Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 11 октября 2019 г. N Ф03-3800/19 по делу N А51-655/2015

г. Хабаровск

11 октября 2019 г.

А51-655/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 04 октября 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 11 октября 2019 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

Председательствующего судьи: Никитина Е.О.

Судей: Кушнаревой И.Ф., Лазаревой И.В.

при участии:

от Кучумова А.Н: Кучумовой Н.А., представителя по доверенности от 17.06.2019;

от других участвующих в деле лиц представители не явились

рассмотрев в судебном заседании кассационные жалобы конкурсного управляющего закрытым акционерным обществом "ВостокТехСнаб" Саломатиной Светланы Юрьевны, акционерного общества "Спасскцемент" (ОГРН: 1022500821441, ИНН: 2510001238; место нахождения: 692239, Приморский край, г. Спасск-Дальний, ул. Цементная, д. 2)

на постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 24.06.2019

по делу N А51-655/2015 Арбитражного суда Приморского края

по заявлениям общества с ограниченной ответственностью "ДВ-Цемент" (ОГРН: 1022500529963, ИНН: 2502017072; место нахождения: 690105, Приморский край, г. Владивосток, ул. Русская, д. 65, каб. 5), конкурсного управляющего Саломатиной Светланы Юрьевны

к Кучумову Алексею Николаевичу

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора: Харис Алексей Геннадьевич, Тихонов Александр Витальевич

о привлечении к субсидиарной ответственности

в рамках дела о признании закрытого акционерного общества "ВостокТехСнаб" (ОГРН: 1132540003078, ИНН: 2540189474; место нахождения: 690002, Приморский край, г. Владивосток, ул. Комсомольская, д. 25, корп. Б, оф. 161) несостоятельным (банкротом)

Решением Арбитражного суда Приморского края от 23.06.2016 закрытое акционерное общество "ВостокТехСнаб" (далее - ЗАО "ВостокТехСнаб", общество, должник) признано несостоятельным (банкротом), открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим должником утверждена Саломатина Светлана Юрьевна.

В рамках дела о несостоятельности (банкротстве) общества, конкурсный кредитор - общество с ограниченной ответственностью "ДВ-Цемент" (далее - ООО "ДВ-Цемент") обратилось в арбитражный суд с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ, Кодекс), о привлечении к субсидиарной ответственности бывшего руководителя должника Кучумова Алексея Николаевича (далее - ответчик) по обязательствам должника в размере 328 793 665,93 руб., в связи с невозможностью полного погашения требований кредиторов.

Конкурсный управляющий Саломатина С.Ю. также обратилась в арбитражный суд с заявлением о привлечении к субсидиарной ответственности бывшего руководителя общества Кучумова А.Н. по основаниям и в размере указанных кредитором.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Харис Алексей Геннадьевич и Тихонов Александр Витальевич.

Определением суда от 28.01.2019 Кучумов А.Н. привлечен к субсидиарной ответственности по обязательствам должника в сумме 328 793 665,93 руб.

Постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 24.06.2019 определение от 28.01.2019 отменено, в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с апелляционным постановлением, конкурсный управляющий Саломатина С.Ю. в кассационной жалобе просит его отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. По мнению заявителя жалобы, для ответчика была очевидна неспособность общества расплатиться по всем долгам, которое начиная с 08.07.2014 лишь увеличивало кредиторскую задолженность, причиняя ущерб добросовестным субъектам хозяйственных отношений, при этом в материалах дела отсутствуют доказательства того, что Кучумов А.Н., являясь единственным лицом, на которое возложена обязанность по обращению с заявлением о признании должника банкротом не был способен осознавать последствия своих действий или действовал под влиянием насилия или угрозы. Полагает, что апелляционный суд пришел к ошибочному выводу о том, что Кучумов А.Н. не принимал ключевых решений в отношении должника, не имел доступа к документам общества и электронным ключам, т.е. не имел возможности обеспечить надлежащую работу системы управления юридического лица, так как ключ электронно-цифровой подписи (далее - ЭЦП) на управление счетами был выдан именно на ответчика, им подписывалась бухгалтерская документация и он должен был осознавать последствия принятия на себя функций руководителя.

Акционерное общество "Спасскцемент" (правопреемник ООО "ДВ-Цемент"; далее - АО "Спасскцемент") также обратилось с кассационной жалобой, в которой просит апелляционное постановление отменить и оставить в силе определение суда первой инстанции. В обоснование жалобы ее заявитель указывает, что законодательством не предусмотрено полное освобождение номинальных руководителей от ответственности, а только ее снижение. Считает доказанным факт убыточности совершенных сделок и причинения ими существенного вреда кредиторам должника, что исключает возможность осуществления их в обычной хозяйственной деятельности общества.

Представитель АО "Спасскцемент" в судебном заседании поддержала доводы кассационных жалоб, настаивала на их удовлетворении.

В отзыве на кассационную жалобу, в судебном заседании, представитель Кучумова А.Н. возражала против доводов кассационных жалоб, просила оставить обжалуемый судебный акт без изменения, сославшись на отсутствие у должника признаков неплатежеспособности на момент заключения договоров займа и частичный возврат заемщиками полученных по ним денежных средств, что свидетельствует о недоказанности наличия оснований для привлечения ответчика к субсидиарной ответственности по долгам общества.

Судебное заседание, проведенное 17.09.2019 по рассмотрению кассационных жалоб, на основании статьи 158 АПК РФ, откладывалось на 15 часов 00 минут 04.10.2019. Информация об отложении размещалась на официальном сайте арбитражного суда кассационной инстанции в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет".

