Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 25 октября 2019 г. N Ф03-4705/19 по делу N А37-1786/2018

г. Хабаровск

25 октября 2019 г.

А37-1786/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 24 октября 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 25 октября 2019 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

Председательствующего судьи Луговой И.М.

Судей: Михайловой А.И., Черняк Л.М.

при участии:

от Публичного акционерного общества "Ростелеком" - Рассыпнова Н.В., представитель по доверенности от 11.04.2019 N 0804/29/11-19; Сверидова Н.М., представитель по доверенности от 24.10.2017 N 08/29/151-17;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области - Фисенко Е.В., представитель по доверенности от 10.01.2019 N 01-10/26;

от общества с ограниченной ответственностью "Арбуз" - представитель не явился;

от общества с ограниченной ответственностью "МегаЛайн" - представитель не явился;

от общества с ограниченной ответственностью "МагЛан" - представитель не явился;

от общества с ограниченной ответственностью "Дальневосточная телекоммуникационная компания" - представитель не явился;

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу Публичного акционерного общества "Ростелеком"

на решение от 14.03.2019, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 09.07.2019

по делу N А37-1786/2018 Арбитражного суда Магаданской области

по заявлению Публичного акционерного общества "Ростелеком" (ОГРН 1027700198767, ИНН 7707049388, адрес: 191002, г. Санкт-Петербург, ул. Достоевского, д. 15)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области (ОГРН 1024900961634, ИНН 4909053335, адрес: 685000, Магаданская обл., г. Магадан, просп. Ленина, д. 28 Б)

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью "Арбуз" (ОГРН 1024900952768, ИНН 4909072306, адрес: 685000, Магаданская обл., г. Магадан, ул. Пушкина, д. 16), общество с ограниченной ответственностью "МегаЛайн" (ОГРН 1144910001389, ИНН 4909119473, адрес: 685000, Магаданская обл., г. Магадан, просп. Карла Маркса, д. 18), общество с ограниченной ответственностью "МагЛан" (ОГРН 1094910000503, ИНН 4909102141, адрес: 685000, Магаданская обл., г. Магадан, ул. Якутская, д. 73/1, 1), общество с ограниченной ответственностью "Дальневосточная телекоммуникационная компания" (ОГРН 1084910003408, ИНН 4909100514, адрес: 685000, Магаданская обл., г. Магадан, ул. Транспортная, д. 19)

о признании недействительными решения

Публичное акционерное общество "Ростелеком" (далее - общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Магаданской области о признании недействительными решения от 06.04.2018 по делу N 03-10/03-2017 и предписаний от 06.04.2018 N 25, N 26 Управления Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области (далее - управление, антимонопольный орган).

Определением суда к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: общество с ограниченной ответственностью "Арбуз", общество с ограниченной ответственностью "Дальневосточная телекоммуникационная компания", общество с ограниченной ответственностью "МегаЛайн", общество с ограниченной ответственностью "МегЛан".

Решением от 14.03.2019, оставленным без изменений постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 09.07.2019, в удовлетворении требований отказано.

Не согласившись с принятыми судебными актами, общество обратилось в Арбитражный суд Дальневосточного округа с кассационной жалобой, в которой, ссылаясь на неправильное применение судами норм материального и процессуального права, просит решение и постановление отменить и направить дело на новое рассмотрение.

Заявитель в жалобе и его представители в судебном заседании суда округа настаивали на неверной квалификации управлением действий общества как нарушение общего запрета злоупотребления доминирующим положением (установление экономически необоснованной цены), вместо конкретно определенных в части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон) нарушений, например, "установление антимонопольной высокой цены". Полагают, что цена, не установленная как "монопольно высокая", не может являться чрезмерной. Следовательно, лицо, установившее "чрезмерную" цену, не может нарушать антимонопольное законодательство. Также полагают недоказанным материалами дела выводы управления о злоупотреблении обществом доминирующим положением в период с мая 2016 года по июнь 2017 года, поскольку сведений об установлении конкретной цены в конкретную дату не имеется. Считают выводы управления и судов о наличии причинно-следственной связи между действиями общества и негативными последствиями для конкуренции бездоказательными. Кроме того, утверждают, что суды не дали оценки неисполнимости предписания N 26 и не проверили: имело ли место вмененное нарушение на день его выдачи, ограничившись выводом о его законности в связи с признанием законным решения антимонопольного органа.

