Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 22 декабря 2020 г. N Ф03-5474/20 по делу N А51-1994/2020

г. Хабаровск

22 декабря 2020 г.

А51-1994/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 17 декабря 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен 22 декабря 2020 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

председательствующего судьи Ширяева И.В.

судей Луговой И.М., Михайловой А.И.

при участии: от Федерального государственного автономного образовательного учреждения высшего образования "Дальневосточный федеральный университет": Бурковская Е.И., представитель по доверенности от 09.11.2020 N 12-10-546;

от управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю: Самсонова В.М., представитель по доверенности от 10.01.2020 N 46/01;

от закрытого акционерного общества "Биокад": Романова М.М. представитель по доверенности от 12.10.2020 N 3382;

рассмотрев в судебном онлайн-заседании кассационную жалобу Федерального государственного автономного образовательного учреждения высшего образования "Дальневосточный федеральный университет"

на решение от 03.07.2020, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 28.09.2020

по делу N А51-1994/2020 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению Федерального государственного автономного образовательного учреждения высшего образования "Дальневосточный федеральный университет"

к управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю

третье лицо: закрытое акционерное общество "Биокад"

о признании незаконным и отмене решения

УСТАНОВИЛ:

Федеральное государственное автономное образовательное учреждение высшего образования "Дальневосточный федеральный университет" (ОГРН 1022501297785, ИНН 2536014538, адрес: 690922, Приморский край, г. Владивосток, о. Русский, пос. Аякс, д. 10, далее - университет, ДВФУ) обратилось в Арбитражный суд Приморского края с заявлением о признании незаконным и отмене решения управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (ОГРН 1022502277170, ИНН 2540017193, адрес: 690007, Приморский край, г. Владивосток, ул. 1-я Морская, д. 2, далее - антимонопольный орган, УФАС по Приморскому краю) от 23.12.2019 по делу N 2/08-2019.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельного требования относительно предмета спора, привлечено закрытое акционерное общество "Биокад" (далее - ЗАО "Биокад").

Решением суда от 03.07.2020, оставленным без изменения постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 28.09.2020, в удовлетворения требования отказано по мотиву соответствия оспариваемого решения антимонопольного органа Федеральному закону от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

ДВФУ, не согласившись с принятыми по делу судебными актами, ссылаясь на неправильное применение норм материального права, подало в Арбитражный суд Дальневосточного округа кассационную жалобу, в которой предлагает решение суда первой инстанции и постановление апелляционного суда отменить, приняв по делу новый судебный акт о признании незаконным и отмене оспариваемого решения УФАС по Приморскому краю. Податель жалобы приводит доводы о допустимости выставления на торги, проводимые по правилам Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках), единым лотом лекарственных препаратов с международными непатентованными наименованиями Трастузумаб эмтанзин и Бевацизумаб. По убеждению университета, подобного рода торги количество участников не ограничивают; ЗАО "Биокад" могло выступить в качестве поставщика Трастузумаб эмтанзин, закупив его у производителя либо иных лиц. Учитывая изложенное, ДВФУ утверждает об отсутствии нарушений части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Антимонопольный орган и ЗАО "Биокад" в отзывах доводы кассационной жалобы отклонили, просят оставить обжалуемые судебные акты без изменения как законные и обоснованные.

В проведенном судебном онлайн-заседании представители лиц, участвующих в еле, поддержали свои правовые позиции по делу, дав по ним пояснения.

Исследовав материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы и отзывов на нее, проверив в порядке и пределах статей 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) правильность применения судами норм материального и процессуального права, суд кассационной инстанции не нашел правовых оснований для удовлетворения кассационной жалобы.

Судами из материалов дела установлено, что 23.11.2018 на официальном сайте www.zakupki.gov.ru ДВФУ в порядке Закона о закупках размещено извещение N 31807191267 совместно с документацией о проведении открытого конкурса в электронной форме на право заключения контракта на поставку лекарственных препаратов Трастузумаб эмтанзин (40 упаковок дозировкой 100 мг и 8 упаковок дозировкой 160 мг) и Бевацизумаб (200 упаковок); начальная (максимальная) цена контракта: 13 463 272,80 руб.

