Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 28 декабря 2020 г. N Ф03-4693/20 по делу N А73-11851/2017

г. Хабаровск

28 декабря 2020 г.

А73-11851/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 23 декабря 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен 28 декабря 2020 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

председательствующего судьи Кондратьевой Я.В.

судей Мельниковой Н.Ю., Серги Д.Г.

при участии:

от ФКУ "УС-101 ФСИН": Григоровой М.А., представителя по доверенности от 22.10.2020:

от арбитражного управляющего ФГУП "УС-27 ФСИН" Меньшова К.А.: Соломахина П.С., представителя по доверенности от 04.03.2020

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу Федерального казенного учреждения "Управление строительства N 101 Федеральной службы исполнения наказаний"

на постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 08.09.2020

по делу N А73-11851/2017 Арбитражного суда Хабаровского края

по иску Федерального государственного унитарного предприятия "Управление строительства N 27 Федеральной службы исполнения наказаний"

к Федеральному казенному учреждению "Управление строительства N 101 Федеральной службы исполнения наказаний"

о взыскании 18 323 846 руб. 32 коп.

Федеральное казенное учреждение "Управление строительства N 101 Федеральной службы исполнения наказаний" (ОГРН 1022701133113, ИНН 2722027157, место нахождения: 680011, Хабаровский край, г. Хабаровск, ул. Марсовая, 3; далее - ФКУ "УС-101 ФСИН") обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края к Федеральному государственному унитарному предприятию "Управление строительства N 27 Федеральной службы исполнения наказаний" (ОГРН 1022701134444, ИНН 2722021620, место нахождения: 680022, Хабаровский край, г. Хабаровск, ул. Восточный Семафор, д. 28, копр. З; далее - ФГУП "УС-27 ФСИН") с иском о взыскании 14 215 570 руб., включая стоимость недопоставленного в рамках государственных контрактов от 15.08.2016 N КС-10, от 15.08.2016 N КС-18, от 28.11.2016 N КС-119 оборудования в размере 9 201 300 руб., штраф в сумме 463 600 руб. и неустойки в сумме 4 550 670 руб. Иск принят к производству суда, делу присвоен N А73-11851/2017.

ФКУ "УС-101 ФСИН" обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с иском с учетом принятых судом изменений в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) к ФГУП "УС-27" о взыскании 52 450 600 руб. за невыполненные в рамках контрактов работы (контракты от 28.01.2015 N КС-1, от 15.02.2016 N КС-3, от 15.02.2016 N КС-5, от 15.02.2016 N КС-9, от 15.02.2016 N КС-10, от 25.02.2016 N КС-18, от 09.03.2016 N КС-19, от 12.04.2016 N КС-28, от 12.04.2016 N КС-29, от 24.06.2016 N КС-99, от 25.07.2016 N КС-102, от 15.08.2016 N КС-106, от 15.08.2016 N КС-110, от 28.11.2016 N КС-119, от 13.12.2016 N КС-123). Иск принят к производству суда, делу присвоен N А73-12075/2017.

Определением от 25.10.2017 по ходатайству сторон дела N N А73-11851/2017, А73-12075/2017 объединены в одно производство с присвоением объединенному делу N А73-11851/2017.

В результате неоднократного изменения исковых требований на основании статьи 49 АПК РФ ФКУ "УС-101 ФСИН", ссылаясь на неполное выполнение работ по контрактам и ненадлежащее исполнение обязательств, просило взыскать с ФГУП "УС-27 ФСИН" 79 663 921,08 руб., из которых: 18 884 801 руб. неосновательного обогащения, 21 450 561,19 руб. штрафа, 39 328 558,89 руб. неустойки.

Определением от 10.10.2018 к производству суда принят встречный иск ФГУП "УС-27 ФСИН" с учетом принятых судом изменений в порядке статьи 49 АПК РФ о взыскании с ФКУ "УС-101 ФСИН" 18 323 846,32 руб., составляющих стоимость фактически выполненных работ, не учтенных в локальных сметных расчетах и проектно-сметной документации.