Управление в отзыве и его представитель в суде округа с доводами кассационной жалобы не согласились, предлагали судебные акты оставить без изменений как законные и обоснованные.

Третьи лица, извещенные в установленном порядке о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, отзывы не представили, участия в судебном заседании, как и управление, не приняли, что в силу части 3 статьи 284 АПК РФ не препятствует рассмотрению дела в их отсутствие.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке и пределах статей 284, 286 АПК РФ соблюдение судами норм материального и процессуального права, суд кассационной инстанции не находит правовых оснований для отмены или изменения обжалуемых судебных актов.

Как следует из материалов дела и установлено судами, в управление на протяжении 2016-2017 годов поступали жалобы об установлении операторами связи высоких тарифов на услуги по предоставлению безлимитного высокоскоростного доступа к сети Интернет на территории г. Магадана, а также о вероятном сговоре операторов с целью установления и поддержания цен на услуги для физических и юридических лиц.

19.09.2017 в управление поступило обращение общественной палаты Магаданской области на действия ПАО "Ростелеком" по ограничению конкуренции на рынках услуг по предоставлению доступа к сети Интернет физическим и юридическим лицам в г. Магадане.

По результатам обобщения информации, представленной хозяйствующими субъектами (иные операторы) в ходе рассмотрения жалоб, управление установлено, что:

- услугу по присоединению и пропуску трафика по сети передачи данных иные операторы получают у ПАО "Ростелеком", которое является единственным оператором, владеющим магистральной волоконно-оптической линией связи на территории Магаданской области, позволяющей оказывать услугу высокоскоростного безлимитного доступа к сети Интернет неограниченному числу абонентов.

- сравнительный анализ цен на услуги предоставления безлимитного высокоскоростного доступа к сети Интернет физическим и юридическим лицам показал, что максимальная разница по тарифным планам других операторов, оказывающих услуги на территории Магаданской области, является незначительной. Операторы сообщили, что при установлении тарифных планов на предоставление доступа к сети Интернет физическим и юридическим лицам, ориентируются на цены ПАО "Ростелеком". Основную затратную часть расходов иных операторов при оказании услуг доступа к сети Интернет физическим и юридическим лицам составляют услуги общества по присоединению и пропуску трафика.

- анализ отчетов о доходах и расходах ПАО "Ростелеком" по Магаданской области показал, что рентабельность услуг по пропуску трафика операторов сетей передачи данных в 2016 году и 1 квартале 2017 года составил 18334%, услуг присоединения - 2024%, в 1 полугодии 2017 по услугам пропуска трафика - 661,27%.

- определено, что показатели рентабельности общества существенно превышают средний уровень рентабельности по отрасли согласно приложению N 4 "Рентабельность проданных товаров, продукции, работ, услуг и рентабельность активов организаций по видам экономической деятельности в процентах" к приказу ФНС России от 30.05.2007 N ММ-3-06/333@. Для услуг в сфере связи средний показатель рентабельности в 2016 году составил 18,2%.

В связи с чем, антимонопольный орган пришел к выводам, что действия общества по проведению ценовой политики с мая 2016 года (начало оказания услуг посредством подводной волоконной оптической линии связи - ПВОЛС) содержат признаки злоупотребления доминирующим положением на рынке услуг по присоединению и пропуску Интернет-трафика для операторов сетей передачи данных, поскольку общество в одностороннем порядке воздействует на общие условия обращения товара на товарном рынке, тем самым ограничивает конкуренцию на смежных рынках по предоставлению доступа к сети Интернет физическим и юридическим лицам, где ПАО "Ростелеком" является "прямым конкурентом" иных операторов связи. В результате чего, на указанном товарном рынке наблюдается сокращение числа хозяйствующих субъектов (иных операторов), получающих услуги присоединения и пропуска интернет-трафика, в целях последующего оказания услуг по предоставлению доступа к сети Интернет конечным потребителям - физическим и юридическим лицам.

Таким образом, антимонопольным органом в действиях общества выявлены признаки ограничения конкуренции, поименованные в пункте 17 статьи 4 Закона, и приказом руководителя управления от 05.10.2017 возбуждено дело в отношении общества по признакам нарушения части 1 статьи 10 Закона, создана комиссия по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства.