В соответствии с пунктом 2 части 3 статьи 18 АПК РФ произведена замена судьи Шведова А.А., участвовавшего в заседании суда кассационной инстанции 17.09.2019, в связи с нахождением в служебной командировке на дату рассмотрения дела, на судью Кушнареву И.Ф. Рассмотрение данного дела по кассационным жалобам произведено с самого начала (часть 5 статьи 18 Кодекса).

После отложения в судебном заседании представитель ответчика поддержала ранее изложенную позицию.

Кассационные жалобы рассмотрены в порядке статьи 156 АПК РФ в отсутствии иных участвующих в обособленном споре лиц.

Заслушав представителя ответчика, изучив материалы дела, проверив законность постановления от 24.06.2019, с учетом доводов кассационных жалоб и отзыва на них, Арбитражный суд Дальневосточного округа считает, что предусмотренных статьей 288 АПК РФ оснований для его отмены (изменения) не имеется.

Согласно положениям части 1 статьи 223 АПК РФ, статьи 32 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) дела о несостоятельности (банкротстве) юридических лиц и граждан рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным названным Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

До вступления в силу Федерального закона от 29.07.2017 N 266-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях" (далее - Закон N 266-ФЗ) порядок и основания привлечения контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности по его обязательствам были определены в статье 10 Закона о банкротстве.

В указанную статью Федеральным законом от 28.04.2009 N 73-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" и Федеральным законом от 28.06.2013 N 134-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части противодействия незаконным финансовым операциям" (далее - Закон N 134-ФЗ) были внесены соответствующие изменения.

В соответствии с пунктом 3 статьи 4 Закона N 266-ФЗ рассмотрение заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности, предусмотренной статьей 10 Закона о банкротстве в редакции, действовавшей до дня вступления в силу Закона N 266-ФЗ, которые поданы с 01.07.2017, производится по правилам Закона о банкротстве в редакции Закона N 266-ФЗ.

По смыслу пункта 2 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.04.2010 N 137 "О некоторых вопросах, связанных с переходными положениями Федерального закона от 28.04.2009 N 73-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации", а также исходя из общих правил о действии закона во времени (пункт 1 статьи 4 Гражданского кодекса Российской Федерации, далее - ГК РФ) положения Закона о банкротстве в редакции Закона N 266-ФЗ о субсидиарной ответственности соответствующих лиц по обязательствам должника применяются, если обстоятельства, являющиеся основанием для их привлечения к такой ответственности (например, дача контролирующим лицом указаний должнику, одобрение контролирующим лицом или совершение им от имени должника сделки), имели место после дня вступления в силу Закона N 266-ФЗ.

Если же данные обстоятельства имели место до дня вступления в силу Закона N 266-ФЗ, то применению подлежат положения о субсидиарной ответственности Закона о банкротстве в редакции, действовавшей до вступления в силу Закона N 266-ФЗ, независимо от даты возбуждения производства по делу о банкротстве.

Поскольку кредитор и конкурсный управляющий обратились с рассматриваемыми заявлениями 28.09.2017 и 18.01.2018, то есть после 01.07.2017, ссылаясь на обстоятельства, имевшие место в 2013 - 2014 годах, подлежат применению положения о субсидиарной ответственности по обязательствам должника, предусмотренные пунктами 2 и 4 статьи 10 Закона о банкротстве в редакции Закона N 134-ФЗ.

На основании абзаца третьего пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве (здесь и далее в редакции Закона N 134-ФЗ), если должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц, такие лица в случае недостаточности имущества должника несут субсидиарную ответственность по его обязательствам, в том числе, если причинен вред имущественным правам кредиторов в результате совершения этим лицом или в пользу этого лица либо одобрения этим лицом одной или нескольких сделок должника, включая сделки, указанные в статьях 61.2 и 61.3 данного Федерального закона

Контролирующее должника лицо, вследствие действий и (или) бездействия которого должник признан несостоятельным (банкротом), не несет субсидиарной ответственности, если докажет, что его вина в признании должника несостоятельным (банкротом) отсутствует. Такое лицо также признается невиновным, если оно действовало добросовестно и разумно в интересах должника. Размер субсидиарной ответственности контролирующего должника лица равен совокупному размеру требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов, а также заявленных после закрытия реестра требований кредиторов и требований кредиторов по текущим платежам, оставшихся непогашенными по причине недостаточности имущества должника. Размер ответственности контролирующего должника лица подлежит соответствующему уменьшению, если им будет доказано, что размер вреда, причиненного имущественным правам кредиторов по вине этого лица, существенно меньше размера требований, подлежащих удовлетворению за счет этого лица (абзацы девятый - одиннадцатый пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве).

Из совокупного толкования положений пункта 3 статьи 53.1 ГК РФ и разъяснений, изложенных в пункте 3 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве" (далее - постановление Пленума N 53), необходимым условием отнесения лица к числу контролирующих должника является наличие у него фактической возможности давать должнику обязательные для исполнения указания или иным образом определять его действия. Осуществление фактического контроля над должником возможно вне зависимости от наличия (отсутствия) формально-юридических признаков аффилированности (через родство или свойство с лицами, входящими в состав органов должника, прямое или опосредованное участие в капитале либо в управлении и т.п.). Суд устанавливает степень вовлеченности лица, привлекаемого к субсидиарной ответственности, в процесс управления должником, проверяя, насколько значительным было его влияние на принятие существенных деловых решений относительно деятельности должника.

