Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 2 октября 2019 г. N Ф03-4288/19 по делу N А51-273/2015

г. Хабаровск

02 октября 2019 г.

А51-273/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 30 сентября 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 02 октября 2019 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

председательствующего судьи: Кушнаревой И.Ф.

судей: Лазаревой И.В., Никитина Е.О.

при участии:

Ивановской Милы Николаевны, лично

Кирилловой Елены Степановны, лично

представителя ПАО "ДЭК" - Першина Валентина Викторовича, по доверенности от 01.07.2019

рассмотрев в судебном заседании кассационные жалобы учредителя общества с ограниченной ответственностью "Бомарше" и кредитора Ивановской Милы Николаевны, кредитора Кирилловой Елены Степановны

на определение Арбитражного суда Приморского края от 17.05.2019 (судья Васенко О.В.), постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 24.07.2019 (председательствующий судья Мокроусова Л.А., судьи Засорин К.П., Скрипка Н.А.)

по делу N А51-273/2015

по заявлению представителя учредителя общества с ограниченной ответственностью "Бомарше", кредитора Ивановской Милы Николаевны

к обществу с ограниченной ответственностью "ДальРУС" в лице общества с ограниченной ответственностью "Спецрубеж" (ОГРН 1022502124094, ИНН 2539052362, место нахождения: 690063, Приморский край, г. Владивосток ул. Босфора, д. 3 оф. 305), публичному акционерному обществу "Дальневосточная энергетическая компания" (ОГРН 1072721001660, ИНН 2723088770, место нахождения: 690091, Приморский край, г. Владивосток, ул. Тигровая, д. 19)

о привлечении к субсидиарной ответственности

в рамках дела о признании общества с ограниченной ответственностью "Бомарше" (ОГРН 1022501285311, ИНН 2536085240, место нахождения: 690014, г. Владивосток, пр-кт Красного Знамени, д. 88, оф. 82) несостоятельным (банкротом)

установил:

Определением Арбитражного суда Приморского края от 02.02.2015 по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Возрождение-ДВ" (далее - ООО "Возрождение-ДВ", заявитель по делу) возбуждено производство по делу о признании общества с ограниченной ответственностью "Бомарше" (далее - ООО "Бомарше", должник) несостоятельным (банкротом).

Определением от 12.03.2015 в отношении должника введена процедура наблюдения, временным управляющим должника утвержден Москаленко Павел Юрьевич.

Решением суда от 10.11.2015 ООО "Бомарше" признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство сроком на шесть месяцев, конкурсным управляющим должника утвержден Писарец Сергей Анатольевич.

Определением от 08.07.2016 конкурсным управляющим должника утверждена Снеткова Элла Викторовна.

Конкурсный кредитор Ивановская Мила Николаевна обратилась в Арбитражный суд Приморского края с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "ДальРУС" (далее - ООО "ДальРУС") в лице общества с ограниченной ответственностью "Спецрубеж" (далее - ООО "Спецрубеж") и публичного акционерного общества "Дальневосточная энергетическая компания" (далее - ПАО "ДЭК") к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО "Бомарше" в размере 41 240 160 руб. (с учетом уточнения требований, принятого судом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, далее - АПК РФ).

Определением Арбитражного суда Приморского края от 17.05.2019, оставленным без изменения постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 24.07.2019, в удовлетворении заявления отказано.

Не согласившись с судебными актами, Ивановская Мила Николаевна, являющаяся единственным участником и кредитор должника, а также кредитор Кириллова Елена Степановна обратились в Арбитражный суд Дальневосточного округа с кассационными жалобами (с учетом поступивших дополнений), в которых просят определение от 17.05.2019 и апелляционное постановление от 24.07.2019 отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении требований.

В обоснование своей позиции Ивановская М.Н. указывает на несоответствие выводов судов установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам об отсутствии причинно-следственной связи между банкротством ООО "Бомарше" и действиями руководства ООО "ДальРУС" и ОАО "Дальэнерго" (учредителя ОАО "Дальэнергоспецремонт"), правопреемником которого является ПАО "ДЭК". Ссылается на бесконтрольное распоряжение имуществом ООО "Бомарше" и расходование привлеченных от граждан (дольщиков) денежных средств в период с 2003 по 2014 годы со стороны ответчиков, являвшихся фактически контролирующими должника лицами, принимавшими деловые решения в отношении хозяйственной деятельности общества. Приводит доводы о выбытии принадлежавших ООО "Бомарше" площадей в строящемся доме в отсутствии встречного возмещения, что наряду с недобросовестным исполнением подрядчиком обязательств по договору строительного подряда стало причиной возникновения признаков несостоятельности (банкротства) должника. Отмечает, что должник достраивал жилой дом "Комарова, 45" после расчета с подрядчиком в объеме, соответствующем объему выполненных работ. Полагает, что суды не применили подлежащие применению положения пункта 1 статьи 61.10 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закона о банкротстве) и пункта 3 статьи 53.1 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) и не дали должную правовую оценку степени вовлеченности ответчиков в процесс управления ООО "Бомарше" и уровня влияния на него при принятии деловых решений. Полагает, что установленные по делу NА51-15326/2012 обстоятельства, отраженные в постановлении Арбитражного суда Дальневосточного округа от 12.09.2014, имеют прямое значение при рассмотрении настоящего спора.