На участие в вышеуказанном открытом конкурсе подана лишь одна заявка от АО "Р-Фарм", в связи с чем конкурс признан несостоявшимся; университетом принято решение о заключении контракта с единственным участником конкурса, то есть с АО "Р-Фарм".

ЗАО "Биокад" 10.12.2018 обратилось в УФАС по Приморскому краю с заявлением о возбуждении в отношении ДВФУ дела о нарушении антимонопольного законодательства ввиду наличия признаков нарушения статьи 17 Закона о защите конкуренции при проведении рассматриваемого конкурса; ЗАО "Биокад" приводит доводы о предоставлении преимуществ Ф.Хоффманн-Ля Рош Лтд., Швейцария как единственному производителю одновременно всех требуемых университету лекарственных препаратов.

Антимонопольный орган, рассмотрев поступившее заявление, решением от 23.12.2019 по делу N 2/08-2019 признал факт нарушения ДВФУ части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, выразившегося во включении в один лот нескольких разных лекарственных препаратов с различными международными непатентованными наименованиями Трастузумаб эмтанзин и Бевацизумаб, что ограничило конкуренцию (ограничило количество участников закупки) при проведении открытого конкурса в электронной форме на поставку лекарственных препаратов для нужд Медицинского центра университета.

Не согласившись с данным решением, ДВФУ обратилось с заявлением в арбитражный суд, который по результатам исследования и оценки в порядке главы 7 АПК РФ доказательств, представленных в материалы дела, в удовлетворении требования отказал, признав доказанным обстоятельство ограничения конкуренции рассматриваемым открытым конкурсом на поставку лекарственных препаратов.

Выводы суда первой инстанции поддержаны апелляционным судом, повторно рассмотревшим дело по правилам главы 34 АПК РФ, с чем соглашается суд округа.

В силу положений части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, нарушение которой вменено университету, при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

На основании указаний части 5 статьи 17 Закона о защите конкуренции положения части 1 этой же статьи распространяются, в том числе, на все закупки товаров, работ, услуг, осуществляемые в соответствии с Законом о закупках.

ДВФУ, как следует из норм части 2 статьи 1 Закона о закупках, относится к виду юридических лиц, которые при осуществлении закупочной деятельности должны руководствоваться требованиями настоящего Закона.

Учитывая вышеизложенное, по верным выводам судов, университет, проводя закупки по правилам Закона о закупках, обязан соблюдать запрет, обозначенный частью 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Аналогично одним из принципов закупки товаров, работ, услуг в порядке Закона о закупках является равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки (часть 1 статьи 3 Закона о закупках).

В соответствии с положениями пункта 1 части 3.1 статьи 3 Закона о закупках, одним из способов конкурентной закупки является открытый конкурс в электронной форме.

Таким образом, как правомерно отметили судебные инстанции, при проведении закупки конкурентным способом в порядке Закона о закупках должна обеспечиваться конкуренция, а именно не должны создаваться преимущественные условия участия в закупке одному из участников гражданского оборота, в том числе производителю товара, его партнерам, осуществляющим распространение и реализацию такого товара, не должно необоснованно ограничиваться количество участников закупки, поскольку это приводит к устранению конкуренции при проведении конкурентной процедуры определения поставщика.

Действительно, заказчик по правилам Закона о закупках вправе, по общему правилу, самостоятельно определять как способ определения поставщика, так и объект закупки, необходимый заказчик. Между тем, заказчиком, по мотивированным суждениям судов, одновременно должна быть обеспечена возможность конкуренции между потенциальными участниками закупки, в том числе посредством формирования объекта закупки (лота) должным образом.

Из материалов дела усматривается, судами установлено и кассатором не опровергнуто, что в открытом конкурсе в электронной форме на право заключения контракта на поставку лекарственных препаратов ДВФУ объединил в одном лоте следующие лекарственные препараты:

Трастузумаб эмтанзин, 100 мг (лиофилизат для приготовления концентрата для приготовления раствора для инфузий, 100 мг, флакон, N 1), 40 упак.;

Трастузумаб эмтанзин, 160 мг (лиофилизат для приготовления концентрата для приготовления раствора для инфузий, 160 мг, флакон, N 1), 8 упак.;

Бевацизумаб (концентрат для приготовления раствора для инфузий 25 мг/мл (в РУ 400 мг/16 мл), 16 мл - флакон, N 1), 200 упак.