Согласно правовой позиции, изложенной в Обзоре судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 2 (2016), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 06.07.2016, из системного толкования абзаца второго пункта 3 статьи 56 ГК РФ, пункта 3 статьи 3 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" (далее - Закон об обществах с ограниченной ответственностью) и пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве необходимым условием возложения субсидиарной ответственности на участника является наличие причинно-следственной связи между использованием им своих прав и (или) возможностей в отношении контролируемого хозяйствующего субъекта и совокупностью юридически значимых действий, совершенных подконтрольной организацией, результатом которых стала ее несостоятельность (банкротство).

В соответствии с разъяснениями, изложенными в пункте 16 постановления Пленума N 53 под действиями (бездействием) контролирующего лица, приведшими к невозможности погашения требований кредиторов (статья 61.11 Закона о банкротстве) следует понимать такие действия (бездействие), которые явились необходимой причиной банкротства должника, то есть те, без которых объективное банкротство не наступило бы. Суд оценивает существенность влияния действий (бездействия) контролирующего лица на положение должника, проверяя наличие причинно-следственной связи между названными действиями (бездействием) и фактически наступившим объективным банкротством.

Субсидиарная ответственность участника наступает в случае, когда в результате его поведения должнику не просто причинен имущественный вред, а он стал банкротом, то есть лицом, которое не может удовлетворить требования кредиторов и исполнить публичные обязанности вследствие значительного уменьшения объема своих активов под влиянием контролирующего лица (определение Верховного Суда Российской Федерации от 21.04.2016 N 302-ЭС14-1472).

Пунктом 1 статьи 9 Закона о банкротстве предусмотрена обязанность руководителя должника обратиться в арбитражный суд с заявлением должника в случае, если удовлетворение требований одного кредитора или нескольких кредиторов приводит к невозможности исполнения должником денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей и (или) иных платежей в полном объеме перед другими кредиторами; обращение взыскания на имущество должника существенно осложнит или сделает невозможной хозяйственную деятельность должника; должник отвечает признакам неплатежеспособности и (или) признакам недостаточности имущества; а также в иных случаях, предусмотренных названным Федеральным законом.

Согласно пункту 2 статьи 9 Закона о банкротстве заявление должника должно быть направлено в арбитражный суд в случаях, предусмотренных пунктом 1 указанной статьи, в кратчайший срок, но не позднее чем через месяц с даты возникновения соответствующих обстоятельств.

В силу пункта 2 статьи 10 Закона о банкротстве нарушение обязанности по подаче заявления должника в арбитражный суд в случаях и в срок, которые установлены статьей 9 данного Федерального закона, влечет за собой субсидиарную ответственность лиц, на которых указанным Федеральным законом возложена обязанность по принятию решения о подаче заявления должника в арбитражный суд и подаче такого заявления, по обязательствам должника, возникшим после истечения срока, предусмотренного пунктом 2 статьи 9 Закона о банкротстве.

В абзаце втором пункта 3 статьи 56 ГК РФ содержится общая норма о субсидиарной ответственности по обязательствам юридического лица учредителей (участников), собственников имущества юридического лица или других лиц, которые имеют право давать обязательные для этого юридического лица указания либо иным образом имеют возможность определять его действия.

Пункт 2 статьи 10 Закона о банкротстве устанавливает самостоятельный вид субсидиарной ответственности по обязательствам должника при банкротстве последнего, отличный от состава, предусмотренного абзацем вторым пункта 3 статьи 56 ГК РФ и пунктом 4 статьи 10 Закона о банкротстве.

Таким образом, субсидиарная ответственность лица, названного в пункте 2 статьи 10 Закона о банкротстве, наступает независимо от того, привели, или не привели его действия к несостоятельности (банкротству) должника по смыслу нормы, изложенной в абзаце втором пункта 3 статьи 56 ГК РФ и пункте 4 статьи 10 Закона о банкротстве.

Из приведенных норм следует, что возможность привлечения лиц, названных в пункте 2 статьи 10 Закона о банкротстве, к субсидиарной ответственности по указанным в данной норме основаниям возникает при наличии совокупности следующих условий: 1) возникновение одного из перечисленных в пункте 1 статьи 9 Закона обстоятельств; 2) момент возникновения данных обстоятельств; 3) факт неподачи руководителем в суд заявления о банкротстве должника в течение месяца со дня возникновения соответствующих обстоятельств; 4) объем обязательств должника, возникших после истечения месячного срока, предусмотренного пунктом 2 статьи 9 Закона о банкротстве.

Под недостаточностью имущества в силу статьи 2 Закона о банкротстве понимается - превышение размера денежных обязательств и обязанностей по уплате обязательных платежей должника над стоимостью имущества (активов) должника; под неплатежеспособностью - прекращение исполнения должником части денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей, вызванное недостаточностью денежных средств. При этом недостаточность денежных средств предполагается, если не доказано иное.

В соответствии со статьей 3 Закона о банкротстве юридическое лицо считается неспособным удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам, о выплате выходных пособий и (или) об оплате труда лиц, работающих или работавших по трудовому договору, и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей, если соответствующие обязательства и (или) обязанность не исполнены им в течение трех месяцев с даты, когда они должны были быть исполнены.

Как установлено арбитражными судами и следует из материалов дела, 25.02.2013 в единый государственный реестр юридических лиц (далее - ЕГРЮЛ) внесена запись N 1132540003078 о создании юридического лица - ЗАО "ВостокТехСнаб" (свидетельство о государственной регистрации юридического лица серии 25 N 003590227).