Кириллова Е.С. в кассационной жалобе приводит аналогичные доводы. Ссылается на неисполнение подрядчиком ОАО "Дальэнергоспецремонт" своих обязательств по строительству дома. При этом ООО "ДальРУС" распоряжалось имуществом ООО "Бомарше" как своим собственным, заключив договор об инвестировании с ОАО "Дальэнерго", незаконно приняв на себя функции застройщика и этим определив дальнейшие действия должника, в том числе совершение сделок по переводу долга с дольщиков ООО "ДальРУС" на ООО "Бомарше", передачу им по актам приема-передачи объектов недвижимости, привлечение судебными органами к ответственности ООО "Бомарше" по искам граждан и юридических лиц и конечном счете, причинение убытков должнику, что послужило причиной банкротства. Полагает, что суды неправомерно не приняли во внимание обстоятельства по факту расторжения договора об инвестировании и участия в строительстве от 10.06.2013 N 105, установленные решением суда от 01.09.2014 по делу N А51-19651/2014.

Кредитор Изосимовский С.А. в представленном отзыве поддержал позицию заявителей жалоб, ссылаясь на наличие оснований для привлечения ответчиков к субсидиарной ответственности по обязательствам должника.

ПАО "ДЭК", отмечая законность и обоснованность обжалуемых судебных актов, представило возражения на приведенные в кассационных жалобах доводы, сославшись на то, что оно не является контролирующим должника лицом. Считает, что неплатежеспособность ООО "Бомарше" наступила в результате действий Дружинина Д.Г., Ивановской М.Н., Дружининой Е.С., квалификация действий которых отражена во вступившем в законную силу судебном акте от 20.08.2018. Утверждает, что должник не имел право требования дебиторской задолженности к лицам, которые состояли в гражданско-правовых отношениях по постройке жилого дома "Комарова, 45", в том числе, к ОАО "Дальэнергоспецремонт", ООО "ДальРУС".

В судебном заседании суда кассационной инстанции заявители Ивановская М.Н. и Кириллова Е.С. поддержали доводы, изложенные в кассационных жалобах.

Представитель ПАО "ДЭК" привел возражения в соответствии с отзывом.

Заявитель жалобы Ивановская М.Н. представила для приобщения к материалам дела письмо группы дольщиков к генеральному директору ОАО "ДЭК" Милуш В.В. от 21.06.2010.

Кирилловой Е.С. с кассационной жалобой направлены для приобщения к материалам дела следующие документов: 54 долевых договоров (подшивка на 194 листах), перечень договоров с иными подрядными организациями и платежные поручения с 2011 по 2012 годы (подшивка на 142 листах), письмо-запрос в адрес учредителя ООО "Бомарше" Ивановской М.Н., акт-приема передачи документов от 26.05.2019, в приобщении которых было отказано Пятым арбитражным апелляционным судом.

Пределы рассмотрения дела в суде кассационной инстанции ограничены проверкой правильности применения судами норм материального и процессуального права, а также соответствия выводов о применении нормы права установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам (части 1, 3 статьи 286 АПК РФ).

Арбитражный суд кассационной инстанции не вправе устанавливать или считать доказанными обстоятельства, которые не были установлены в обжалуемом судебном акте либо были отвергнуты судами, разрешать вопросы о достоверности или недостоверности того или иного доказательства, преимуществе одних доказательств перед другими (часть 2 статьи 287 АПК РФ).

Арбитражным процессуальным законодательством не предусмотрена возможность собирания и исследования дополнительных доказательств в суде кассационной инстанции, в связи с чем доказательства, приложенные к дополнениям к кассационной жалобе Ивановской М.Н. и к кассационной жалобе Кирилловой Е.С. подлежат возвращению лицам, их представившим.

Иные участвующие в деле лица надлежащим образом извещены о времени и месте судебного заседания, однако представителей в суд не направили, что в соответствии с частью 3 статьи 284 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения жалоб в их отсутствие.