В рамках возбужденного дела управлением в соответствии с утвержденным Приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220 "Порядком проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке" (далее - Порядок N 220) проведено, в том числе исследование состояния конкуренции на рынке услуг по предоставлению проводного доступа к сети Интернет, организованного с помощью присоединения сетей передачи данных и пропуска Интернет-трафика посредством ПВОЛС, составлен аналитический отчет, в котором определены: период исследования, продуктовые и географические границы товарного рынка (г. Магадан), состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, их доли в объеме рынка, уровень концентрации и барьеры входа на товарный рынок.

Установив, что тарифы для юридических лиц - операторов связи и юридических лиц, пользующихся услугой для собственных нужд устанавливаются разные, в рамках анализа была выделена группа потребителей - операторы связи (2 звена) - приобретавших услуги в целях осуществления коммерческой деятельности, с целью последующего заключения возмездных договоров об оказании услуг связи с абонентами - пользователями: физическими, юридическими лицами, а также операторами связи последующих уровней.

За исследуемый период ПАО "Ростелеком" заключены договоры с операторами связи (2 звено): ООО "Арбуз", ООО "ДВТК", ООО "МегаЛайн", ООО "Маглан", ООО "Новаком", ООО "Дельтаком", из которых следует, что общество в проверенный период предоставляло услуги по присоединению сетей передачи данных и пропуску Интернет - трафика в сетях передачи данных как с помощью ПВОЛС, так и с использованием спутникового ресурса.

При этом выявлено, что указанные услуги не являются взаимозаменяемыми между собой. По результатам сплошного опроса потребителей - операторов связи (2 звено) установлено, что приобретатели не готовы заменять услуги по присоединению сетей передачи данных и пропуску Интернет - трафика, оказываемые с помощью ПВОЛС, на услуги, оказываемые с помощью спутникового ресурса.

06.03.2018 оформлено заключение об обстоятельствах дела N 03-10/03-2017.

06.04.2018 комиссией антимонопольного органа принято решение по делу N 03-10/03-2017, согласно которому:

1. установлено, что в соответствии с частью 1 статьи 5 Закона ПАО "Ростелеком" на рынке услуг по присоединению сетей передачи данных и пропуску Интернет - трафика (с использованием ВОЛС) операторами связи (1 звена) на территории г. Магадана в 2016 году и 1 полугодии 2017 года занимало доминирующее положение с долей более 50%.

2. признаны злоупотреблением доминирующим положением действия общества по установлению экономически необоснованных цен на услуги по присоединению сетей передачи данных и пропуску Интернет - трафика (с использованием ВОЛС) на территории г. Магадана с мая 2016 года по июнь 2017 года, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, что является нарушением части 1 статьи 10 Закона.

Пунктами 3 и 4 решено выдать ПАО "Ростелеком" предписания.

Пунктом 5 решено направить материалы дела в отношении общества должностному лицу управления для принятия мер административной ответственности.

Во исполнение решения обществу выдано предписание от 06.04.2018 N 25, которым предписано:

В срок не позднее 10 дней со дня получения совершить действия, направленные на устранении последствий нарушения антимонопольного законодательства:

1.довести до сведения потребителей услуг по присоединению сетей передачи данных и пропуску Интернет - трафика (с использованием ВОЛС), содержание решения от 06.04.2018, в частности: сообщить о неправомерности действий ПАО "Ростелеком" по установлению экономически необоснованных цен на услуги по присоединению сетей передачи данных и пропуску Интернет - трафика (с использованием ВОЛС) на территории г. Магадана с мая 2016 года по июнь 2017 года;

2. принять меры организационного характера по недопущению выявленного нарушения части 1 статьи 10 Закона, а именно: устанавливать соразмерную экономически обоснованную плату за оказание услуг по присоединению сетей передачи данных и пропуску Интернет - трафика (с использованием ВОЛС) на территории г. Магадана, для чего: ознакомить сотрудников ПАО "Ростелеком", ответственных за ведение тарифной политики, с содержанием настоящего решения; провести беседу с указанными выше сотрудниками в целях недопущения в дальнейшем выявленного нарушения; принять иные меры организационного характера по усмотрению руководителя.

Предписанием от 06.04.2018 N 26 предписано прекратить злоупотребление доминирующим положением для чего в срок до 06.07.2018 установить соразмерную экономически обоснованную плату за оказание услуг по присоединению сетей передачи данных и пропуску Интернет - трафика (с использованием ВОЛС).

Общество, не согласившись с решением и предписаниями управления, обратилось с заявлением в порядке 24 АПК РФ в арбитражный суд, который в удовлетворении заявленных требований оказал, прийдя к заключению о законности оспариваемых ненормативных правовых актов.