Решением Арбитражного суда Хабаровского края от 04.12.2018, оставленным без изменения постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 08.05.2019, с ФГУП "УС-27 ФСИН" в пользу ФКУ "УС-101 ФСИН" взыскано 21 029 857 руб., включая неосновательное обогащение 18 884 801 руб., штраф 2 145 056 руб. В удовлетворении требования о взыскании неустойки отказано. Встречный иск оставлен без удовлетворения.

Постановлением Арбитражного суда Дальневосточного округа от 27.08.2019 решение от 04.12.2018 постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 08.05.2019 отменены в части отказа в удовлетворении встречного иска. Дело в отмененной части направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Хабаровского края.

При новом рассмотрении дела решением Арбитражного суда Хабаровского края от 27.01.2020 в удовлетворении встречного иска отказано.

Постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 08.09.2020 решение от 27.01.2020 отменено, иск удовлетворен, с ФКУ "УС-101 ФСИН" взыскано 18 323 846,32 руб. долга.

ФКУ "УС-101 ФСИН" обратилось в Арбитражный суд Дальневосточного округа с кассационной жалобой, в которой просит постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 08.09.2020 отменить как принятое с существенным нарушением норм материального и процессуального права, принять новый судебный акт.

В обоснование своей позиции указывает, что оплата дополнительных работ осуществлялась за счет включенных в цену контрактов резерва на непредвиденные расходы и расходов на временные здания и сооружения (МДС 81-35.2004), которые отражены в актах формы КС-2. Приводит расчет по контракту N КС-49 от 10.07.2015. Подрядчик не подтвердил документально факт несения непредвиденных расходов и строительства временных зданий и сооружений, но денежные средства получил.

Апелляционным судом неверно применены нормы Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" N 44-ФЗ (далее - Федеральный закон N 44-ФЗ), поскольку существенным условием для увеличения цены контракта является согласие заказчика, возможность увеличения либо уменьшения предусмотрена только по определенным позициям локального сметного расчета. В отсутствие таких позиций оплата осуществляется за счет резерва на непредвиденные работы.

Приводит довод о наличии противоречий в доводах истца, о согласовании выполнения спорных работ заказчиком без увеличения контрактной цены, о необходимости установления фактов необходимости выполнения работ для достижения целей контракта. Представленные в апелляционную инстанцию акты выполненных работ не подтверждают имеющие значение для дела обстоятельства безотлагательности работ, их соответствия потребностям заказчика, их влияния на годность и прочность результата работ.

В нарушение части 2 статьи 268 АПК РФ апелляционный суд принял дополнительные доказательства (акты формы КС-2 и доказательства их направления в адрес заказчика), которые не могли являться предметом рассмотрения суда первой инстанции в силу даты их составления. Указанные акты содержат неверные расценки.

Акт формы КС-2 не является доказательством, безусловно подтверждающим факт выполнения указанных в нем работ, необходима фиксация работ в общем журнале работ.

ФГУП "УС-27 ФСИН" в отзыве на кассационную жалобу оспорило изложенные в ней доводы, просило обжалуемое постановление оставить без изменения, жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представители ФКУ "УС-101 ФСИН" и арбитражного управляющего ФГУП "УС-27 ФСИН" Меньшова К.А. изложили свою правовую позицию относительно доводов, изложенных в кассационной жалобе, дав по ним свои пояснения.

Как установлено судами и следует из материалов дела, в 2016 году между ФКУ "УС-101 ФСИН" (государственный заказчик) и ФГУП "УС-27 ФСИН" (генеральный подрядчик) заключены контракты на выполнение комплекса работ по строительству объектов:

1. Объект "Следственный изолятор УФСИН России по Еврейской автономной области, г. Биробиджан (контракт N КС-110);

2. Объект "Лечебно-исправительное учреждение N 2 (пос. Бира, Еврейская автономная область) - строительство приемного отделения и санпропускника" (контракты от 15.08.2016 N КС-16, от 12.04.2016 N КС-29);

3. Объект "Исправительная колония N 10 (ст. Будукан, Еврейская автономная область) - строительство общежития на 100 мест" (контракт от 12.04.2016 N КС-28, дополнительное соглашение от 24.04.2016 N 1);