Проверив в соответствии со статьей 286 АПК РФ законность обжалуемых судебных актов в пределах доводов, содержащихся в кассационных жалобах, заслушав присутствовавших в судебном заседании участников судебного процесса, судебная коллегия Арбитражного суда Дальневосточного округа приходит к следующему.

Как следует из материалов дела и установлено судами, ООО "Бомарше" зарегистрировано в качестве юридического лица Администрацией города Владивостока Приморского края 21.07.1999; основным видом деятельности должника согласно уставу в редакции, утвержденной решением участника от 26.09.2011 N 1, является выполнение функций заказчика строительства жилых и нежилых объектов; учредителем общества с момента создания являлся Дружин Денис Геннадьевич, с июля 2010 года - Ивановская М.Н. (мать Дружина Д.Г.); руководителями ООО "Бомарше" являлись с 06.08.2003 по 17.12.2003 и с 11.01.2006 по 21.09.2012 - Дружин Д.Г., далее до введения в отношении должника процедуры конкурсного производства - Ивановская М.Н.

07.05.2003 на основании постановления Администрации города Владивостока N 1050 ООО "Бомарше" предоставлен земельный участок в районе ул. Прапорщика Комарова, 45, для строительства 15-ти этажного жилого дома.

04.06.2003 между Администрацией города Владивостока и ООО "Бомарше" заключен договор аренды указанного земельного участка N 01-00314-Ю-Д-0053.

В дальнейшем 14.11.2008 на данный земельный участок договор аренды заключен между ООО "Бомарше" и Департаментом земельных ресурсов и землеустройства Приморского края для использования в целях строительства жилого дома.

Инспекцией государственного архитектурно-строительного надзора управления архитектуры, градостроительства и госархстройнадзора администрации г. Владивостока 27.06.2003 ООО "Бомарше" выдано разрешение на строительство N 65/03 жилого дома с поликлиникой, офисами, автостоянкой и гаражами с надстройкой, сроком действия до 31.12.2007.

Согласно свидетельству о государственной регистрации права от 21.10.2008 серии 25-АБ N 081381 за ООО "Бомарше" зарегистрирована доля в размере 8834/10000 в праве общей долевой собственности на объект незавершенного строительства (жилой дом), назначение: жилое с нежилыми помещениями, площадь застройки 1992,20 кв.м, степень готовности 70 %, инв. N 05:401:002:000270330, лит. А, расположенный по адресу: Приморский край, г. Владивосток, Прапорщика Комарова, 45.

09.06.2003 между ООО "Бомарше" (заказчиком) в лице генерального директора Дружина Д.Г. и ОАО "Дальэнергоспецремонт" (подрядчиком) в лице генерального директора Тюрина Б.Г. заключен договор строительного подряда N ДК 210, в соответствии с которым заказчик поручает, а подрядчик обязуется построить и сдать государственной комиссии 18 этажный жилой дом, который будет располагаться адресу: город Владивосток, в районе улицы Прапорщика Комарова, 45.

Стоимость работ в соответствии с пунктом 5.1 договора составляет 193 685 272 руб.

Стороны договорились, что оплата по договору будет производиться заказчиком путем представления в собственность подрядчика квартир в построенном доме, отмеченных в дополнении N 1 к настоящему договору (пункт 5.2 договора).

В пункте 2.3 контрагенты согласовали условие о том, что строительство дома осуществляется подрядчиком своими силами за счет собственных средств.

Согласно пункту 3.1.4 указанного договора заказчик обязан после выполнения работ подрядчиком произвести с ним полный расчет в соответствии с условиями настоящего договора в течение 10 дней с момента регистрации дома в ПКРЦ путем выдачи документов для оформления квартир и иных помещений, причитающихся подрядчику в собственность.

В дополнении N 1 к договору строительного подряда от 09.06.2003 N ДК 210 контрагенты пришли к соглашению о том, что при выполнении обязательств подрядчика последнему передаются 103 жилых и нежилых помещения в построенном доме, в том числе:

- трехкомнатные квартиры площадью 130,42 кв.м в осях г/г-ю, 9-18 на этажах 3 (отметка 6,000), 5 (отметка 12,000), 6 (отметка 15,000) - пункт 1.1 допсоглашения;

- двухкомнатные квартиры площадью 128,76 кв.м в осях в/в-э, 3-9 на этажах 1 (отметка 0,000), 6 (отметка 15,000) - пункт 1.3 допсоглашения;

- трехкомнатные квартиры площадью 103,21 кв.м в осях х-б/1, 3-17 на этажах 14 (отметка 39,000).