Выводы суда первой инстанции поддержаны апелляционным судом.

Суд округа соглашается с судами, которые обоснованно приняли во внимание следующее.

В соответствии с частью 1 статьи 10 Закона запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей, в том числе, перечисленные в данном пункте действия (бездействие).

В пункте 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" (далее - Постановление Пленума ВАС РФ N 30) разъяснено, что "арбитражным судам следует обратить внимание, что исходя из системного толкования положений статьи 10 ГК РФ и статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

Также надлежит иметь в виду, что суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим. При этом, оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 ГК РФ, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав".

Условия признания лица, занимающим доминирующее положение на рынке определенного товара (ограниченного в силу пункта 4 статьи 4 Закона, в том числе территориальными пределами), определяются статьей 5 Закона.

Установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта производится с учетом его доли на рынке определенного товара. Если доля лица на рынке определенного товара превышает 50 процентов, то в силу пункта 1 части 1 статьи 5 Закона положение такого лица признается доминирующим, если не доказано иное.

Таким образом, из буквального содержания приведенных положений Закона и разъяснений к нему следует, что управление, со своей стороны, должно доказать, что субъект занимает доминирующее положение на определенном товарном рынке и его действия (бездействие) свидетельствуют о наличия (или угрозе наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

При этом субъект, которому вменяют нарушение положений части 1 статьи 10 Закона, в свою очередь, вправе доказать, что вменяемые как нарушение указанной нормы Закона его действия (бездействия) злоупотреблением правом не являются, конкуренцию не ограничивают/не устраняют, интересы третьих не нарушают.

В рассматриваемом случае антимонопольный орган, а в дальнейшем суды, установили, что в географических границах г. Магадана на товарном рынке услуг присоединения и пропуска Интернет-трафика сетей передачи данных посредством ПВОЛС, ПАО "Ростелеком" в период с мая 2016 года по июнь 2017 года занимало доминирующее положение (с долей более 50%), как единственный магистральный оператор, предоставляющий указанные услуги связи названным способом, являясь владельцем ПВОЛС.

В этой связи иные операторы связи (операторы 2 звена), заключали с обществом договоры на присоединение на пропуск Интернет-трафика с обществом по устанавливаемой им для каждого заинтересованного в этом лица (субъекта аналогичной хозяйственной деятельности) стоимости, которая в дальнейшем формировала стоимость (цену) услуги иных операторов для последующей реализации ими продукта конечному потребителю.

При этом суды согласились с выводами управления о том, что собранными управлением в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства и представленными в материалы арбитражного дела доказательствами (в том числе, тарифными планами всех хозяйствующих субъектов) подтверждено, что в итоге цены на безлимитный доступ к сети Интернет на территории г. Магадана сложились под влиянием ценовой политики общества, без влияния иных операторов связи, которые самостоятельно цену услуги не рассчитывают и не определяют её иным способом, а лишь устанавливают её как у ПАО "Ростелеком", при этом вынуждено сохраняя аналогичную ценовую линейку (поскольку от этого зависит сохранение абонентской базы), независимо от того, что иногда стоимость 1 Мбит/сек, проданного им обществом, в несколько раз превышает стоимость реализации ими услуги конечному потребителю.

Выводы управления об установлении доминирующего положения на товарном рынке спорных услуг в географических границах г. Магадана, обществом в установленном порядке не опровергнуты.

По общим правилам гражданского законодательства, хозяйствующие субъекты в большинстве случаев, за исключением предусмотренных законодательством Российской Федерации, не ограничены в праве по своему усмотрению формировать структуру цены на производимый (реализуемый) товар (услугу). Цена, как правило, формируется под влиянием ряда факторов: спроса и предложения, издержек производства, конкуренции (ценовой и неценовой), государственного регулирования условий обращения товаров на соответствующем товарном рынке и др.

Вместе с тем, для хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение, установлены антимонопольные ограничения в части формирования цены за производимый (реализуемый) товар.

Управлением выявлено, что стоимость услуг в разрезе состава расходов обществом надлежащим образом и соответствующими доказательствами не подтверждена (необоснованна).

Прейскурант цен на услуги по присоединению и пропуску Интернет- трафика в ПАО "Ростелеком" отсутствует.