4. Объект "Исправительная колония N 10 (ст. Будукан, Еврейская автономная область) - строительство санпропускника с прачечной" (контракты от 12.04.2016 N КС-27, от 15.08.2016 N КС-105);

5. Объект "Реконструкция режимного корпуса ФБУ ИЗ-28/1 УФСИН России по Амурской области, г. Благовещенск", 1 очередь (контракт от 25.02.2016 N КС-17);

6. Объект "Реконструкция СИЗО УФСИН России по Хабаровскому краю в исправительное учреждение особого режима, пос. Эльбан, Хабаровский край" (контракт от 24.06.2016 N КС-99, дополнительное соглашение N 1);

7. Объект "Следственный изолятор УФСИН России по Еврейской автономной области, г. Биробиджан" (контракты от 25.02.2016 N КС-18, от 15.08.2016 N КС-110, от 28.11.2016 N КС-119);

8. Объект "Капитальный ремонт режимного корпуса ФКУ СИЗО-2 УФСИН России по Хабаровскому краю, г. Комсомольск-на-Амуре" (контракт от 15.02.2016 N КС-10);

9. Объект "Капитальный ремонт казармы ФКУ СИЗО-4 УФСИН России по Хабаровскому краю, пос. Эльбан" (контракт от 25.07.2016 N КС-102);

10. Объект "Капитальный ремонт помещений больницы ФКУ ИК-11 УФСИН России по Хабаровскому краю, г. Комсомольск-на-Амуре" (контракт от 15.02.2016 N КС-9);

11. Объект "Капитальный ремонт здания спецкорпуса ФКУ ЛИУ-2 УФСИН России по Еврейской автономной области, п. Бира" (контракт от 15.02.2016 N КС-5);

12. Объект "Капитальный ремонт помещений для монтажа рентгеновского аппарата ФКУ ЛИУ-2 УФСИН России по Еврейской автономной области, п.Бира" (контракт от 09.03.2016 N КС-19);

13. Объект "Капитальный ремонт здания общежития 2-х этажное литера А4 ФКУ ИК-2 УФСИН России по Амурской области, с. Возжаевка" (контракт от 13.12.2016 N КС-123); Объект "Капитальный ремонт здания общежития 5, 6 отряда ФКУ ИК-8 УФСИН России по Амурской области, г. Благовещенск" (контракт от 15.02.2016 N КС3).

Работы по контрактам выполнены генеральным подрядчиком, сторонами без возражений подписаны акты приемки выполненных работ формы КС-2; работы оплачены государственным заказчиком; объекты введены в эксплуатацию.

При проведении ревизии финансово-хозяйственной деятельности ФКУ "УС-101 ФСИН" согласно акту от 10.06.2017 в ходе контрольных обмеров в рамках проверки выявлены нарушения по перечисленным контрактам вследствие завышения объемов выполнения, недопоставки оборудования, указанного в проектно-сметной документации, применения неверных расценок.

Ссылаясь на результаты ревизии, проведенной после приемки и оплаты работ, ФКУ "УС-101 ФСИН" обратилось к ФГУП "УС-27 ФСИН" с претензиями от 10.08.2017, от 28.06.2017 N 83-336, от 26.06.2017 N 83-332 с требованием о возврате денежных средств, уплате неустойки и штрафных санкций.

Претензии оставлены без удовлетворения, что послужило основанием для обращения ФКУ "УС-101 ФСИН" с иском в арбитражный суд.

ФГУП "УС-27 ФСИН", полагая, что выполнило объем работ, не учтенный в проектно-сметной документации и согласованный с государственным заказчиком, а также по согласованию с заказчиком работы в результате замены видов работ, данные работы не оплачены, обратилось в арбитражный суд со встречным иском.

Правоотношение сторон верно квалифицировано как регулируемое нормами главы 37 ГК РФ и положениями Федерального закона N 44-ФЗ.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату (пункт 2 статьи 763 ГК РФ).

В силу пункта 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно пункту 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 ГК РФ.

