Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 14 октября 2020 г. N Ф03-3527/20 по делу N А51-25139/2019

г. Хабаровск

14 октября 2020 г.

А51-25139/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 07 октября 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен 14 октября 2020 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

председательствующего судьи Михайловой А.И.

судей Басос М.А., Филимоновой Е.П.

при участии:

от акционерного общества "Дальневосточная генерирующая компания": представитель не явился;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю: Москальцов В.Ю., представитель по доверенности от 09.06.2020 N 4593/01;

от открытого акционерного общества "Российские железные дороги": Камышева Н.С., представитель по доверенности от 02.09.2020 N ДВОСТНЮ-128/Д;

рассмотрев в судебном онлайн-заседании кассационную жалобу акционерного общества "Дальневосточная генерирующая компания"

на решение от 18.03.2020, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 10.06.2020

по делу N А51-25139/2019 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению акционерного общества "Дальневосточная генерирующая компания" (ОГРН 1051401746769, ИНН 1434031363, адрес: 680000, Хабаровский край, г. Хабаровск, ул. Фрунзе, 49)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (ОГРН 1022502277170, ИНН 2540017193, адрес: 690007, Приморский край, г. Владивосток, ул. 1-я Морская, 2)

третье лицо: открытое акционерное общество "Российские железные дороги" (ОГРН 1037739877295, ИНН 7708503727, адрес: 107174, г. Москва, ул. Новая Басманная, 2)

о признании недействительным решения

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество "Дальневосточная генерирующая компания" (далее - АО "ДГК") обратилось в Арбитражный суд Приморского края с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее - Приморское УФАС России, антимонопольный орган) от 11.09.2019 N 8158/06 "Об отказе в возбуждении дела", об обязании Приморское УФАС России рассмотреть заявление АО "ДГК" по существу.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, привлечено открытое акционерное общество "Российские железные дороги" (далее - ОАО "РЖД").

Решением суда от 18.03.2020, оставленным без изменения постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 10.06.2020, в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с судебными актами, АО "ДГК" обратилось с кассационной жалобой, в которой просит их отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований общества.

В представленных отзывах Приморское УФАС России и ОАО "РЖД" просили в удовлетворении жалобы отказать, оставив судебные акты без изменения.

В судебное заседание заявитель жалобы своего представителя не направил. Представители Приморского УФАС России и ОАО "РЖД" в судебном заседании поддержали доводы отзывов.

Заслушав представителей антимонопольного органа и третьего лица, изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы и отзывов на нее, проверив в порядке и пределах статей 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) применение судами норм материального и процессуального права, суд кассационной инстанции не находит правовых оснований для удовлетворения кассационной жалобы АО "ДГК".

Судами из материалов дела установлено, что АО "ДГК" принадлежат железнодорожные пути необщего пользования. Между АО "ДГК" и ОАО "РЖД" заключен договор от 07.05.2018 на эксплуатацию железнодорожного пути необщего пользования, условиями которого предусмотрен выход тепловозов АО "ДГК" на путь общего пользования ж/д станции Лучегорск (допуск к инфраструктуре ОАО "РЖД") с целью получения грузов и передачи перевозчику порожних вагонов.

29.05.2019 при плановой проверке технического состояния тепловозов филиала "ЛуТЭК" АО "ДГК" на соответствие требованиям Правил технической эксплуатации железных дорог Российской Федерации, утвержденных приказом Минтранса России от 21.12.2010 N 285 по окончании текущего ремонта, произведенного филиалом, представителями филиала "Дирекции тяги" ОАО "РЖД" были составлены Акты допуска железнодорожного подвижного состава к эксплуатации на железнодорожных путях общего пользования после изготовления, модернизации, ремонта от 29.05.2019, запрещающие выезд тепловозам ТЭМ-2 N 626 и ТЭМ-2У N 319 на пути общего пользования АО "РЖД".

Основанием запрета выезда тепловозов на пути общего пользования явилось отсутствие Свидетельства на присвоение "Условного номера для клеймения продукции" на соответствующий вид ремонта у предприятия, производившего ремонт, а также отсутствие на локомотивах устройства, обеспечивающего автоматическую идентификацию бортового номера.

Письмом от 10.06.2019 АО "ДГК" обратилось в Приморское УФАС России с жалобой на действия ОАО "РЖД", нарушающие, по мнению общества, нормы Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), что выражается в необоснованном запрете выезда технически исправным тепловозам заявителя на пути общего пользования.