Кучумов А.Н. согласно сведениям ЕГРЮЛ является участником общества с размером доли в уставном капитале 100% номинальной стоимостью 100 000 руб., а также занимал должность директора в период с 04.04.2013 и до введения процедуры конкурсного производства.

Согласно вступившему в законную силу решению Арбитражного суда Приморского края от 31.01.2017 по делу N А51-25219/2016 ЗАО "ВостокТехСнаб" 29.10.2013 перечислило закрытому акционерному обществу "Инвестиционный проект" (далее - ЗАО "Инвестиционный проект") 168 500 000 руб. денежных средств по договору процентного займа от 28.10.2013 N 2810, что подтверждается платежными поручениями от 29.10.2013 N 1480, от 07.11.2013 N 1918 и N 1917, от 08.11.2013 N 1959 и выпиской с расчетного счета должника.

Кроме того, 28.11.2013 должник перевел ЗАО "Инвестиционный проект" 60 000 000 руб. денежных средств по договору процентного займа от 25.11.2013 N 2511, что подтверждается платежным поручением от 28.11.2013 N 4252 и выпиской с расчетного счета.

Судом установлено, что ЗАО "Инвестиционный проект" обязательства по возврату заемных денежных средств в полном объеме не исполнены, в связи с чем, исковые требования должника удовлетворены, с ответчика в пользу общества взыскано 108 500 000 руб. основного долга по договору займа от 28.10.2013 N 2810 и 533 606,56 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами, а также 60 000 000 руб. основного долга по договору займа от 25.11.2013 N 2511 и 295 081,97 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами.

Определением Арбитражного суда Приморского края от 29.03.2017 по делу N А51-15643/2016 установлено, что за период с 29.04.2014 по 12.08.2016, должник перевел закрытому акционерному обществу "Примзернопродукт" (далее - ЗАО "Примзернопродукт") денежные средства в размере 194 300 000 руб. с назначением платежа "предоставление денежных средств по договору процентного займа от 01.04.2014 N 0104", в том числе: 21.05.2014 - 9 300 000 руб., 06.05.2014 - 35 000 000 руб., 01.04.2014 - 150 000 000 руб.

Должник также перечислил ЗАО "Примзернопродукт" денежные средства в сумме 61 000 000 руб. с назначением платежа "предоставление денежных средств по договору процентного займа от 02.06.2014 N 0206", в том числе: 03.06.2014 - 16 000 000 руб., 02.06.2014 - 20 000 000 руб., 03.06.2014 - 7 000 000 руб., 04.06.2014 - 18 000 000 руб.

ЗАО "Примзернопродукт" обязательства по возврату заемных денежных средств в полном объеме не исполнены, в связи с чем, требования должника признаны обоснованными и включены в третью очередь реестра требований кредиторов ЗАО "Примзернопродукт" в размере 111 293 169,39 руб., из них 110 090 000 руб. основного долга и 1 203 169,39 руб. процентов.

Полагая, что имеются основания для привлечения бывшего руководителя должника Кучумова А.Н. к субсидиарной ответственности за неисполнение обязанности по подаче в арбитражный суд заявления о признании ЗАО "ВостокТехСнаб" несостоятельным (банкротом), а также за совершение действий, вследствие которых общество признанно несостоятельным (банкротом), конкурсный управляющий и конкурсный кредитор обратились в арбитражный суд с рассматриваемыми заявлениями.

Суд первой инстанции, исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства, установив, что Кучумов А.Н., определяя все действия должника, заключил договоры займа от 28.10.2013 N 2810, от 25.11.2013 N 2511 и от 01.04.2014 N 0104, которые не имели экономической составляющей и, по сути, были направлены только на вывод денежных средств ЗАО "ВостокТехСнаб", с учетом суммы займов, выданных без какого-либо обеспечения исполнения обязательств по их возврату, при отсутствии мер по возврату выданных в качестве займа денежных средств более двух лет; не исполнил как руководитель должника обязанность по подаче заявления о признании общества несостоятельным (банкротом), пришел к выводу о наличии оснований для привлечения бывшего руководителя должника к субсидиарной ответственности по долгам общества.

Повторно рассмотрев обособленный спор по правилам апелляционного производства, суд апелляционной инстанции, признал выводы суда первой инстанции ошибочными, в силу следующего.

В пункте 22 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что при разрешении споров, связанных с ответственностью учредителей (участников) юридического лица, признанного несостоятельным (банкротом), собственника его имущества или других лиц, которые имеют право давать обязательные для этого юридического лица указания либо иным образом имеют возможность определять его действия (часть вторая пункта 3 статьи 56), суд должен учитывать, что указанные лица могут быть привлечены к субсидиарной ответственности лишь в тех случаях, когда несостоятельность (банкротство) юридического лица вызвана их указаниями или иными действиями. Таким образом, необходимым условием для возложения субсидиарной ответственности по обязательствам должника на его руководителя, как лицо, имевшее право давать обязательные указания и иным образом определять его действия, является вина названного лица в банкротстве должника.

Конкурсный управляющий и кредитор ООО "ДВ-Цемент" в подтверждение своих доводов о том, что обязанность руководителей должника по обращению в суд с заявлением о банкротстве общества возникла в срок до 08.07.2014, сослались на наличие у ЗАО "ВостокТехСнаб" задолженности перед обществом с ограниченной ответственностью "Спортмастер" в размере 831 329 руб. основного долга, а также на то, что должник в 2014 году отвечал признакам недостаточности имущества, так как согласно бухгалтерскому балансу общества в 2014 году размер обязательств превышал размер активов должника.

