Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 10 февраля 2020 г. N Ф03-32/20 по делу N А59-8624/2018

г. Хабаровск

10 февраля 2020 г.

А59-8624/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 05 февраля 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен 10 февраля 2020 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе

председательствующего судьи Н.Ю. Мельниковой,

судей Г.А. Камалиевой, И.В. Лазаревой,

при участии:

от истца: представителя Д.О. Босых по доверенности от 09.01.2020;

от ответчика: представителя М.В. Подольного по доверенности от 09.01.2020;

от третьего лица: не явились,

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Остов"

на решение от 10.07.2019, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 23.10.2019

по делу N А59-8624/2018 Арбитражного суда Сахалинской области

по иску областного казенного учреждения "Дирекция по реализации программ строительства Сахалинской области" (ОГРН 1156501010038, ИНН 6501279940, адрес: 693000, Сахалинская область, г. Южно-Сахалинск, ул. Пушкина, д. 80, оф. 216)

к обществу с ограниченной ответственностью "Остов" (ОГРН 1026500551439, ИНН 6501117716, адрес: 693000, Сахалинская область, г. Южно-Сахалинск, ул. Хабаровская, д. 43, оф. 504)

о взыскании неустойки, штрафа

по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "Остов"

к областному казенному учреждению "Дирекция по реализации программ строительства Сахалинской области"

о взыскании 17 600 064,31 руб. неустойки и штрафа

третье лицо: Министерство строительства Сахалинской области (ОГРН 1026500539746, ИНН 6501026642, адрес: 693020, Сахалинская область, г. Южно-Сахалинск, пр. Коммунистический, д. 32)

УСТАНОВИЛ:

Областное казенное учреждение "Дирекция по реализации программ строительства Сахалинской области" (ОКУ "Дирекция по строительству") обратилось в Арбитражный суд Сахалинской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Остов" (ООО "Остов") о взыскании по государственному контракту N 0161200003717000053_321552 от 16.08.2017 штрафа за ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных пунктами 6.2.5, 6.2.6 контракта, в размере 925 037,64 руб., штрафа за ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных пунктом 6.2.12 контракта, в размере 925 037,64 руб., пени в размере 4 726 868,87 руб., судебных расходов по оплате государственной пошлины.

ООО "Остов" предъявило встречный иск о взыскании с ОКУ "Дирекция по строительству" неустойки и штрафа за ненадлежащее исполнение обязательств по государственному контракту N 0161200003717000053_321552 от 16.08.2017 в размере 17 600 064,31 руб.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Министерство строительства Сахалинской области (Министерство).

Решением Арбитражного суда Сахалинской области от 10.07.2019, оставленным без изменения постановлением Пятого арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации от 23.10.2019, первоначальные иск удовлетворен частично, с ООО "Остов" взыскано 3 362 668 руб. неустойки за просрочку выполнения работ, в удовлетворении остальной части иска отказано. Производство по делу по встречному иску в части требований о взыскании 24 349,15 руб. неустойки прекращено в связи с принятием отказа от встречного иска в данной части, в удовлетворении остальной части отказано.

ООО "Остов", ссылаясь на незаконность и необоснованность судебных актов, обратилось в Арбитражный суд Дальневосточного округа с кассационной жалобой, в которой просило их отменить, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении иска ОКУ "Дирекция по строительству" в полном объеме, об удовлетворении встречного иска.