Рассмотрев заявление АО "ДГК", Приморское УФАС России не усмотрело в действиях ОАО "РЖД" нарушений части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, в связи с чем 11.09.2019 приняло решение об отказе в возбуждении дела.

Несогласие АО "ДГК" с решением антимонопольного органа послужило основанием для обращения в суд с рассматриваемым заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел к выводу о соблюдении антимонопольным органом порядка рассмотрения заявления АО "ДГК", в ходе которого в действиях ОАО "РЖД" не было установлено нарушений части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Выводы суда первой инстанции поддержаны апелляционным судом, повторно рассмотревшим дело по правилам главы 34 АПК РФ.

При этом суды обоснованно исходили из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Согласно части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии (часть 5 статьи 5 Закона о защите конкуренции).

Услуги по осуществлению железнодорожных перевозок статьей 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" (далее - Закон о естественных монополиях) отнесены к сфере деятельности субъектов естественной монополии.

Статьей 39 Закона о защите конкуренции определено, что антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания. Основанием для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства является заявление юридического или физического лица, указывающее на признаки нарушения антимонопольного законодательства.

Согласно пункту 8 статьи 44 Закона о защите конкуренции по результатам рассмотрения заявления, материалов антимонопольный орган принимает одно из следующих решений: 1) о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства; 2) об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства; 3) о выдаче предупреждения в соответствии со статьей 39.1 настоящего Федерального закона.

Антимонопольный орган принимает решение об отказе в возбуждении дела, в том числе, в случае отсутствия признаков нарушения антимонопольного законодательства (подпункт 2 пункта 9 статьи 44 Закона о защите конкуренции).

В обоснование своего заявления в антимонопольный орган АО "ДГК" ссылалось на незаконный, по его мнению, запрет ОАО "РЖД" выезда технически исправным тепловозам ТЭМ-2 N 626 и ТЭМ-2У N 319 на пути общего пользования ОАО "РЖД".

Между тем, антимонопольным органом при рассмотрении указанного заявления признаков нарушения антимонопольного законодательства не установлено.

Так, согласно пункту 1 статьи 17 Федерального закона от 10.01.2003 N 17-ФЗ "О железнодорожном транспорте в Российской Федерации" железнодорожный подвижной состав независимо от его принадлежности должен удовлетворять обязательным требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, а также требованиям Правил технической эксплуатации железных дорог Российской Федерации, утвержденных приказом Минтранса России от 21.12.2010 N 286 (далее - ПТЭ).

Пунктом 3 ПТЭ обязанность выполнения ПТЭ возлагается на все организации и индивидуальных предпринимателей, выполняющих работы (оказывающие услуги) для пользователей услугами железнодорожного транспорта, связанные с организацией и (или) осуществлением перевозочного процесса, а также работы (услуги), связанные с ремонтом железнодорожного подвижного состава и технических средств, используемых на железнодорожном транспорте, охраной объектов железнодорожного транспорта и грузов, и их работниками.

Пунктом 1 Приложения N 5 ПТЭ предусмотрено, что железнодорожный подвижной состав должен своевременно проходить планово-предупредительные виды ремонта, техническое обслуживание и содержаться в эксплуатации в исправном техническом состоянии, обеспечивающем безопасность движения и эксплуатации железнодорожного транспорта и выполнение требований по охране труда и пожарной безопасности.

Ремонт железнодорожного подвижного состава должен выполняться на предприятиях, имеющих условный номер клеймения, полученный на соответствующие виды работ в соответствии с Положением об условных номерах клеймения железнодорожного подвижного состава и его составных частей, утвержденным и введенным в действие решением шестьдесят первого заседания Совета по железнодорожному транспорту государств-участников Содружества 21 - 22 октября 2014 года.

Ответственными за исправное техническое состояние, техническое обслуживание, ремонт и обеспечение установленных сроков службы железнодорожного подвижного состава, являются владельцы железнодорожного подвижного состава, работники железнодорожного транспорта, непосредственно его обслуживающие. На инфраструктуре, железнодорожных путях необщего пользования не допускается использование железнодорожного подвижного состава и его составных частей, иных технических средств, не соответствующих требованиям норм и правил.

Пунктом 2 приложения N 5 ПТЭ контроль за соответствием железнодорожного подвижного состава и его составных частей, иных технических средств, требованиям норм и правил возложен на владельца инфраструктуры, владельца железнодорожных путей необщего пользования, соответственно.