По данным анализа бухгалтерского баланса должника в 2014 году общество располагало активами на сумму 422 869 000 руб., из них 398 287 000 руб. дебиторская задолженность, в то время как сумма кредиторской задолженности и заемных средств составила 431 079 000 руб.

После истечения срока предусмотренного пунктом 2 статьи 9 Закона о банкротстве, у ЗАО "ВостокТехСнаб" возникли следующие обязательства: перед закрытым акционерным обществом "Приморская буровая компания" в размере 368 760 руб. в результате неосновательного обогащения (определение суда от 10.10.2016 по данному делу), перед обществом с ограниченной ответственностью "Промакст" в размере 67 570 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами (решение Арбитражного суда Приморского края от 02.12.2014 по делу N А51-22702/2014), перед закрытым акционерным обществом "Амбрелла-Инжиниринг" (далее - ЗАО "Амбрелла-Инжиниринг") в размере 47 170 896,41 руб. по договору поставки (определение суда от 19.07.2017 по данному делу), перед обществом с ограниченной ответственностью "Профессионал" в размере 51 301,97 руб. по договору поставки (определением суда от 24.09.2015 по данному делу), перед обществом с ограниченной ответственностью "Металл-Инвест" в размере 2 990 292,15 руб. по договору поставки (определение суда от 22.09.2016 по данному делу), перед открытым акционерным обществом "Примавтодор" в размере 3 955 581,48 руб. по договору поставки (решение Арбитражного суда Приморского края от 12.10.2015 по делу N А51-15002/2015), перед закрытым акционерным обществом "Хилти Дистрибьюшн ЛТД" в размере 409 257 руб. по договору поставки с отсрочкой платежа, 6 190 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами (решение Арбитражного суда города Москвы от 16.07.2015 по делу N А40-68679/2015), перед ООО "ДВ-Цемент" в размере 67 779 867,01 руб. по договору поставки с отсрочкой платежа (определение суда от 09.10.2015 по данному делу), перед открытым акционерным обществом "Радиоприбор" (далее - ОАО "Радиоприбор") в размере 817 800 руб. по договору аренды недвижимого имущества (определение суда от 23.08.2016 по данному делу), перед обществом с ограниченной ответственностью "Объединенная строительная бухгалтерия" (далее - ООО "Объединенная строительная бухгалтерия") в размере 3 100 000 руб. по договору от 01.04.2013N 01/13, (определение суда от 11.11.2016 по данному делу), перед обществом с ограниченной ответственностью "ФСК-Восток" в размере 445 938,60 руб. неустойки по договору поставки (определение суда от 11.09.2015 по данному делу), перед Федеральной налоговой службой в размере 3 840 989,57 руб. за 1 квартал 2015 года (определение суда от 17.09.2015 по данному делу), перед публичным акционерным обществом АКБ "Приморье" в размере 20 040,22 руб. (определение суда от 11.10.2016 по данному делу).

Между тем апелляционным судом установлено, что согласно представленной в материалы дела бухгалтерской отчетности за 2014 год активы ЗАО "ВостокТехСнаб" составляли 417 789 000 руб., из них: 879 000 руб. - основные средства, 4 201 000 руб. - финансовые вложения, 19 501 000 руб. - запасы, 398 287 000 руб. - дебиторская задолженность, 1 000 руб. - денежные средства и денежные эквиваленты, баланс пассива составил 431 079 000 руб., из них: 1 020 000 руб. - заемные средства, 430 059 000 руб. - кредиторская задолженность.

Из представленного в материалы дела заключения закрытого акционерного общества "Дальком-аудит" от 13.10.2015, направленному в адрес временного управляющего ЗАО "ВостокТехСнаб" Жаворокова Е.Б., следует, что коэффициент текущей ликвидности характеризует обеспеченность общества оборотными средствами для ведения хозяйственной деятельности и своевременного погашения обязательств и определяется как отношение ликвидных активов к текущим обязательствам должника. За период с 01.01.2014 по 01.01.2015 значение коэффициента возросло на 0,768 и составило 0,924, то есть общество увеличило платежеспособность, и на 01.01.2015 было в состоянии выполнить свои текущие обязательства на 92,4%. Обеспеченность обязательств должника его активами характеризует величину активов общества, приходящихся на единицу долга, и определяется как отношение суммы ликвидных и скорректированных внеоборотных активов к обязательствам должника. За период с 01.01.2014 по 01.01.2015 значение коэффициента возросло, на 01.01.2015 общество было в состоянии выполнить свои обязательства, реализуя свои активы по балансовой стоимости на 93,6%. Степень платежеспособности по текущим обязательствам определяет текущую платежеспособность общества, объемы его краткосрочных заемных средств и период возможного погашения текущей задолженности перед кредиторами за счет выручки, определяется как отношение текущих обязательств должника к величине среднемесячной выручки. Степень платежеспособности по текущим обязательствам на 01.01.2015 уменьшилась на 36,259, то есть период возможного погашения обществом текущей задолженности перед кредиторами составил 2,2 месяца.

С учетом изложенного, поскольку наличие кредиторской задолженности само по себе не является достаточным основанием для обращения руководителя с заявлением о банкротстве должника и не свидетельствует о совершении контролирующими лицами действий по намеренному созданию неплатежеспособного состояния юридического лица, а также, безусловно, не подтверждает неспособность должника исполнить свои обязательства, принимая во внимание, постоянную динамику структуры активов и пассивов баланса, апелляционный суд, пришел к выводу о недоказанности наличия оснований для привлечения бывшего руководителя к субсидиарной ответственности за неподачу заявления о признании должника банкротом.