В кассационной жалобе выражает несогласие с выводами судов о выполнении подрядчиком дополнительных работ, что не препятствовало выполнению основных работ по контракту, поскольку опровергаются пояснениями представителей истца Д.О. Босых и А.М. Коваленко в судебном заседании 03.06.2019. Полагает, что суды необоснованно указали, что акты освидетельствования дополнительных работ были представлены истцу за пределами срока выполнения работ по контракту, так как в письмах от 17.10.2017 N 17/10-3202, от 25.10.2017 N 25/10-3235 истцу сообщалось об объеме дополнительных работ, а не о факте их выявления. Суды необоснованно не приняли ссылки ответчика на то, что проектные решения по устройству откосов нагорной канавы запрашивались у заказчика 19 и 20 сентября 2017 года, для специалистов истца очевидно, что в письмах речь идет именно об откосах нагорной канавы, а не иных работах. Указывает, что перед заключением контракта подрядчик ознакомился с аукционной документацией, а не с проектной. Доказательств обратного в материалы дела не представлено. Рабочая документация передана подрядчику 22.08.2017, но последний не мог указать на наличие замечаний при приемке вследствие отсутствия ознакомления с содержанием рабочей документации (8 томов). Считает доказанным факт того, что просрочка выполнения работ произошла вследствие несвоевременной передачи заказчиком проектной документации предшествующих работ, которая неоднократно запрашивалась. Ссылается на наличие причинной связи между поздним представлением рабочей документации и просрочкой, последовательность действий истца и ответчика. Прокладка кабельных линий к системам видеонаблюдения, стойкам, шлагбаумам, автомобильным весам, пункту мойки машин является лишь частью работ по подключению объектов полигона ТБО к системе видеонаблюдения, которая не могла быть завершена без дополнительных проектных решений, представленных с просрочкой. Представление истцом запрашиваемых сведений свидетельствует о правомерности доводов ответчика о невозможности выполнения работ.

Судами не учтено письмо Министерства исх. N 3.08-991/18 от 04.04.2018 о представлении графика завершения строительства объекта, по которому окончание работ планируется до 30.06.2018, письмо от 21.12.2017 исх. N 21/12-3578 об извещении истца о невозможности выполнения работ в срок ввиду отсутствия проектных решений, выявленных в ходе производства работ, письмо от 26.12.2017 N 5-4140 о необходимости выполнения работ до конца 2 квартала 2018 года, письмо от 17.01.2018 о направлении соглашения о продлении срока выполнения работ до конца 2 квартала 2018 года и увеличении цены контракта. ООО "Остов" в соответствии со статьей 743 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) своевременно известило ОКУ "Дирекция по строительству" о выявленных дополнительных работах, однако заказчик не проявлял заинтересованности в исполнении контракта и затягивал срок согласования дополнительных работ и внесения изменений в техническую документацию и смету стоимости. Кроме того, заказчик выдавал поручения о выполнении непредвиденных работ за сроками выполнения работ по контракту. Так, каждый этап должен быть завершен пуско-наладкой, что невозможно без постоянного источника энергии, который отсутствовал из-за его отсутствия в проектном решении и смете. Считает, что истец злоупотребляет правом: при размещении аукциона им намеренно сокращены сроки выполнения работ, объектный график, представленный истцом, выполнить невозможно ввиду противоречия срока выполнения работ и срока выполнения смежных работ. Например, по очистным сооружениям СОС_200 указано 154 дня, а по разделу Генеральный план - 136 дней, контрактом же предусмотрен срок 120 дней. В иске должно быть отказано на основании статьи 10 ГК РФ. Производство строительных работ может быть начато только после получения подрядчиком всей рабочей документации. Дирекция же исполнила свои обязательства после получения письма подрядчика от 22.08.2018 N 22/08-3024 и не в полном объеме.

ОКУ "Дирекция по строительству" в отзыве на кассационную жалобу выразило несогласие с изложенными в ней доводами, которые, по его мнению, являлись предметом оценки и рассмотрения судов первой и апелляционной инстанций, просило судебные акты по делу оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

В возражениях на отзыв ООО "Остов" дополнительно указало на отсутствие вины ответчика в просрочке исполнения обязательства, ссылается на положения статей 330, 405, 406, 716, 740 ГК РФ, пункт 9 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 44-ФЗ), правовую позицию, изложенную в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 29.03.2011 N 14344/10, разъяснения в пункте 59 постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 22.11.2016 N 54, пункт 10 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017).

В судебном заседании представители сторон поддержали свои доводы и возражения, дав по ним объяснения.