В последующем стороны договора внесли изменения в перечень квартир, оформив его дополнением N 1 к договору строительного подряда N ДК 210 в редакции от 22.06.2006, в соответствии с которым подрядчику передается 98 квартир, в том числе:

- трехкомнатные квартиры площадью 130,42 кв. м в осях г/г-ю, 9-18 на этажах 3 (отметка 6,000), 5 (отметка 12,000), 6 (отметка 15,000) - пункт 1.1 допсоглашения;

- трехкомнатные квартиры площадью 128,76 кв.м в осях в/в-э, 3-9 на этажах 6 (отметка 15,000) - пункт 1.2 допсоглашения.

Таким образом, контрагентами согласовано условие о передаче конкретных помещений подрядчику в качестве оплаты за выполненные работы.

14.07.2003 ООО "Бомарше" и ОАО "Дальэнергоспецремонт" подписано дополнение N 2 к договору строительного подряда от 09.06.2013 N ДК 2010, в соответствии с которым в связи с невозможностью изменения цены договора в целях избежания влияния инфляционных процессов договор подряда дополнен пунктом 3.4, предусматривающим право подрядчика привлекать в строительство денежные средства третьих лиц путем реализации квартир, которые ему будут принадлежать в качестве расчета по настоящему договору, с момента подписания дополнительного соглашения; в пункт 5.3 договора внесено изменение, согласно которому оформление квартир в собственность подрядчика производится заказчиком по указанию подрядчика, ООО "Дальневосточное Региональное Управление Строительства" (ООО "ДальРУС") - по акту приема-передачи в течение 10 дней с момента регистрации завершенного строительства дома заказчиком в ПКРЦ и выполнения подрядчиком всех обязательств по настоящему договору. Момент подписания акта приема-передачи с ООО "ДальРУС" будет считаться окончательным расчетом заказчика с подрядчиком по договору.

10.06.2003 между ОАО "Дальэнергоспецремонт" (застройщик) в лице генерального директора Тюрина Б.Г. и ООО "ДальРУС" (в настоящее время наименованием общества является ООО "Спец-Рубеж"; инвестор) в лице генерального директора Криволапова Ю.А. был заключен договор N 105 об инвестировании и участии в строительстве, согласно которому стороны договорились совместно участвовать в строительстве жилого дома по улице Комарова, 45 в г. Владивостоке. Стороны договора согласились, что оплата по договору будет производиться путем предоставления в собственность ООО "ДальРУС" жилых помещений, расположенных в строящемся доме, при этом инвестор вправе произвести финансирование строительства объекта за счет собственных или заемных средств.

Пунктом 3.3.2 договора инвестору предоставлено право с целью финансирования строительства привлекать сторонних инвесторов и заключать с физическими и юридическими лицами договоры по реализации жилых и нежилых помещений в размере не более 80 процентов от общего объема объекта, конкретизированного в приложении N 1 к договору, являющемуся его неотъемлемой частью.

В приложении N 1 к договору определен перечень квартир, подлежащих передаче инвестору - всего 103 квартиры, указанные в дополнении N 1 к договору строительного подряда от 09.06.2003 N ДК 210, заключенному ООО "Бомарше" и ОАО "Дальэнергоспецремонт".

Дополнением N 1 к договору инвестирования и участия в строительстве N 105 в редакции от 17.01.2007 внесены изменения в перечень квартир: инвестору передается 98 квартир, указанных в дополнение N 1 к договору строительного подряда от 09.06.2013 N ДК 2010 в редакции от 22.06.2006.

Письмом от 27.02.2014 ОАО "Дальэнергоспецремонт" уведомило ООО "Спец-Рубеж" об отказе от исполнения договора об инвестировании и участии в строительстве от 10.06.2003 N 105.

30.10.2003 между ООО "ДальРУС" (застройщик) в лице генерального директора Криволапова Ю.А. и ОАО "Дальэнерго" (инвестор, универсальным правопреемником всех прав и обязанностей которого в результате реорганизации в настоящее время является ПАО "ДЭК") в лице генерального директора Мясник В.Ч. заключен договор об инвестировании строительства жилья (долевое участие в строительстве) без номера, в соответствии с пунктом 1.1. которого инвестор принимает участие в инвестировании строительства жилого дома с поликлиникой (женской консультацией), офисами, 2-секционный, 18-этажный из 15 жилых и 3 общественных этажей, расположенного по адресу: г. Владивосток, ул. Прапорщика Комарова, 45, а застройщик обязуется передать инвестору после ввода дома в эксплуатацию жилую площадь в данном доме на сумму вложенных средств.