В пункте 1 статьи 743 ГК РФ установлено, что подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

Судом первой инстанции по ходатайству ответчика для установления объемов фактически выполненных работ и поставленного оборудования и для разрешения спора назначена судебная строительно-техническая экспертиза, производство которой поручено экспертам ООО "Дальневосточная экспертиза и оценка".

Экспертами в заключении N 1455/17 от 15.07.2018 установлено следующее:

1. С учетом расхождений, выявленных в ходе финансовой проверки и зафиксированных в акте документальной ревизии от 10.06.2017 (т. 2 л. д. 1-72) в части общестроительных, электромонтажных и сантехнических работ:

1.1 объемы выполненных работ, определенных как разница между фактически выполненными работами и закрытыми и оплаченными заказчиком приведены приложения 1-13, том N 1;

1.2 стоимость работ, определенная как разница между фактически выполненными работами и закрытыми и оплаченными заказчиком (согласно условиям государственного контракта) (-) 7 711 416 руб. (в части общестроительных, электромонтажных и сантехнических работ) и 9 492 245 руб. (в части пусконаладочных работ ИСБ и сетей связи);

1.3 стоимость работ, закрытых и оплаченных заказчиком (по позициям с неправильно примененными расценками) (согласно условиям государственного контракта) (-) 28 550 603 руб.;

1.4 стоимость фактически выполненных работ (по позициям с правильно примененными расценками) (согласно условиям государственного контракта) 29 715 017 руб.;

2. Фактически поставленное оборудование не соответствует условиям контрактов, проектной документации к ним. Экспертами установлено только наличие комплекта изготовления пропусков (сканер, принтер для печати с расходными материалами, вебкамера, считыватель, спец. ПО) в количестве 1 шт. Оборудование поставлено на сумму 2 309 134,96 руб.;

3. Объемы выполненных работ, согласованных, но неоплаченных заказчиком и неучтенных в актах выполнения работ, отражены в таблицах 1.1, 1.2, 1.3, 1.4, 1.5, 1.6, 1.7, 1.8, 1.9, 1.10, 1.11, 1.12, 1.13, 1.14;

4. Стоимость фактически выполненных работ (согласно условиям контрактов, согласованных, но не оплаченных заказчиком и неучтенных в актах выполненных работ) составляет 10 230 088 руб. (в части общестроительных, электромонтажных и сантехнических работ) и 2 844 640,50 руб. (в части пусконаладочных работ ИСБ и сетей связи).

В порядке статьи 86 АПК РФ экспертами представлена итоговая таблица (т. 6 л. д. 38), в соответствии с которой:

1. стоимость работ, согласно акту осмотра составила (-) 18 884 801 руб., в том числе:

(-) 6 547 002 руб. - общестроительные, электромонтажные и сантехнические работы;

(-) 3 942 280 руб. - пусконаладочные работы ИСБ и сети связи;

(-) 8 395 519 руб. - оборудование;

2. стоимость дополнительно выполненных работ составила 19 024 465 руб., в том числе:

10 230 088 руб. - общестроительные, электромонтажные и сантехнические,

8 794 377 руб. - пусконаладочные работы ИСБ и сети связи.

В ходе рассмотрения дела эксперт Тычкова Т.П., участвовавшая в комиссии экспертов и проводившая экспертное исследование, пояснила, что поименованные в экспертном заключении дополнительные работы представляют собой не указанные в проектно-сметной документации (ПСД) работы, необходимые для нормального функционирования режимных объектов, а также работы, которые присутствуют в проекте, но отсутствуют в смете, и работы с применением материалов, отличных от материалов, предусмотренных ПСД. Акты приемки выполненных работ составлены в полном соответствии с ПСД, без указания спорных работ. Для определения цены дополнительных работ при проведении экспертизы учитывался механизм ценообразования по соответствующему контракту.

Согласно экспертному заключению с учетом его уточнения стоимость спорных работ составила 19 024 465 руб., из них: 10 230 088 руб. - общестроительные работы, 8 794 377 руб. - пусконаладочные работы.

Оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ, суд первой инстанции установил, что подрядчик, выполнив работы, не предъявил их к приемке, что лишает его права на оплату (статьи 328, 711, 746, 753 ГК РФ).

Повторно рассматривая дело, апелляционный суд с выводами суда первой инстанции не согласился и удовлетворил иск, исходил из того, что спорные работы являются дополнительными, их выполнение согласовано с заказчиком; стоимость дополнительных работ не превышает 10 % от цены контрактов.

Поскольку решение суда отменено постановлением, суд кассационной инстанции проверяет законность постановления суда апелляционной инстанции в пределах доводов жалобы.

Если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно (пункт 1 статьи 711 ГК РФ).

Следовательно, оплате подлежат фактически выполненные работы.

В соответствии с частью 2 статьи 34 Федерального закона N 44-ФЗ цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, а в случаях, установленных Правительством Российской Федерации, указываются ориентировочное значение цены контракта либо формула цены и максимальное значение цены контракта, установленные заказчиком в документации о закупке. При заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных данной статьей и статьей 95 данного закона.

Согласно пункту 1 статьи 95 Федерального закона N 44-ФЗ изменение существенных условий государственного (муниципального) контракта допускается только при одновременном соблюдении в том числе следующих условий: если возможность изменения условий контракта была предусмотрена документацией о закупке и контрактом; при снижении цены контракта без изменения предусмотренных контрактом количества товара, объема работы или услуги, качества поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги и иных условий контракта; если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом (за исключением контракта, предметом которого является выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства, проведению работ по сохранению объектов культурного наследия) количество товара, объем работы или услуги не более чем на 10 процентов или уменьшаются предусмотренные контрактом количество поставляемого товара, объем выполняемой работы или оказываемой услуги не более чем на 10 процентов.

В силу подпункта "б" пункта 1 части 1 статьи 95 Федерального закона N 44-ФЗ изменение существенных условий контракта при его исполнении допускается в случае, если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом количество товара, объем работы или услуги не более чем на десять процентов или уменьшаются предусмотренные контрактом количество поставляемого товара, объем выполняемой работы или оказываемой услуги не более чем на десять процентов. По соглашению сторон допускается изменение с учетом положений бюджетного законодательства Российской Федерации цены контракта пропорционально дополнительному количеству товара, дополнительному объему работы или услуги исходя из установленной в контракте цены единицы товара, работы или услуги, но не более чем на десять процентов цены контракта.

Из пункта 5 статьи 709 и пункта 1 статьи 743 ГК РФ следует, что объем и содержание работ определяются в технической документации.

Заказчик вправе вносить изменения в техническую документацию при условии, если вызываемые этим дополнительные работы по стоимости не превышают десяти процентов указанной в смете общей стоимости строительства и не меняют характера предусмотренных в договоре строительного подряда работ (пункт 1 статьи 744 ГК РФ).

Подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ (пункт 3 статьи 743 ГК РФ).

В пункте 12 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017 (далее - Обзор) разъяснено, что с учетом положений статьи 8, части 5 статьи 24 Федерального закона N 44-ФЗ увеличение объема работ по государственному (муниципальному) контракту, в том числе когда такое увеличение превышает 10 % от цены или объема, предусмотренных контрактом, допустимо исключительно в случае, если их невыполнение грозит годности и прочности результата выполняемой работы.

К дополнительным работам, подлежащим оплате заказчиком, также могут быть отнесены исключительно те работы, которые исходя из имеющейся информации на момент подготовки документации и заключения контракта объективно не могли быть учтены в технической документации, но должны быть произведены, поскольку без их выполнения подрядчик не может приступать к другим работам или продолжать уже начатые либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата.

Предметом встречного иска является взыскание стоимости фактически выполненных работ, которые поименованы в экспертном заключении как дополнительные, их стоимость согласно выводам экспертов составила 19 024 465 руб., в том числе: 10 230 088 руб. - общестроительные, электромонтажные и сантехнические, 8 794 377 руб. - пуско-накладочные работы ИСБ и сети связи.