Как установлено судами и следует из материалов дела, на основании протокола подведения итогов электронного аукциона от 26.07.2017 0161200003717000053 между ОКУ "Дирекция по строительству" (заказчик) и ООО "Остов" (подрядчик) 16.08.2017 заключен государственный контракт N 0161200003717000053_321552 (контракт), по условиям которого подрядчик обязался выполнить строительно-монтажные работы 1 пусковой очереди строительства по объекту "Полигон твердых бытовых отходов в г. Южно-Сахалинске" в соответствии с техническим заданием (Приложение N 4), проектной документацией, в срок, установленный контрактом, по цене, в соответствии со сметой стоимости работ, а заказчик производит оплату фактически выполненных работ, обеспечивает контроль выполнения работ и приемку результатов выполнения работ (пункт 2.1 контракта).

Цена контракта составляет 185 007 528,98 руб., в том числе налоги и сборы, в соответствии со сметой стоимости работ (Приложение N 2) (пункт 3.1 контракта).

Согласно пункту 3.7 контракта оплата фактически выполненных работ осуществляется исходя из объема таких работ и цены контракта в сроки и размерах, установленных календарным графиком выполнения и оплаты выполненных работ. Оплата производится за фактически выполненные работы в течение 15 рабочих дней с даты подписания сторонами форм КС-2, КС-3 и предоставления подрядчиком счета и счета-фактуры (при наличии).

Срок выполнения работ: начало - следующий день после дня заключения контракта, окончание работ до 15.12.2017 (пункт 4.1 контракта). Работы по контракту выполняются подрядчиком поэтапно в соответствии с Календарным графиком выполнения и оплаты выполненных работ и Детализированным графиком выполнения работ. Календарный график выполнения и оплаты выполненных работ устанавливает общие сроки выполнения работ, подписывается одновременно с контрактом и является его неотъемлемой частью (Приложение N 3) (пункт 4.1.1 контракта). Выполнение работ по контракту осуществляется в соответствии с детализированным графиком выполнения работ, который разрабатывается подрядчиком по установленной заказчиком форме, в течение 10 календарных дней со дня заключения контракта и предоставляется заказчику на согласование (пункт 4.1.2 контракта).

Сторонами 19.06.2018 подписано дополнительное соглашение N 1 об изменении цены контракта, которая составила 188 845 393,20 руб. (пункт 2 дополнительного соглашения N 1), смета стоимости работ (приложение N 2 к контракту) изложена в новой редакции.

В связи с изменением объема работ 03.09.2018 заказчиком и подрядчиком подписано дополнительное соглашение N 2 об изменении цены контракта, которая составила 190 753 458,79 руб. (пункт 2 дополнительного соглашения N 2), смета стоимости работ (приложение N 2 к контракту) изложена в новой редакции.

Дополнительным соглашением N 3 от 12.12.2018 цена контракта изменена, составила 182 339 263,35 руб. (пункт 2 дополнительного соглашения N 3), смета стоимости работ (приложение N 2 к контракту) изложена в новой редакции.

Пунктом 5.2.5 контракта предусмотрена обязанность заказчика до начала производства работ, при необходимости, передать подрядчику разрешение на строительство; строительную площадку по акту приема-передачи; рабочую документацию, зарегистрированный общий журнал работ.

На момент заключения контракта подрядчик подтверждает, что ознакомлен с проектной документацией, изучил всю документацию об объекте, перед началом работ посетил земельный участок, передаваемый заказчиком подрядчику для осуществления строительства объекта, а также для размещения строительных сооружений, машин, материалов, конструкций, производственных и санитарно-бытовых помещений и коммуникаций, используемых в процессе строительства, на период выполнения работ, необходимый и пригодный для выполнения работ в рамках настоящего контракта (далее - строительная площадка), принял во внимание условия расположения Объекта, которые могут повлиять на ход работ, предварительно ознакомился с ценой контракта и принимает на себя риски, связанные с указанными в настоящем подпункте обстоятельствами. Подрядчик соглашается с тем, что риски, связанные с вышеперечисленными обстоятельствами, не могут являться основанием для предъявления претензий заказчику, включая требования о продлении сроков выполнения работ или увеличении цены контракта (пункт 6.25 контракта).

Пунктом 6.2.6 контракта на подрядчика возложена обязанность по осуществлению входного контроля переданной ему рабочей документации.