Сумма договора составляет 9 542 774 руб. (остаток денежных средств понесенных ОАО "Дальэнерго" затрат на строительство жилого дома по ул. Ульяновской), которые по условиям договора от 26.06.2002 N 572 ООО "ДальРУС" должно было вернуть ОАО "Дальэнерго", но по обоюдному согласию сторон (письмо ООО "ДальРУС" от 10.09.2003 N 192/1, ОАО "Дальэнерго" вкладывает в строительство жилого дома по ул. Прапорщика Комарова, 45 (пункт 2.1 договора).

В соответствии с пунктами 2.2, 2.2 договора от 30.10.2003 и дополнительным соглашением к нему от 30.10.2003 N 1 застройщик передает инвестору следующие квартиры:

- трехкомнатная квартира на отметке 0,000 в осях в/в-э, 3-9 строительных номер 2;

- трехкомнатная квартира на отметке 6,000 в осях г-г-ю, 9-18 строительный номер 9;

- трехкомнатная квартира на отметке 12,000 в осях г/г-ю, 9-18 строительный номер 17;

- трехкомнатная квартира на отметке 15,000 в осях г/г-ю, 9-18 строительный номер 21;

- трехкомнатная квартира на отметке 15,000 в осях в/в-э, 3-9 строительный номер 22;

- трехкомнатная квартира на отметке 39,000 в осях х-б/1, 3-17 строительный номер 56.

В последующем указанные квартиры на возмездной основе переданы третьим лицам, в том числе:

1) трехкомнатная квартира на отметке 6,000 в осях г-г-ю, 9-18: Сизеву С.А. по договору уступки права требования от 21.02.2005, заключенному с ОАО "Дальэнерго" (стоимость права требования 1 655 029,80 руб.); Бекишу В.Ю. по договору уступки права требования от 12.07.2005, заключенному с Сизевым С.А. (стоимость права требования 1 655 029,80 руб.);

2) трехкомнатная квартира на отметке 12,000 в осях г/г-ю, 9-18: Хитун С.А. по договору уступки права требования от 12.04.2004, заключенному с ОАО "Дальэнерго" (стоимость права требования 1 597 239 руб.);

3) трехкомнатная квартира на отметке 15,000 в осях в/в-э, 3-9: Васильчуку С.И. по договору уступки права требования от 21.02.2005, заключенному с ОАО "Дальэнерго" (стоимость права требования 1 633 964,40 руб.).

Согласно материалам дела сроки окончания строительства жилого дома по ул. Прапорщика Комарова, 45 неоднократно изменялись и в июле 2008 года степень готовности объекта составляла 70 %.

Должником произведены действия для оформления права собственности на возводимые по адресу: Приморский край, г. Владивосток, ул. Прапорщика Комарова, д. 45, объекты, а именно, 02.07.2008 выдано свидетельство о праве собственности серии 25-АБ N 044405 на объект незавершенного строительства (жилой дом), назначение: жилое с нежилыми помещениями, площадь застройки 1992,20 кв.м, степень готовности 70 %, инв. N 05:401:002:000270330, лит. А; 21.10.2008 в связи с оформлением права собственности иных лиц на доли в объекте должником получено свидетельство о регистрации доли в праве общей долевой собственности на данный объект в размере 8834/10000; оформлено право собственности на объект, строительство которого первоначально планировалось во вторую очередь - объект незавершенного строительства (жилой дом): назначение жилое, площадь застройки 360 кв.м, степень готовности 5%, инв. N 05:401:002:000270330:0002 лит. Б, о чем выдано свидетельство о государственной регистрации права от 15.07.2008 серии 25-АБ N 045149; данный объект отчужден должником по договору купли-продажи объекта незавершенного строительства от 01.10.2008 N ДКЗ-1.

Из дела о банкротстве ООО "Бомарше" следует, что должником, начиная с сентября 2010 года, заключались договоры на долевое строительство, а также типовые соглашения об отступном в отношении ряда квартир, подлежащих передаче подрядчику ОАО "Дальэнергоспецремонт" в рамках договора строительного подряда от 09.06.2003 N ДК-210, в том числе 01.08.2011 с Мясником В.Ч. Письмом от 31.03.2010 N 345/28 ОАО "Дальэнергоспецремонт", осуществляющий строительство жилого дома N 45 по ул. Прапорщика Комарова, уведомило должника о приостановлении работ на объекте в связи с приостановлением финансирования со стороны инвестора.