Эксперт Тычкова Т.П., участвовавшая в комиссии экспертов, проводившей экспертное исследование, пояснила, что поименованные в экспертном заключении дополнительные работы представляют собой не указанные в проектно-сметной документации работы, необходимые для нормального функционирования режимных объектов; работы, которые присутствуют в проекте, но отсутствуют в смете; работы с применением материалов, отличных от материалов, предусмотренных ПСД.

Согласно выводам экспертного заключения поименованные как дополнительные работы "Общестроительные, электромонтажные и сантехнические работы" и "Пуско-наладочные работы ИСБ и сетей связи" общей стоимостью 19 024 465 руб. (10 230 088 руб. + 8 794 377 руб.) либо не указаны в контракте, либо их объем превышает объем, указанный в сметной документации к контракту, выполнены после согласования их заказчиком.

Согласно правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, приведенной в определении от 07.04.2016 N 302-ЭС15-17338, при рассмотрении спора о взыскании стоимости дополнительных работ, не предусмотренных государственным (муниципальным) контрактом, необходимо учитывать следующие обстоятельства: необходимость проведения работ, предусмотренных в акте для достижения целей контракта, факт их выполнения, отсутствие претензий относительно объема и качества выполненных работ, а также использование их результата в деятельности заказчика и наличие у данных работ потребительской стоимости.

Апелляционный суд, указав на отсутствие доказательств выполнения подрядчиком спорных работ как самостоятельных по отношению к контрактам и квалифицировав их как дополнительные, при рассмотрении дела обоснованно исходил из того, что помимо установления факта выполнения работ, их объема и стоимости, сдачи-приемки при выполнении подрядчиком дополнительного объема работ, не предусмотренного технической документацией и сметой, подлежат также установлению обстоятельства согласования объема и видов дополнительных работ с заказчиком, а также обстоятельства объективной необходимости выполнения работ.

Оценив представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции установил, что спорные дополнительные работы являлись объективно необходимыми для достижения конечного результата, отвечали потребностям заказчика и согласованы с ним; невыполнение данных работ сделало бы невозможным ввод режимных объектов в эксплуатацию; спорный объем работ фактически принят заказчиком при сдаче всех работ, результат которых используется, все объекты введены в эксплуатацию, что в совокупности является основанием для оплаты дополнительных работ заказчиком.

Принимая во внимание установленные апелляционным судом по результатам оценки доказательств обстоятельства, суд округа отклоняет ссылку заявителя на включение в предмет доказывания факта необходимости выполнения работ для достижения целей контракта как не имеющую значения при проверке законности обжалуемого постановления, поскольку данный факт включен в предмет доказывания по делу и признан доказанным наряду с иными обстоятельствам, необходимыми в совокупности для оплаты дополнительных работ по государственному контракту.

В кассационной жалобе квалификация работ в качестве дополнительных не оспаривается. Доводы жалобы выражают несогласие с выводами о возложении на заказчика обязанности по оплате данных работ, проверены судом округа и отклоняются в силу следующего.

Условиями контрактов (пункты 2.6, 2.7) допускается, что при увеличении или уменьшении предусмотренного контрактом объема работ не более чем на 10 %, допускается по соглашению сторон изменение цены контракта, с учетом положений бюджетного законодательства Российской Федерации, пропорционально уменьшаемому или дополнительно увеличиваемому объему работ, исходя из установленной цены контракта, но не более чем на 10 % от цены контракта. Изменение цены контракта должно быть оформлено в виде дополнительного соглашения к контракту.

Из материалов дела апелляционным судом установлено, что при выявлении в ходе выполнения работ необходимости частичной замены работ и материалов, выполнения иных видов работ, не предусмотренных ПСД, и согласовании их с государственным заказчиком, стороны не составили дополнений и изменений в ПСД и дополнительные соглашения, в то время как все акты приемки выполненных работ составлены в соответствии с ПСД, являющейся приложениями к контрактам и без указания спорных работ.

В целях полного, всестороннего и правильного рассмотрения спора исходя из доводов жалобы и указаний суда кассационной инстанции, суд апелляционной инстанции при рассмотрении апелляционной жалобы обязал ФГУП "УС N 27 ФСИН" представить доказательства направления в адрес заказчика актов формы КС-2 с поименованными в них спорными работами, материалами; копии актов.