В соответствии с пунктом 6.2.12 контракта подрядчик обязан в течение 10 рабочих дней с даты приемки строительной площадки подготовить и передать заказчику акт о соответствии выполненных внеплощадочных и внутриплощадочных подготовительных работ требованиям безопасности труда, готовности Объекта к началу строительства (СНиП 12-03-2001).

В случае ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств по контракту, за исключением просрочки исполнения обязательств, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы и составляет 925 037,54 руб. (пункт 12.2.2 контракта).

В случае просрочки исполнения подрядчиком обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет подрядчику требование об уплате неустоек (штрафов, пеней). Подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы (пункт 12.3 контракта).

Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом, и устанавливается в размере не менее одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных подрядчиком, и определяется по формуле: П = (Ц - В) х С (пункт 12.3.1 контракта).

За ненадлежащее исполнение или неисполнение подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом (в том числе гарантийного обязательства), за исключением просрочки исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы и составляет 925 037,54 руб. (пункт 12.3.2 контракта).

Заказчик вправе потребовать с подрядчика при нарушении обязательств по настоящему контракту уплату штрафа, в том числе, но не ограничиваясь: за несвоевременное освобождение строительной площадки от принадлежащего ему имущества; за задержку устранения дефектов в работах и конструкциях, против сроков, предусмотренных актом о недостатках, а в случае неявки подрядчика односторонним актом; за неисполнение или ненадлежащее исполнение, в том числе несвоевременное исполнение пунктов 6.2.2, 6.2.3, 6.2.4 (в том числе подпункты 6.2.4.1, 6.2.4.2), 6.2.6, 6.2.8, 6.2.9, 6.2.10, 6.2.11, 6.2.12, 6.2.13, 6.2.20, 6.2.22, 6.2.36 контракта; в случае отказа от освобождения строительной площадки и передачи заказчику исполнительной документации (пункт 12.3.2.1 контракта).

Сопроводительным письмом от 25.08.2017 исх. N 25/08-3058 ООО "Остов" направило в адрес ОКУ "Дирекция по строительству" на рассмотрение и согласование детализированный график производства работ, который впоследствии согласован, результаты входного контроля переданной ему 22.08.2017 рабочей документации.

Из переписки сторон суды установили, что между сторонами возникли недопонимания относительно объемов выполняемых работ, необходимости выполнения тех или иных работ, предоставления проектных решений на их выполнение, порядка оплаты дополнительных работ и предоставления документации, о причинах увеличения срока выполнения работ. Подрядчик неоднократно указывал на необходимость выполнения дополнительных работ, не предусмотренных контрактом, а заказчик ссылался на необходимость предоставления определенного комплекта документов для решения вопроса о выполнении неучтенных дополнительных работ.

Сопроводительным письмом от 16.11.2017 исх. N 16/11-3354 ООО "Остов" направило заказчику акты и локальные сметные расчеты на дополнительные работы, не учтенные проектно-сметной документацией, которые просило в течение 5 рабочих дней подписать и вернуть в адрес подрядчика. Письмом от 20.11.2017 N 5-3773 указанные документы возвращены подрядчику на доработку.

ОКУ "Дирекция по строительству" в письме от 30.11.2017 N 5-3906 просило выполнить не учтенные проектно-сметной документацией работы по установке приборов учета трансформаторного включения в установленный КТП, сообщило, что, поскольку данные объемы не учтены проектно-сметной документацией, заказчик просил выполнить указанные работы в счет статьи "непредвиденные затраты" для обеспечения постоянной электроэнергией данного объекта.

Письмом от 17.01.2018 подрядчик просил направить в его адрес соглашение о продлении сроков выполнения работ до конца 2 квартала 2018 года. Заказчик не согласился с позицией ООО "Остов" о причинах просрочки выполнения работ.

ООО "Остов" в письме N 02/02-3654 от 02.02.2018 сообщило заказчику о невозможности выполнения работ по строительству здания СОС-200 без откорректированной рабочей документации к производству работ, однако истец с данным обстоятельством также не согласился и в письме - ответе от 09.02.2018 N 5-304 сообщил ответчику, что последнему передана вся необходимая документация для выполнения работ по монтажу станции СОС-200. В последующем ответчик обращался к истцу за согласованием схем прокладки контрольных и электросиловых кабелей, а также мест установки видеокамер.