Письмом от 18.04.2011 N 100418-1 ООО "Бомарше" отказалось от заключенного с ОАО "Дальэнергоспецремонт" договора строительного подряда от 09.06.2003 N ДК-210; строительство жилого дома с поликлиникой, офисами, автостоянкой и гаражами с надстройкой по ул. Прапорщика Комарова в г. Владивостоке завершено с привлечением иных подрядных организаций в 2013 году, и 09.07.2013 ООО "Бомарше" выдано разрешение на ввод жилого дома в эксплуатацию N RU25304000- 27/2013.

Ивановская М.Н., являющаяся кредитором и единственным участником ООО "Бомарше", указав, что в результате заключения между ООО "ДальРУС" и ОАО "Дальэнерго" договора об инвестировании строительства жилья (долевое участие в строительстве) без номера от 30.10.2003 из собственности ООО "Бомарше" безосновательно выбыло шесть квартир, в дальнейшем в результате заключения договоров между ООО "ДальРУС" и Мясником В.Ч. из собственности ООО "Бомарше" выбыло пять квартир, сославшись на то, что все указанные лица являются заинтересованными по отношению друг к другу и в результате недобросовестного поведения в рамках договорных отношений с ООО "Бомарше", в результате получившие необоснованную выгоду, в связи с чем в силу пункта 4 статьи 61.10 Закона о банкротстве являются контролирующими должника лицами, обратилась в арбитражный суд с заявлением о привлечении их к субсидиарной ответственности.

В соответствии со статьей 32 Закона о банкротстве, частью 1 статьи 223 АПК РФ дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным данным Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства).

Согласно пункту 3 статьи 4 Федерального закона от 29.07.2017 N 266-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях" (далее - Закон N 266-ФЗ) рассмотрение заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности, предусмотренной статьей 10 Закона о банкротстве (в редакции, действовавшей до дня вступления в силу данного Федерального закона), которые поданы с 01.07.2017, производится по правилам Закона о банкротстве (в редакции настоящего Федерального закона).

Пунктом 1 статьи 4 ГК РФ установлено, что акты гражданского законодательства не имеют обратной силы и применяются к отношениям, возникшим после введения их в действие. Действие закона распространяется на отношения, возникшие до введения его в действие, только в случаях, когда это прямо предусмотрено законом.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 2 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.04.2010 N 137 "О некоторых вопросах, связанных с переходными положениями Федерального закона от 28.04.2009 N 73-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации", положения обновленного законодательства о субсидиарной ответственности соответствующих лиц по обязательствам должника применяются, если обстоятельства, являющиеся основанием для их привлечения к такой ответственности, имели место после дня вступления в силу обновленного закона. Если же данные обстоятельства имели место до дня вступления такого закона в силу, то применению подлежат положения о субсидиарной ответственности по обязательствам должника Закона о банкротстве в редакции, действовавшей до вступления в силу обновленного закона, независимо от даты возбуждения производства по делу о банкротстве. Предусмотренные обновленным законом процессуальные нормы о порядке привлечения к субсидиарной ответственности подлежат применению судами после вступления его в силу независимо от даты, когда имели место упомянутые обстоятельства или было возбуждено производство по делу о банкротстве.

Руководствуясь вышеназванными нормами права и соответствующими разъяснениями, приняв во внимание, что обстоятельства, послужившие основанием для предъявления кредитором требований о привлечении ответчиков к субсидиарной ответственности, имели место в период с 2003 по 2005 годы, суды правомерно сочли, что при рассмотрении настоящего спора в части материального права подлежат применению положения статьи 10 Закона о банкротстве в редакции, действовавшей в указанный период.

В соответствии с пунктом 4 статьи 10 Закона о банкротстве (в первоначальной редакции настоящего Федерального закона) в случае банкротства должника по вине учредителей (участников) должника, собственника имущества должника - унитарного предприятия или иных лиц, в том числе по вине руководителя должника, которые имеют право давать обязательные для должника указания или имеют возможность иным образом определять его действия, на учредителей (участников) должника или иных лиц в случае недостаточности имущества должника может быть возложена субсидиарная ответственность по его обязательствам.

В кассационной жалобе Кириллова Е.С. ссылается на то, что договор инвестирования от 10.06.2003 N 105, заключенный между ОАО "Дальэнергоспецремонт" и ООО "ДальРУС", активно исполнялся сторонами до 19.04.2011 (дата отказа от договора строительного подряда ООО "Бомарше") и в период с 27.12.2008 по 27.12.2011 совершали действия, определяющие действия должника.

Пункт 4 статьи 10 Закона о банкротстве (в редакции Федерального закона N 73-ФЗ, действовавшей в указанный период) устанавливает, что Контролирующие должника лица солидарно несут субсидиарную ответственность по денежным обязательствам должника и (или) обязанностям по уплате обязательных платежей с момента приостановления расчетов с кредиторами по требованиям о возмещении вреда, причиненного имущественным правам кредиторов в результате исполнения указаний контролирующих должника лиц, или исполнения текущих обязательств при недостаточности его имущества, составляющего конкурсную массу.