Вместе с тем принятие апелляционным судом дополнительных доказательств (акты формы КС-2 на спорные дополнительные работы) по указанным в постановлении мотивам не соответствует требованию части 2 статьи 268 АПК РФ и разъяснениям в пункте 29 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", на что верно указано в жалобе.

Однако с учетом того, что в контрактных правоотношениях определяющим элементом подрядных правоотношений является не только результат работ, но и согласование дополнительных работ в соответствии с Федеральным законом N 44-ФЗ, факт согласования с заказчиком и выполнения дополнительных работ установлен в ходе рассмотрения дела и не отрицается ответчиком, результат работ с учетом согласованных для выполнения спорных работ принят заказчиком и используется, по оценке суда невыполнение спорных работ сделало бы невозможным ввод объектов в эксплуатацию, недобросовестного поведения в действиях подрядчика либо сговора между сторонами или злоупотреблений в иной форме не установлено, действующим законодательством и условиями контрактов допускается увеличение твердой цены контракта в пределах 10 %, отсутствие актов формы КС-2 при обстоятельствах настоящего дела по существу не влияет на результат его рассмотрения. Допущенное процессуальное нарушение не привело к принятию неправильного по существу постановления и, как следствие, само по себе не является основанием для отмены судебного акта.

От заключения дополнительного соглашения к контракту и увеличения цены работ заказчик уклонился, на что указано апелляционным судом, поэтому отсутствие документального оформления согласованных и фактически выполненных дополнительных работ, в том числе в актах формы КС-2, в рассматриваемом случае не освобождает заказчика от обязанности по оплате таких согласованных работ, стоимость которых не превышает предела в 10 % (подпункт "б" пункта 1 части 1 статьи 95 Федерального закона N 44-ФЗ, условия пунктов 2.6, 2.7 контрактов).

Довод жалобы о согласовании заказчиком дополнительных работ без увеличения твердой контрактной цены сам по себе не подтверждает нарушений норм материального права, повлиявших на исход дела, при том, что изменение цены контракта является следствием изменения объема работ ввиду согласования с заказчиком выполнения дополнительных работ, возможность изменения цены в пределах 10 % предусмотрена условиями контрактов, в подпункте "б" пункта 1 части 1 статьи 95 Федерального закона N 44-ФЗ; стоимость дополнительных работ не выходит за пределы 10 %.

Принимая во внимание, что конкретный объем дополнительных работ определен в экспертном заключении, отдельные дополнительные работы отсутствуют в проектно-сметной документации, стоимость дополнительных работ не превышает 10 % цены контрактов, суд кассационной инстанции не установил неверное применение норм Федерального закона N 44-ФЗ, на что указано в жалобе со ссылкой на письмо Минфина России от 26.09.2017 N 24-03-08/62479 о возможности изменения объема работ именно по конкретным позициям сметы и исходя из единицы объема.

При рассмотрении дела апелляционным судом установлено, что работы оплачены заказчиком по установленной контрактами цене. По первоначальному иску в рамках настоящего дела с подрядчика взыскано 18 884 801 руб. неосновательного обогащения в виде стоимости невыполненного объема работ по контрактам (стоимость недопоставленного оборудования и денежные средства за невыполненные в рамках контрактов работы), то есть оплачены фактически выполненные подрядчиком работы в сумме ниже, чем твердая цена всех контрактов. По встречному иску стоимость дополнительных работ определена 18 323 846,32 руб. (меньше, чем 18 884 801 руб.), в том числе согласованная с государственным заказчиком замена одних видов работ на другие и оборудования на другие, которые, как установлено апелляционным судом, фактически приняты заказчиком при сдаче всех работ по контрактам, объекты введены в эксплуатацию с их учетом, что в целом не свидетельствует о превышении твердой цены контрактов в совокупности.

С учетом изложенного довод о том, что подрядчик мог направлять заложенные в твердую цену контрактов и уплаченные по актам формы КС-2 по результатам приемки работ средства "резерва на непредвиденные расходы" для оплаты спорных дополнительных работ выводы суда не опровергает.

