2019 по делу N А51-2539/2018 Арбитражного суда Приморского края отменить в части удовлетворения встречного иска.

Дело в отмененной части направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Приморского края.

В остальном решение от 29.01.2019, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 30.04.2019 по делу N А51-2539/2018 Арбитражного суда Приморского края оставить без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

Н.Ю. Мельникова

Судьи

Я.В. Кондратьева И.В. Лазарева