Из разъяснений, содержащихся в пункте 23 постановления Пленума N 53, следует, что презумпция доведения до банкротства в результате совершения сделки (ряда сделок) может быть применена к контролирующему лицу, если данной сделкой (сделками) причинен существенный вред кредиторам. К числу таких сделок относятся, в частности, сделки должника, значимые для него (применительно к масштабам его деятельности) и одновременно являющиеся существенно убыточными. При этом следует учитывать, что значительно влияют на деятельность должника, например, сделки, отвечающие критериям крупных сделок (статья 78 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах", статья 46 Закона об обществах с ограниченной ответственностью и т.д.). Рассматривая вопрос о том, является ли значимая сделка существенно убыточной, следует исходить из того, что таковой может быть признана, в том числе сделка, совершенная на условиях, существенно отличающихся от рыночных в худшую для должника сторону, а также сделка, заключенная по рыночной цене, в результате совершения которой должник утратил возможность продолжать осуществлять одно или несколько направлений хозяйственной деятельности, приносивших ему ранее весомый доход.

Если к ответственности привлекается лицо, являющееся номинальным либо фактическим руководителем, иным контролирующим лицом, по указанию которого совершена сделка, или контролирующим выгодоприобретателем по сделке, для применения презумпции заявителю достаточно доказать, что сделкой причинен существенный вред кредиторам. Одобрение подобной сделки коллегиальным органом (в частности, наблюдательным советом или общим собранием участников (акционеров) не освобождает контролирующее лицо от субсидиарной ответственности. Если к ответственности привлекается контролирующее должника лицо, одобрившее сделку прямо (например, действительный участник корпорации) либо косвенно (например, фактический участник корпорации, оказавший влияние на номинального участника в целях одобрения им сделки), для применения названной презумпции заявитель должен доказать, что сделкой причинен существенный вред кредиторам, о чем контролирующее лицо в момент одобрения знало либо должно было знать исходя из сложившихся обстоятельств и с учетом его положения.

По смыслу пункта 3 статьи 61.11 Закона о банкротстве для применения презумпции, закрепленной в подпункте 1 пункта 2 данной статьи, наличие вступившего в законную силу судебного акта о признании такой сделки недействительной не требуется. Равным образом не требуется и установление всей совокупности условий, необходимых для признания соответствующей сделки недействительной, в частности недобросовестности контрагента по этой сделке. По смыслу подпункта 1 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве для доказывания факта совершения сделки, причинившей существенный вред кредиторам, заявитель вправе ссылаться на основания недействительности, в том числе предусмотренные статьей 61.2 (подозрительные сделки) и статьей 61.3 (сделки с предпочтением) Закона о банкротстве. Однако и в этом случае на заявителе лежит обязанность доказывания как значимости данной сделки, так и ее существенной убыточности. Сами по себе факты совершения подозрительной сделки либо оказания предпочтения одному из кредиторов указанную совокупность обстоятельств не подтверждают.

Из представленного в материалы дела приговора Первомайского районного суда г. Владивостока от 25.07.2018 по уголовному делу N 1-32/2018, возбужденного в отношении Харченко Михаила Александровича по части 2 статьи 201 Уголовного кодекса Российской Федерации, и обвинительного заключения, следует, что в период с 2007 по 2015 года существовала группа компаний RDS (далее - холдинг компаний RDS, ГК RDS), в состав которой входил ряд компаний, в том числе и ЗАО "ВостокТехСнаб", занимавшихся определенным направлением в строительстве, объединенных едиными контролирующими лицами (Борбот И.В., Харис А.Г.). Борбот И.В. являлся акционером ОАО "Радиоприбор" (85% акций) и официально не значился на руководящих должностях компаний холдинга, но, тем не менее, окончательное и основное решение по движению денежных средств компаний, а также между компаниями холдинга принимал он.

Показаниями заместителя директора ЗАО "Строительный альянс" Вельбика В.Г., Павленко К.В., Ушакова А.В., генерального директора ЗАО "ВостокТехСнаб" Кучумова А.Н., Болоховой Е.Ю., технического директора закрытого акционерного общества "Росдорснабжение" Панкова О.А., директора общества с ограниченной ответственностью "НТО-Сервис" (далее - ООО "НТО-Сервис") Черепкова А.И., директора закрытого акционерного общества "Востокинвестстрой" Богомаз З.А. подтверждается, что данная группа являлась, по своей сути, объединением ряда производственно-строительных компаний, которые занимались совместной деятельностью в процессе строительства объектов в Приморском крае. Каждая из компаний, входивших в состав ГК RDS, имела свою специализацию. В группе были такие компании, как закрытые акционерные общества "РДС" и "Строительный Альянс", выступавшие, как подрядчики при производстве строительно-монтажных работ. Кроме того, в составе ГК RDS были такие организации, как закрытое акционерное общество "САУМ N 1", которое оказывало услуги по предоставлению автомобильной и строительной техники на строящиеся объекты; ООО "НТО-Сервис", которое занималось выполнением работ по монтажу канализации, водоснабжением, отоплением; ЗАО "Амбрелла-Инжиниринг", которое специализировалось на работах по монтажу электрокоммуникаций; закрытое акционерное общество Компания "Востокинвестстрой", которое выступало, как заказчик-застройщик объектов, заказывало изготовление проектной документации, занималось подготовкой исходно-разрешительной документации для объектов, сдавала объекты в эксплуатацию; закрытое акционерное общество "ТрестМонолитСтрой" осуществляло бетонные работы, ЗАО "ВостокТехСнаб" выполняло снабженческие функции. Фактически, владельцем ГК RDS является Борбот И.В. Непосредственным управлением производственной деятельностью компаний ГК RDS, занимался президент этой группы Харис А.Г., управлением финансовыми средствами компаний ГК RDS занимался Тихонов А.В. Все компании группы имели общий финансовый отдел, самостоятельно директора компаний финансовыми средствами не распоряжались. Без согласования с Харисом А.Г. и Тихоновым А.В. директора компаний в группе не могли самостоятельно заключать договоры и распоряжаться денежными средствами.