Письмом Министерства строительства Сахалинской области исх. N 3.08-991/18 от 04.04.2018 во исполнение поручения по пункту 2 Протокола совещания от 21.02.2018 заказчику совместно с подрядчиком поручено представить в адрес Министерства согласованный график завершения строительства объекта в срок до 01.03.2018. В соответствии с представленным 22.02.2018 планом-графиком завершение строительства объекта планируется до 30.06.2018.

Письмами от 23.04.2018 N 5-956, от 22.05.2018 N 5-1200, от 08.06.2018 N 5-1352 заказчик указал подрядчику о необходимости произвести закупку и монтаж щитов управления насосными станциями, а также оборудования, необходимого для возможности подключения объекта по постоянной схеме электроснабжения, в счет затрат на непредвиденные расходы.

Письмом от 02.07.2018 N 5-1510 заказчик сообщил, что выполнение дополнительных работ не является основанием для увеличения сроков выполнения работ по контракту; указал на отсутствие вины ответчика в выявлении дополнительных работ по освещению прожекторной мачты, навеса для техники и АБК, закупки и монтажа насосов и щитов управления КНС-К2 и КНС-К3, а также обеспечение полигона ТБО электроснабжением, в связи с чем, подрядчик не может нести ответственность за просрочку выполнения данных работ.

ОКУ "Дирекция по строительству", полагая, что ООО "Остов" допущена просрочка исполнения обязательства по контракту, нарушены пункты 6.2.5, 6.2.6, 6.2.12 контракта, направило в его адрес претензии N N 3085, N 3148, 7-216 с требованием об оплате штрафов и неустойки за нарушение сроков выполнения этапов работ по контракту.

ООО "Остов" не согласилось с требованиями заказчика, в письме от 09.02.2018 N 3717 указало, что просрочка в исполнении обязательств по контракту произошла по его вине, поскольку не представлена в полном объеме рабочая документация по объекту. Также в ответе на претензию ответчик указал, что в ходе выполнения работ по контракту была выявлена необходимость выполнения дополнительных работ, в связи с чем, требование об оплате неустойки за нарушение сроков выполнения дополнительных работ необоснованно, поскольку дополнительные работы не входят в общий срок выполнения работ по контракту и не включены в детализированный график производства работ. Кроме того, выявленные дополнительные работы препятствовали выполнению основных работ по контракту. Заказчик не передал подрядчику исполнительную документацию, которая имелась у него в наличии от предыдущего подрядчика, частично выполнившего строительные работы по объекту в 2013-2016 годах.

Оставление претензий ООО "Остов" без удовлетворения явилось основанием для обращения ОКУ "Дирекция по строительству" в арбитражный суд с иском.

В свою очередь ООО "Остов" предъявило встречный иск о взыскании с ОКУ "Дирекция по строительству" неустойки и штрафа за ненадлежащее исполнение своих обязательств по контракту.

Рассматривая спор суды, квалифицировав правоотношение сторон, правомерно руководствовались нормами ГК РФ о договоре подряда, Федерального закона N 44-ФЗ.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату (пункт 2 статьи 763 ГК РФ).

В договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы (пункт 1 статьи 708 ГК РФ).

Штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом (часть 4 статьи 34 Федерального закона N 44-ФЗ).

В силу пункта 1 статьи 314 ГК РФ обязательство должно быть исполнено в определенный договором срок.

Исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, которой признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. (статьи 329, 330 ГК РФ).

При рассмотрении требований первоначального иска о взыскании пени за просрочку выполнения этапов работ суды по результатам оценки доказательств установили, что контрактом предусмотрено поэтапное выполнение работ в соответствии с календарным графиком и детализированным графиком выполнения работ, сторонами подписаны акты формы КС-2 по этапам "Генеральный план", "Покрытие территории ГП-1", "Нагорная канава", "Дополнительные работы", "Автовесы", "Пункт мойки машин", "Автоматический шлагбаум", "Система автоматизированного радиометрического контроля", "Очистные сооружения СОС-200", "Система телевизионного наблюдения, учет отходов, управление шлагбаумом", пришли к выводу о просрочке выполнения подрядчиком указанных этапов и наличии оснований для взыскания неустойки в сумме 3 362 668,88 руб., в остальной части в удовлетворении иска отказали.