Согласно пункту 4.83 МДС 81-35.2004 в главе 8 "Временные здания и сооружения" включаются средства на строительство и разборку титульных временных зданий и сооружений (специально возводимых или приспособляемых на период строительства производственных, складских, вспомогательных, жилых и общественных зданий и сооружений, необходимых для производства строительно-монтажных работ и обслуживания работников строительства), что по содержанию не имеет отношения к дополнительным работам, которые являются предметом спора.

Отклоняя довод жалобы о включении в цену контрактов непредвиденных расходов и расходов на временные здания и сооружения, суд округа также принимает во внимание, что в отзыве на иск (т. 19, л. д. 23 - 25) ФКУ "УС-101 ФСИН" указало на рассмотрение в Арбитражном суде Хабаровского края дела N А73-16982-63/2017, в котором оно предъявило требование о включении в реестр требований кредиторов ФГУП "УС-27 ФСИН", в том числе, суммы оплаченных расходов на временные здания и сооружения и непредвиденные расходы по контрактам NN КС-49, КС-65.

Иные доводы жалобы не свидетельствует о наличии оснований для отмены судебных актов.

Так, довод о том, что акт формы КС-2 не является доказательством, безусловно подтверждающим факт выполнения указанных в нем работ, не опровергает выводы апелляционного суда при доказанных обстоятельствах выполнения спорных работ на объектах и введения всех объектов в эксплуатацию.

Обстоятельства фиксации работ в общем журнале работ, отсутствие исполнительной документации, исполнительных схем, актов освидетельствования скрытых работ, на что указывает податель жалобы в обоснование позиции о недоказанности факта выполнения работ, обоснованно не приняты апелляционным судом во внимание и отклоняются судом округа, поскольку все режимные объекты введены в эксплуатацию, факт выполнения работ подтвержден, в том числе, выводами судебной экспертизы.

Довод о неверном указании подрядчиком расценок в представленных в суд апелляционной инстанции актах формы КС-2, в частности по акту КС-2 от 12.06.2020 N 1, проверен кассационным судом и подлежит отклонению ввиду того, что стоимость работ по данному акту соответствует стоимости работ по объекту, фактически выполненных, согласованных и неоплаченных заказчиком, которая определена экспертами (выводы по вопросам 3 и 4, приложение 9, л. д. 184, лист 358 - 359 экспертного заключения, приложение 11, л. д. 21). При этом, как следует из пояснений эксперта и установлено апелляционным судом, для определения цены дополнительных работ при проведении экспертизы учитывался механизм ценообразования по соответствующему контракту.

Переоценка и установление фактических обстоятельств дела в силу статьи 286 АПК РФ не входит в компетенцию суда кассационной инстанции.

При установленных обстоятельствах отказ в оплате спорных дополнительных работ противоречит возмездному характеру гражданско-правовых отношений, нарушает баланс прав и интересов сторон.

Поскольку все обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения спора, установлены судом апелляционной инстанции на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, отвечающих признакам относимости, допустимости и достаточности, им дана надлежащая правовая оценка, неправильного применения норм материального права и нарушений положений действующего процессуального законодательства, судом не допущено, оснований для отмены или изменения обжалуемого постановления апелляционного суда и удовлетворения кассационной жалобы у суда кассационной инстанции не имеется.

На основании статьи 283 АПК РФ в связи с рассмотрением кассационной жалобы подлежат отмене меры по приостановлению исполнения постановления Шестого арбитражного апелляционного суда от 08.09.2020, принятые определением Арбитражного суда Дальневосточного округа от 16.10.2020 N Ф03-4693/2020.

Руководствуясь статьями 283, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 08.09.2020 по делу N А73-11851/2017 Арбитражного суда Хабаровского края оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Приостановление исполнения судебного акта, принятое на основании определения Арбитражного суда Дальневосточного округа от 16.10.2020, отменить.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

Я.В. Кондратьева

Судьи

Н.Ю. Мельникова Д.Г. Серга