На требование антимонопольного органа о представлении экономического обоснования установления цены на единицу измерения услуги по пропуску Интернет-трафика по сети передачи данных общество письмом от 28.11.2017 сообщило, что цены на услуги по пропуску трафика определены исходя из полосы пропускания линии связи.

Анализ договоров с операторами связи 2 звена о присоединении сетей передачи данных и бланков заказов к договорам показал, что цена за Мбит/с, определенная путем деления оплаты за месяц на предоставленную скорость полосы пропускания, составляет разную величину, даже в отношении одного и того же контрагента.

Также установлено, что в своей деятельности ПАО "Ростелеком" использует раздельный учет затрат. Затраты учитываются в целом по филиалу по соответствующему наименованию услуги.

Учет затрат в разрезе тарифных планов не осуществляется.

Расчеты (калькуляция) по каждому тарифу отсутствуют.

Доходы и расходы учитываются только в общем по соответствующей услуге связи.

На запрос о расшифровке сумм доходов по отчету по пунктам: "Услуги по пропуску трафика операторов сетей передачи данных", "Услуги присоединения, оказываемые оператором сети передачи данных", общество сообщило об отсутствии возможности представить документы, формирующие расходную часть по филиалу "Магаданская область".

Вместе с этим в соответствии с письменными пояснениями ПАО "Ростелеком" от 13.06.2017 установлено, что в состав расходов, в соответствии с отчетом, входят: затраты на персонал; амортизация; материальные затраты; расходы по оплате услуг присоединения; расходы услуг по пропуску трафика; расходы по оплате товаров, работ, услуг сторонних организаций; расходы на налоги, сборы и неналоговые платежи, включаемые в состав расходов по обычным видам деятельности; прочие расходы. Кроме того, общество сообщило, что в состав затрат входят в том числе расходы на строительство и содержание средств и сооружений, используемых на сети передачи данных.

Иных сведений о формировании стоимости услуги общество на неоднократные требования управления не представило.

В этой связи расчет рентабельности услуг ПАО "Ростелеком" произведен управлением по предоставленным отчетам о доходах и расходах оператора связи.

При установленных обстоятельствах, в том числе подтвержденном факте уменьшения количества хозяйствующих субъектов операторов связи 2 звена, являющихся по верным выводам управления и судов "прямыми конкурентами" ПАО "Ростелеком" по оказанию услуг доступа на спорные услуги для конечных потребителей (физических и юридических лиц) на территории г. Магадан, в отсутствие доказательств их опровергающих, антимонопольный орган, а в дальнейшем суды пришли к обоснованному выводу о том, что в действиях общества усматривается нарушение положений части 1 статьи 10 Закона, что выразилось установлении экономически необоснованной цены на услугу присоединения сетей и пропуска Интернет-трафика в период с мая 2016 года по июнь 2017 года.

На основании изложенного суды пришли к верным выводам о том, что решение антимонопольного органа является законным и обоснованным, не нарушающим права общества.

Следует отметить, что вопреки утверждению подателя кассационной жалобы, суды обоснованно согласились с управлением в возможности установления в действиях занимающего доминирующее положение на определенном товарном рынке лица нарушения по общим основаниям части 1 статьи 10 Закона, поскольку данные выводы соответствуют воле законодателя и разъяснениям, данным в пункте 4 Постановления Пленума ВАС РФ N 30.

Также судами мотивировано отклонены, повторно заявленные в суде округа, доводы о незаконности предписания, согласно которым не учтено правило исполнимости применительно к периоду выявленных нарушений, а не дате его выдачи.

По обоснованным выводам судов предписания являются законными и исполнимыми.

Оснований для утверждения о несоответствии выводов судов по отношению к установленным по делу обстоятельствам и подлежащим применению в спорной ситуации нормам права, как и полномочий для переоценки сделанных выводов, у суда кассационной инстанции, в силу предоставленных полномочий, не имеется.

Поскольку судами правильно установлены все имеющие существенное значение для разрешения спора обстоятельства, верно применены нормы материального права, нарушений процессуальных норм, в том числе влекущих безусловную отмену обжалуемых судебных актов, не установлено, кассационная жалоба удовлетворению, а судебные акты отмене либо изменению не подлежат.

Руководствуясь статьями 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 14.03.2019, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 09.07.2019 по делу N А37-1786/2018 Арбитражного суда Магаданской области оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

И.М. Луговая

Судьи

А.И. Михайлова Л.М. Черняк