Пунктом 6 приложения N 5 ПТЭ допуск к эксплуатации железнодорожного подвижного состава, прошедшего ремонт, осуществляется, соответственно, владельцем инфраструктуры, владельцем железнодорожных путей необщего пользования, после его осмотра и оформления акта допуска.

Следовательно, в компетенцию ОАО "РЖД", как владельца инфраструктуры, входит контроль за техническим состоянием железнодорожного подвижного состава (включая локомотивы), эксплуатирующегося на железнодорожных путях общего пользования с правом выдачи соответствующих документов владельцам железнодорожного подвижного состава, запрещающих такую эксплуатацию в случаях, установленных нормативными правовыми актами.

Из материалов дела следует, что текущий ремонт тепловозов ТЭМ-2 N 626 и ТЭМ-2У N 319 произведен непосредственно филиалом "ЛуТЭК" АО "ДГК", не имеющим условного номер клеймения, полученного на соответствующие виды работ в соответствии с Положением об условных номерах клеймения железнодорожного подвижного состава и его составных частей, утвержденным и введенным в действие решением шестьдесят первого заседания Совета по железнодорожному транспорту государств-участников Содружества 21 - 22 октября 2014 года.

С учетом данного обстоятельства антимонопольный орган обоснованно не установил в действиях ОАО "РЖД" нарушений пункта 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Доводы заявителя о том, что обязательному клеймению условным номером подлежит весь железнодорожный подвижной состав, курсирующий в международном сообщении, а также его составные части согласно перечню, утвержденному Советом по железнодорожному транспорту государств-участников Содружества, тогда, как спорные локомотивы не используются в международном сообщении, а текущий ремонт не затрагивал составные части тепловозов, судами рассмотрены и обоснованно отклонены.

Положение об условных номерах клеймения железнодорожного подвижного состава и его составных частей устанавливает порядок присвоения Условных номеров клеймения предприятиям, но, в то же время, не отменяет положения пункта 1 Приложения N 5 к ПТЭ, устанавливающего обязанность иметь условный номер клеймения именно предприятиям, проводящим ремонт железнодорожного подвижного состава.

Данное положение введено Приказом Минтранса России от 01.09.2016 N 257 "О внесении изменений в приложение N 5 к Правилам технической эксплуатации железных дорог Российской Федерации, утвержденным приказом Министерства транспорта Российской Федерации от 21.12.2010 N 286" и действует с 19.11.2016. В связи с чем ссылки заявителя на отсутствие к нему подобных требований с 2014 года являются несостоятельными.

Кроме того, судами правомерно указано на то, что основанием для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства является обнаружение антимонопольным органом признаков нарушения антимонопольного законодательства, на этой стадии производства не устанавливаются факт нарушения антимонопольного законодательства и конкретный нарушитель. С учетом этого, в предмет судебного исследования по данному делу о признании незаконным отказа в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства включен вопрос о том, надлежащим ли образом мотивирован отказ в возбуждении дела.

Из материалов дела судами установлено, что антимонопольный орган, рассматривая заявление АО "ДГК", исследовал вопросы о том, занимает ли ОАО "РЖД" доминирующее положение, имеет ли место создание препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам, создают ли действия ОАО "РЖД" недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц. Спорное решение содержит мотивированное обоснование.

При изложенных обстоятельствах, суды пришли к правильному выводу о соответствии оспариваемого решения антимонопольного органа положениям действующего законодательства, отсутствии оснований для признания его недействительным.

В целом доводы заявителя кассационной жалобы по существу спора были предметом рассмотрения судебных инстанций, направлены на переоценку доказательств и установление иных обстоятельств по делу, в связи с чем не могут быть приняты во внимание судом кассационной инстанции, учитывая предусмотренные статьей 286 АПК РФ пределы его компетенции.

Поскольку фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судами полно и всесторонне, исследованы все имеющиеся в деле доказательства, нормы материального права применены соответственно установленным обстоятельствам, отсутствуют нарушения норм процессуального права, безусловную отмену судебных актов, у суда кассационной инстанции отсутствуют правовые основания для отмены или изменения судебных актов и удовлетворения кассационной жалобы.

Руководствуясь статьями 104, 284, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 18.03.2020, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 10.06.2020 по делу N А51-25139/2019 Арбитражного суда Приморского края оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить акционерному обществу "Дальневосточная генерирующая компания" из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 1 500 рублей, излишне уплаченную по платежному поручению от 22.07.2020 N 2295.

Выдать справку на возврат государственной пошлины.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

А.И. Михайлова

Судьи

М.А. Басос Е.П. Филимонова