Аналогичные показания даны и остальными директорами и работниками группы компаний "RDS".

Из показаний свидетеля Мамаева О.В., изложенных в обвинительном заключении, следует, что деятельность ГК RDS обеспечивал головной офис, расположенный по адресу: г. Владивосток, Океанский проспект, 13, который состоял из нескольких отделов, а именно: финансовый отдел управлял финансовыми средствами организаций, входивших в холдинг компаний RDS, в том числе производил платежи для данных организаций, руководителем отдела являлся Бойцов А.А., а также работал Тихонов А.В.; кредитный отдел головного офиса занимался заключением кредитных договоров для организаций холдинга, собирал и предоставлял в банки необходимые для заключения таких договоров пакеты документов, занимался ведением переговоров с представителями банков; корпоративный отдел головного офиса занимался заключением сделок купли-продажи акций, долей в уставных капиталах, составлением соответствующих договоров, регистрацией юридических лиц для холдинга, проведением общих собраний акционеров и заседаний советов директоров в обществах, входивших в состав ГК RDS, а также ведением реестров акционерных обществ, входивших в состав холдинга; юридический отдел головного офиса занимался вопросами юридического сопровождения деятельности организаций холдинга. Так как ГК RDS (холдинг) юридически оформлен не был, то работники отделов головного офиса числились в штате различных организаций, входящих в холдинг или же по решению Борбота И.В. отделы головного офиса представляли собой самостоятельные юридические лица. Общее руководство деятельностью холдинга компаний RDS осуществлял президент холдинга Борбот И.В. Последний также принимал все ключевые решения по хозяйственной деятельности организаций, в том числе о заключении тех или иных сделок, кредитных договоров с банками, об использовании кредитных средств, полученных той или иной компанией-членом ГК RDS для нужд холдинга. Все компании холдинга в основной массе были зарегистрированы и осуществляли свою деятельность по адресу: г. Владивосток, Океанский проспект, 13, в том числе и ЗАО "Примзернопродукт", которое являлось контрагентом ЗАО "ВостокТехСнаб" по договору процентного займа.

Согласно выпискам из ЕГРЮЛ, представленным в материалы дела, ЗАО "Примзернопродукт" создано путем реорганизации в 2014 году, располагалось по адресу Океанский проспект, 13, его уставной капитал составлял 10 000 000 руб. Учредителем данной компании являлось закрытое акционерное общество "Градус-СМ", в свою очередь учредителем "Градус-СМ" являлось закрытое акционерное общество "Владивосток Девелопмент" (уставной капитал 50 000 000 руб.), расположенное по тому же адресу, учредителем "Владивосток Девелопмент" являлся Ковалев В.В. - бизнес-партнер Борбота И.В., который также является соучредителем Борбота И.В. в иных коммерческих структурах.

Как следует из приговора Первомайского районного суда г. Владивостока от 25.07.2018, ЗАО "Примзернопродукт" являлось основным поставщиком кормов для открытого акционерное общество "Михайловский бройлер", акционерами которого являлись Борбот И.В. и Харис А.Г. Относительно договора процентного займа заключенного должником с ЗАО "Инвестиционный проект", судом апелляционной инстанции установлено, что ЗАО "Инвестиционный проект" создано в 2011 году с целью предоставления финансовых услуг, учредителем общества являлось закрытое акционерное общество "Эффективное управление" (далее - ЗАО "Эффективное управление"), в состав участников которого вошли подконтрольные Харису А.Г. работники компании.

В соответствии с показаниями учредителя Кутуевой А.Р., она являлась работником закрытого акционерного общества "Полихимтрейд", в 2012 году ей было предложено выступить в качестве директора и учредителя ряда компаний, в том числе и ЗАО "Эффективное управление". Став номинальным владельцем данных компаний и их директором, она не имела в распоряжении оригиналов учредительных документов, банковских печатей и электронных ключей на управление расчетными счетами ЗАО "Эффективное управление". Данная компания являлась анализатором деятельности компаний холдинга, в перечень обязанностей входила экономическая деятельность.