Расчет неустойки, произведенный истцом по каждому этапу работ, проверен судами, признан обоснованным и арифметически верным. При этом, рассмотрев ходатайство ответчика о применении статьи 333 ГК РФ и снижении неустойки, суды не установили несоразмерности между взыскиваемой неустойкой и последствиями нарушенного обязательства, взыскали неустойку в заявленном размере.

Отказывая в удовлетворении иска в части взыскания штрафа за нарушение пунктов 6.2.5, 6.2.6 контракта, суды исходили из того, что в письме от 29.08.2017 N 5-2863 истец не указал на необходимость ответчику вновь осуществить входной контроль проектно-сметной документации, а указал лишь на то, что замечания, перечисленные в представленных подрядчиком результатах входного контроля, не принимаются. Иных замечаний, кроме перечисленных в результатах входного контроля, не указано, что по оценке судов свидетельствует об их отсутствии, а не о том, что ответчик не исполнил обязанности по проверке проектно-сметной документации.

Оценив переписку сторон, принимая во внимание осуществление истцом контроля за ходом выполнения работ, выполнение основных работ по контракту и их приемку истцом, отсутствие замечаний в части выполнения подготовительных работ и нарушений требования пожарной безопасности, охраны труда и охраны окружающей среды, суды пришли к выводу о документальном подтверждении факта выполнения ответчиком неплощадочных и внутриплощадочных подготовительных работ, отказали в удовлетворении иска в части взыскания штрафа за нарушение пункта 6.2.12 контракта.

При рассмотрении встречного иска, суды, оценив представленные доказательства, установили, что конкретная дата передачи подрядчику строительной площадки и исполнения заказчиком соответствующей обязанности не установлена в пункте 5.2.5 контракта, которому корреспондирует обязанность подрядчика обеспечить явку своего уполномоченного представителя для приемки от заказчика строительной площадки (пункт 6.2.7 контракта). Учитывая, что ООО "Остов" своего представителя не направило, доказательств отсутствия объективной возможности исполнить пункт 6.2.7 контракта и направить своего уполномоченного представителя на объект для приема-передачи строительной площадки ранее 23.08.2017 не представило, рабочая документация и локальные сметные расчеты переданы 22.08.2017 без замечаний в акте приема-передачи рабочей документации, суды пришли к выводу об отсутствии нарушений пункта 5.2.5 контракта.

Также судами учтено, что заказчик в письме N 5-2863 от 29.08.2017 дал ответ на письмо подрядчика N 25/08-3046 от 25.08.2017 с соблюдением предусмотренного пунктом 6.2.6 контракта срока; доводы ООО "Остов" о том, что ОКУ "Дирекция по строительству" не изучила дефекты, обозначенные в ходе проведения входного контроля, документально не подтверждены, в связи с чем в удовлетворении встречного иска о взыскании штрафа за нарушение пункта 5.2.9 контракта отказано.

Рассматривая требование ООО "Остов" о взыскании штрафа за несвоевременное представление проектных решений по этапам работ по автомобильному навесу, очистным сооружениям СОС-200, монтажу баковой (емкости для воды и схемы подключения) пункта мойки машин, подключению автоматического шлагбаума, руководствуясь пунктом 6.2.5 контракта, суды установили отсутствие в деле доказательств того, что на момент заключения контракта подрядчик лишен объективной возможности ознакомиться с проектной документацией, посетить передаваемый для строительства земельный участок, и признали требование необоснованным.

Проанализировав переписку сторон, суды, принимая во внимание, что в процессе исполнения контракта заказчик при обращении к нему подрядчика давал письменные ответы, в том числе по проектным решениям, не установили в действиях заказчика нарушений пункта 5.2.9 контракта.