Согласно статье 2 Закона о банкротстве в указанной редакции под контролирующим должника лицо подразумевается лицо, имеющее либо имевшее в течение менее чем два года до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе путем принуждения руководителя или членов органов управления должника либо оказания определяющего влияния на руководителя или членов органов управления должника иным образом (в частности, контролирующим должника лицом могут быть признаны члены ликвидационной комиссии, лицо, которое в силу полномочия, основанного на доверенности, нормативном правовом акте, специального полномочия могло совершать сделки от имени должника, лицо, которое имело право распоряжаться пятьюдесятью и более процентами голосующих акций акционерного общества или более чем половиной долей уставного капитала общества с ограниченной (дополнительной) ответственностью);

Таким образом, субъектами названного вида ответственности в спорный период для юридических лиц, имеющих организационно-правовую форму общества с ограниченной ответственностью, являются учредители (участники) и руководитель. Также контролирующими могут быть признаны иные лица, имевшие право давать обязательные для должника указания или возможность иным образом определять его действия.

Учитывая, что ответчики не являлись непосредственно ни участниками (учредителями), ни руководителями должника, при разрешении вопроса о допустимости привлечения их к субсидиарной ответственности в числе прочего доказыванию подлежит отнесение их к категории иных контролирующих лиц, которые, несмотря на отсутствие формального статуса участника или руководителя, имели фактическую возможность давать должнику обязательные для исполнения указания либо иным образом определять его поведение, то есть осуществляли контроль над его деятельностью.

В таком случае доказывание соответствующего контроля может осуществляться путем приведения доводов о существовании между лицами формально юридических связей, позволяющих ответчику в силу закона либо иных оснований (например, учредительных документов) давать такие указания, а также путем приведения доводов о наличии между лицами фактической аффилированности в ситуации, когда путем сложного и непрозрачного структурирования корпоративных связей (в том числе с использованием офшорных организаций) или иным способом скрывается информация, отражающая объективное положение дел по вопросу осуществления контроля над должником (определение Верховного Суда Российской Федерации от 06.08.2018 N 308-ЭС17-6757 (2,3).

Согласно разъяснениям Пленума Верховного Суда Российской Федерации, приведенным в пункте 1 постановления от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве" привлечение контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности является исключительным механизмом восстановления нарушенных прав кредиторов. При его применении судам необходимо учитывать как сущность конструкции юридического лица, предполагающей имущественную обособленность этого субъекта (пункт 1 статьи 48 ГК РФ), его самостоятельную ответственность (статья 56 ГК РФ), наличие у участников корпораций, учредителей унитарных организаций, иных лиц, входящих в состав органов юридического лица, широкой свободы усмотрения при принятии (согласовании) деловых решений, так и запрет на причинение ими вреда независимым участникам оборота посредством недобросовестного использования института юридического лица (статья 10 ГК РФ).

Для привлечения к субсидиарной ответственности, предусмотренной пунктом 3 статьи 56 ГК РФ, необходимо установление совокупности условий: наличие у ответчика права давать обязательные указания для истца либо возможности иным образом определять действия истца; совершение ответчиком действий, свидетельствующих об использовании такого права и (или) возможности; наличие причинно-следственной связи между использованием ответчиком своих прав и (или) возможностей в отношении истца и действиями истца, повлекшими его несостоятельность (банкротство); недостаточность имущества истца для расчетов с кредиторами; кроме того, необходимо установить вину ответчика для возложения на него ответственности (постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации").

В силу части 1 статьи 64, статей 71, 168 АПК РФ арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств, при оценке которых он руководствуется правилами статей 67, 68 АПК РФ об относимости и допустимости доказательств.

Проверив доводы заявителя Ивановской М.Н. о наличие у ООО "ДальРУС" (ныне - ООО "Спец-Рубеж") и ОАО "Дальэнерго" (правопреемник - ПАО "ДЭК"), являвшегося учредителем ОАО "Дальэнергоспецремонт", контроля над деятельностью ООО "Бомарше", суды первой и апелляционной пришли к правомерному выводу об отсутствии доказательств, подтверждающих формально-юридические признаки аффилированности и не установили иных обстоятельств, которые бы свидетельствовали о вовлеченности ответчика в процесс управления должником либо подтверждали возможность иным образом контролировать его деятельность и влиять на принимаемые органами его управления решения.