Кроме того, из поступившего в материалы дела оригинала заявления Хариса А.Г. от 01.06.2019, апостилированного, государственным нотариусом штата Калифорния от 04.06.2019 переведенного с английского языка на русский язык Быковой К.А., подпись на котором удостоверена нотариусом Владивостокского нотариального округа Приморского края, регистрационный номер N 25/56-н/25-2019-31113 следует, что в 2013 году в связи с нарастающими оборотами в строительстве, появилась необходимость в создании юридического лица, которое будет осуществлять закупки строительного (и иного) оборудования для бесперебойного производства. В связи с чем, было создано ЗАО "ВостокТехСнаб", возглавить которое Харис А.Г. предложил своему знакомому Кучумову А.Н. В функциональные обязанности Кучумова А.Н. входили исключительно общий надзор за работниками, своевременные расчеты по заработной плате, взаимодействие с охранной базы строительных материалов, не более того. Все, что касается финансовой деятельности компании, расчетов с контрагентами, ведение переговоров с поставщиками, заключение договоров, в том числе договоров займа с ЗАО "Примзернопродукт", закрытым акционерным обществом "Центр инвестиций") Кучумов А.Н. решения не принимал. Он являлся номинальным директором, который не принимал ни единого финансового решения самостоятельно. Все решения принимали руководство группы компаний RDS на общем собрании холдинга ГК RDS. Также Харис А.Г. в своем заявлении указал, что ЗАО "ВостокТехСнаб" в 2013 году заключило договор на ведение бухгалтерского учета с ООО "Объединенная строительная бухгалтерия". У директора ООО "Объединенная строительная бухгалтерия" были все электронные ключи и доступ ко всем базам компании и поэтому все расчеты/переводы осуществлялись по указанию руководства холдинга групп компаний RDS.

Согласно пояснениям директора ООО "Объединенная строительная бухгалтерия" Прем Ю.В. и казначея ООО "Объединенная строительная бухгалтерия" Левоненко С.А., данным в судебном заседании 17.04.2019, распоряжения по перечислению денежных средств должника и других компаний, входящих в холдинг компаний RDS, давал финансовый руководитель холдинга Тихонов А.В. Казначей ООО "Объединенная строительная бухгалтерия" Левоненко С.А. пояснила, что банковские ключи ЭЦП директоров находились в ООО "Объединенная строительная бухгалтерия", она лично подписывала ЭЦП все платежные документы, Кучумов А.Н. в своем распоряжении банковские ключи ЭЦП не имел. Указания (распоряжения) по перечислению денежных средств по договорам займа он не давал.

В пункте 6 постановления Пленума N 53 разъяснено, что руководитель, формально входящий в состав органов юридического лица, но не осуществлявший фактическое управление (далее - номинальный руководитель), например, полностью передоверивший управление другому лицу на основании доверенности либо принимавший ключевые решения по указанию или при наличии явно выраженного согласия третьего лица, не имевшего соответствующих формальных полномочий (фактического руководителя), не утрачивает статус контролирующего лица, поскольку подобное поведение не означает потерю возможности оказания влияния на должника и не освобождает номинального руководителя от осуществления обязанностей по выбору представителя и контролю за его действиями (бездействием), а также по обеспечению надлежащей работы системы управления юридическим лицом (пункт 3 статьи 53 ГК РФ). В этом случае, по общему правилу, номинальный и фактический руководители несут субсидиарную ответственность.

Таким образом, установив, что бывший руководитель Кучумов А.Н. не принимал ключевых решений в отношении должника, не имел доступа к его документам, а также к ЭЦП, то есть, не имел возможности обеспечить надлежащую работу системы управления юридическим лицом и не имел никакого отношения к руководству финансово-хозяйственной деятельности общества, в отсутствие доказательств его прямой заинтересованности, пришел к выводу о недоказанности совершения им как контролирующим должника лицом сделок, направленных на безосновательный вывод активов, в результате которых причинен существенный вред имущественным правам кредиторов, выразившийся в утрате возможности полного погашения их требований, в связи с чем отказал в привлечении ответчика к субсидиарной ответственности.

Оснований не согласиться с выводами апелляционного суда у кассационной инстанции не имеется.

Ссылка конкурсного кредитора на то, что банкротным законодательством не предусмотрена возможность полного освобождения номинальных руководителей от ответственности, а только ее снижение признается окружным судом несостоятельной, так как апелляционным судом не установлено причинение действиями ответчика имущественного вреда кредиторам.

Более того, апелляционным судом установлено, что указанные кредитором и конкурсным управляющим сделки совершены в обычной хозяйственной деятельности должника, входящего в группу компаний подконтрольных одним лицам, работающих в смежных отраслях и осуществляющих предпринимательскую деятельность по особой модели ведения бизнеса, предполагающей разделение полномочий и оказания финансовой помощи участникам данной группы, в том числе путем предоставления займов.

Учитывая, что предоставленные по договорам займа денежные средства частично возвращались обратно должнику, доказательства перечисления указанных денежных средств с намерением вывода активов должника заявителями не представлено, апелляционный суд пришел к обоснованному выводу об отсутствии совокупности условий, необходимых для привлечения бывшего руководителя должника к субсидиарной ответственности по данному основанию.

Иные доводы кассационных жалоб также не опровергают выводы суда апелляционной инстанции и в целом сводятся к несогласию заявителей с оценкой имеющихся в деле доказательств.

Вместе с тем суд округа полагает необходимым отметить, что при рассмотрении данного обособленного спора суды первой и апелляционной инстанций ошибочно руководствовались нормами о субсидиарной ответственности в редакции Закона N 266-ФЗ, а не подлежащими применению к спорным правоотношениям положениями статьи 10 Закона о банкротстве в редакции Закона N 134, что не повлекло принятие неправильного судебного акта по существу спора.

Нарушений норм процессуального права, влекущих отмену постановления по безусловным основаниям, судом апелляционной инстанции не допущено.

С учетом изложенного, обжалуемый судебный акт отмене, а кассационные жалобы удовлетворению, не подлежат.

Руководствуясь статьями 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 24.06.2019 по делу N А51-655/2015 Арбитражного суда Приморского края оставить без изменения, кассационные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

Е.О. Никитин

Судьи

И.Ф. Кушнарева И.В. Лазарева