Довод о запросе подрядчиком проектных решений по устройству откосов нагорной канавы в сентябре 2017 года отклоняется, поскольку сводится к несогласию с установленными по делу обстоятельствами. По оценке судов из содержания писем N 19/09-31-1 от 19.09.2017, N 22/09-3111 от 22.09.2017 не следует, что ООО "Остов" запрашивало проектные решения по устройству нагорной канавы.

Доводы о том, что в письмах от 17.10.2017 N 17/10-3202, от 25.10.2017 N 25/10-3235 заказчику сообщалось об объеме дополнительных работ, а не о факте их выявления, не подтверждает наличие предусмотренных частью 1 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) оснований при установленном судами факте сдачи-приемки работ по актам формы КС-2 (в том числе по этапу "Нагорная канава") за пределами установленного срока выполнения работ.

По оценке судов в дело не представлено доказательств невозможности выполнения работ без выполнения дополнительных работ, выявленных в ходе исполнения обязательств, и доказательств приостановки работ. Подрядчик не приостанавливал выполнение работ по контракту в связи с выявлением обстоятельств, которые создали невозможность ее завершения в срок (в том числе непредставление проектной документации, отсутствие проектных решений), и не отказывался от исполнения контракта (статья 716, 719, 743 ГК РФ), и не вправе ссылаться на данные обстоятельства.

Довод жалобы о соблюдении подрядчиком пункта 743 ГК РФ не влияет на результат рассмотрения дела. Продолжая выполнять работы, подрядчик принял на себя риск неблагоприятных последствий своих действий.

При таком положении представление истцом запрашиваемых сведений не свидетельствует о правомерности доводов ответчика о невозможности выполнения работ.

Ссылка ответчика в жалобе на письма Министерства от 04.04.2018 исх. N 3.08-991/18 о представлении графика завершения строительства объекта, по которому окончание работ планируется до 30.06.2018, письмо от 21.12.2017 исх. N 21/12-3578 об извещении истца о невозможности выполнения работ в срок ввиду отсутствия проектных решений, выявленных в ходе производства работ, письмо от 26.12.2017 N 5-4140 о необходимости выполнения работ до конца 2 квартала 2018 года, письмо от 17.01.2018 о направлении соглашения о продлении срока выполнения работ до конца 2 квартала 2018 года и увеличении цены контракта не подтверждает согласование сторонами новой даты окончания срока выполнения работ в соответствии с пунктом 14.7 контракта, и не освобождает подрядчика от ответственности за нарушение срока выполнения работ при их выполнении за пределами согласованного срока.

Довод о наличии в поведении истца признаков злоупотребления правом отклоняется судом кассационной инстанции исходя из того, что для признания действий какого-либо лица злоупотреблением правом должно быть установлено, что умысел такого лица был направлен на заведомо недобросовестное осуществление прав, единственной его целью было причинение вреда другому лицу (отсутствие иных добросовестных целей). Наличие у истца умысла на заведомо недобросовестное осуществление прав, наличие единственной цели причинения вреда другому лицу (отсутствие иных добросовестных целей) судами первой и апелляционной инстанций не установлено. Суд округа не обладает полномочиями по установлению фактических обстоятельств дела.

Иные доводы жалобы являлись предметом оценки судов первой и апелляционной инстанций, не опровергают их выводы. Оценка доказательственной базы и установление на ее основании фактических обстоятельств дела является полномочием судов первой и апелляционной инстанций, суд округа не вправе устанавливать либо считать доказанными иные обстоятельства.

При принятии судебных актов суды всесторонне, полно и объективно исследовали представленные доказательства, правильно применили нормы материального права. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 288 АПК РФ безусловными основаниями для отмены судебного акта, судом кассационной инстанции не установлено.

Расходы по уплате государственной пошлины по кассационной жалобе на основании статьи 110 АПК РФ относятся на ее заявителя.

Руководствуясь статьями 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 10.07.2019, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 23.10.2019 по делу N А59-8624/2018 Арбитражного суда Сахалинской области оставить без изменения, кассационную жалобу - без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

Н.Ю. Мельникова

Судьи

Г.А. Камалиева И.В. Лазарева