Как уже указывалось выше, университет при формировании лота обязан соблюдать антимонопольные требования к торгам, определенные частью 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции; недопустимо ограничивать конкуренцию при проведении закупки конкурентным способом.

Вместе с тем, по мотивированным суждениям судебных инстанций, основанных на изучении Инструкций по медицинскому применению вышеуказанных лекарственных препаратов и Клинических рекомендаций, рассматриваемые лекарственные препараты, несмотря на отнесение к одной группе противоопухолевых средств, не являются взаимозаменяемыми и совместно не применяются.

Кроме того, судами посредством обращения к сведениям Государственного реестра лекарственных средств определено, что лекарственный препарат Трастузумаб эмтанзин производится исключительно Ф.Хоффманн-Ля Рош Лтд., Швейцария, а лекарственный препарат Бевацизумаб производится как Ф.Хоффманн-Ля Рош Лтд., Швейцария, так и ЗАО "Биокад", Россия.

Учитывая изложенное, по обоснованным выводам судебных инстанций, университет, инициировав рассматриваемый открытый конкурс на поставку лекарственных препаратов, фактически обеспечил преимущество участия в нем партнерам Ф.Хоффманн-Ля Рош Лтд., Швейцария, производимой оба лекарственных препарата, и лишил возможности участия в конкурсе ЗАО "Биокад", не производящего Трастузумаб эмтанзин.

Таким образом, исходя из конкретных фактических обстоятельств настоящего дела, связанных с непредставлением ДВФУ объективных доказательств необходимости объединения в одном лоте не связанных между собой лекарственных препаратов, а также с установлением факта предоставления преимуществ при поставке данных лекарственных средств одного производителя (Ф.Хоффманн-Ля Рош Лтд., Швейцария), суд округа соглашается с судами в том, что действия университета по объединению в один лот лекарственных препаратов Трастузумаб эмтанзин и Бевацизумаб ограничили конкуренцию при проведении открытого конкурса, то есть нарушили запрет, обозначенный частью 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

При этом судебная коллегия также учитывает, что на участие в рассматриваемом конкурсе была подана лишь одна заявка от АО "Р-Фарм", непосредственно связанного с Ф.Хоффманн-Ля Рош Лтд., Швейцария; контракт заключен с указанным поставщиком.

В этой связи окружной суд не усматривает правовых оснований для признания незаконным и отмены оспариваемого ДВФУ решения антимонопольного органа от 23.12.2019 по делу N 2/08-2019.

По существу доводы кассатора заявлены без учета требований Закона о закупках и Закона о защите конкуренции о необходимости обеспечения конкуренции при проведении закупок.

Отсылки университета на положения части 3 статьи 17 Закона о защите конкуренции, не распространяемого на закупки, проводимые в порядке Закона о закупках, безосновательны, поскольку нарушение данной нормы ДВФУ антимонопольным органом не вменено.

Суждения подателя кассационной жалобы о возможности участия ЗАО "Биокад" в рассматриваемом открытом конкурсе оцениваются судом округа критически, так как в этом случае ЗАО "Биокад", не будучи организацией, связанной с Ф.Хоффманн-Ля Рош Лтд., Швейцария, должно была бы отдельно закупить Трастузумаб эмтанзин, что объективно отразилось бы на цене предложения и поставило ЗАО "Биокад" в неравные условия с организациями, связанными с Ф.Хоффманн-Ля Рош Лтд., Швейцария.

Поскольку фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судебными инстанциями на основе полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, нормы материального и процессуального права не нарушены, у суда кассационной инстанции отсутствуют основания для отмены принятых по делу судебных актов.

В целом доводы кассационной жалобы основаны на неверном толковании норм действующего законодательства, направлены на переоценку доказательств и установление иных обстоятельств по делу, в связи с чем не могут быть приняты во внимание судом кассационной инстанции, учитывая предусмотренные статьей 286 АПК РФ пределы его компетенции.

Руководствуясь статьями 284, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 03.07.2020, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 28.09.2020 по делу N А51-1994/2020 Арбитражного суда Приморского края оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

И.В. Ширяев

Судьи

И.М. Луговая А.И. Михайлова