Кроме того, суды отметили, что не установлено наличие злоупотребления правом ООО "ДальРУС" и ОАО "Дальспецремонт" при исполнении обязательств по заключенным договорам, исходя из принципа свободы договора, установленного статьей 421 ГК РФ.

Ссылки заявителя на преюдициальное значение постановления Арбитражного суда Дальневосточного округа от 12.09.2014 по делу N А51-15326/2012 Арбитражного суда Приморского края по иску ООО "Бомарше" к ОАО "Дальэнергоспецремонт" о взыскании убытков является необоснованной. Указанным постановлением суд кассационной инстанции, отменив состоявшиеся по делу судебные акты, направил дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции. При новом рассмотрении дела Арбитражный суд Приморского края, установив, что решением от 02.07.2014 по делу N А51-18853/2014 ОАО "Дальэнергоспецремонт" признано банкротом, оставил заявление ООО "Бомарше" без рассмотрения на основании пункта 4 части 1 статьи 148 Закона о банкротстве.

При рассмотрении настоящего спора судом апелляционной инстанции принято во внимание, что ООО "Бомарше" в рамках дела N А51-18853/2014 о банкротстве ОАО "Дальэнергоспецремонт" обратилось с заявлением об установлении требований к должнику в размере 12 5715 000 руб. неосновательного обогащения, полученного при исполнении ОАО "Дальэнергоспецремонт" договора строительного подряда от 09.06.2003 N ДК 210, в удовлетворении которого отказано вступившим в законную силу определением Арбитражного суда Приморского края от 08.04.2016.

Таким образом, исследовав и оценив представленные в материалы дела документы в их взаимосвязи и совокупности по правилам статьи 71 АПК РФ, суды первой и апелляционной инстанций установили отсутствие доказательств наличия у ответчиков фактической возможности давать должнику обязательные для исполнения указания, как следствие, ответчики не относятся к контролирующим должника лицам. Отсутствуют и доказательства влияния ответчиков на совершение должником сделок.

В связи с установленным, поскольку ответчики не являются контролирующим должника лицами в смысле и значении, придаваемым данному понятию Законом о банкротстве, суды пришли к правомерному выводу, что они не могут быть привлечены к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО "Бомарше".

Кроме того, суды приняли во внимание обстоятельства, установленные определением Арбитражного суда Приморского края от 20.08.2018 по настоящему делу о банкротстве, оставленным без изменения в данной части постановлением Арбитражного суда Дальневосточного округа от 07.03.2019, которым к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО "Бомарше" привлечены Дружин Денис Геннадьевича, Ивановская Мила Николаевна, Дружина Евгения Сергеевна и общество с ограниченной ответственностью "Альфа-Девелопмент".

При рассмотрении названного обособленного спора судами установлено, что в конце 2010 года возникла кризисная ситуация, поскольку ООО "Бомарше", не имея денежных средств и реальных источников поступления доходов, осуществлял расчеты с подрядчиками, а также привлекал средства для продолжения строительства объекта, расположенного по ул. Прапорщика Комарова, д. 45, с использованием частей подлежащего созданию в будущем имущества (долей в праве общей долевой собственности), право распоряжения которыми ему не принадлежало, доступные к реализации должником площади в указанном объекте отсутствовали, а степень его готовности не позволяла сдать объект в эксплуатацию.

Из вступившего в законную силу судебного акта следует, что к концу 2011 года недобросовестными действиями контролирующих должника лиц - Дружина Д.Г., Дружиной Е.С. и Ивановской М.Н., была создана кризисная ситуация, повлекшая в итоге банкротство общества "Бомарше".

Доводы заявителей, изложенные в кассационных жалобах, судом кассационной инстанции не принимаются, поскольку не свидетельствуют о нарушении судами норм права и сводятся лишь к переоценке установленных по делу обстоятельств. При этом заявители фактически ссылаются не на незаконность обжалуемых судебных актов, а выражают несогласие с произведенной судами оценкой доказательств и просят еще раз пересмотреть данное дело по существу и переоценить имеющиеся в деле доказательства, что в силу статьи 286, части 2 статьи 287 АПК РФ не входит в компетенцию суда кассационной инстанции.

Нарушений норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 288 АПК РФ основанием для отмены судебных актов, кассационной коллегией не установлено.

Принимая во внимание изложенное, основания для отмены судебных актов судов первой и апелляционной инстанций и удовлетворения кассационных жалоб отсутствуют.

Руководствуясь статьями 286-290 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Приморского края от 17.05.2019, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 24.07.2019 по делу N А51-273/2015 оставить без изменения, кассационные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

И.Ф. Кушнарева

Судьи

И.В. Лазарева Е.О. Никитин