Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 15 июня 2021 г. N Ф03-2069/21 по делу N А51-5307/2020

г. Хабаровск

15 июня 2021 г.

А51-5307/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 13 мая 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 15 июня 2021 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

председательствующего судьи Ширяева И.В.

судей Михайловой А.И., Филимоновой Е.П.

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью "СпецМедСнаб": Яковлев С.В., представитель по доверенности от 05.05.2021;

от общества с ограниченной ответственностью "ИстМедЛайн": Яковлев С.В., представитель по доверенности от 05.05.2021;

от общества с ограниченной ответственностью "Вита": Яковлев С.В., представитель по доверенности от 05.05.2021;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю: представитель не явился;

рассмотрев в судебном заседании кассационные жалобы общества с ограниченной ответственностью "СпецМедСнаб", общества с ограниченной ответственностью "ИстМедЛайн", общества с ограниченной ответственностью "Вита"

на постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 11.03.2021

по делу N А51-5307/2020 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "СпецМедСнаб", общества с ограниченной ответственностью "ИстМедЛайн", общества с ограниченной ответственностью "Вита"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю

о признании незаконным решения

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "СпецМедСнаб" (ОГРН 1102539000827, ИНН 2539104420, адрес: 690105, Приморский край, г. Владивосток, ул. Бородинская, д. 46/50, офис 201, далее - ООО "СпецМедСнаб"), общество с ограниченной ответственностью "Вита" (ОГРН 1142543017946, ИНН 2543056592, адрес: 690105, Приморский край, г. Владивосток, ул. Бородинская, д. 46/50, офис 206, далее - ООО "Вита"), общество с ограниченной ответственностью "ИстМедЛайн" (ОГРН 1072539007793, ИНН 2539086989, адрес: 690105, Приморский край, г. Владивосток, ул. Бородинская, д. 46/50, офис 211, далее - ООО "ИстМедЛайн") обратились в арбитражный суд Приморского края с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (ОГРН 1022502277170, ИНН 2540017193, адрес: 690007, Приморский край, г. Владивосток, ул. 1-я Морская, д. 2, далее - УФАС по Приморскому краю, антимонопольный орган) от 17.01.2020 по делу N 3/06-2019.

Решением Арбитражного суда Приморского края от 28.12.2020 заявления удовлетворены, решение УФАС по Приморскому краю от 17.01.2020 по делу N 3/06-2019 признано незаконным.

Постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 11.03.2021 решение от 28.12.2020 отменено, в удовлетворении заявлений отказано.

Не согласившись с постановлением от 11.03.2021, ООО "СпецМедСнаб", ООО "ИстМедЛайн" и ООО "Вита" обратились в Арбитражный суд Дальневосточного округа с кассационными жалобами, в которых просят его отменить, оставить в силе решение от 28.12.2021.

В кассационных жалобах (с учетом дополнений к ним) ООО "СпецМедСнаб" ООО "ИстМедЛайн" и ООО "Вита" выражают несогласие с выводом суда апелляционной инстанции о том, что поведение заявителей свидетельствует о наличии договоренности, которая реализована с целью введения добросовестных участников аукциона в заблуждение и выведения их своими противоправными действиями из конкурентной борьбы. Полагают, что антимонопольным органом нарушен порядок проведения анализа состояния конкуренции при рассмотрении дела N 3/06-2019, так как состав хозяйствующих субъектов, участвующих в перечисленных в решении аукционах был разным, а временной интервал включал в себя промежуток в несколько лет. Считают необоснованным вывод суда апелляционной инстанции о том, что "ООО "СпецМедСнаб", ООО "Вита", ООО "ИстМсдЛаЙн" подавали только по одному ценовому предложению и попеременно (поочередно) отказывались от дальнейшей конкурентной борьбы", так как в каждом отдельном аукционе участвовал разный состав компаний. Вывод УФАС по Приморскому краю о минимальном снижении начальной максимальной цены контракта (отсутствии снижения начальной максимальной цены контракта) по результатам проведения рассматриваемых электронных аукционов носит предположительный характер и документально не подтвержден, поскольку во всех рассматриваемых аукционах итоговое снижение начальной максимальной цены контракта составляло не менее 1 % (не менее двух минимально возможных шагов), что свидетельствует о наличии конкурентной борьбы. Настаивают, что действующее законодательство не обязывает участников аукциона снижать начальную цену государственного контракта до цены экономически невыгодной, не отвечающей интересам субъекта предпринимательской деятельности. Отмечают, что доказательства, подтверждающие получение остальными заявителями какой-либо материальной выгоды (денежных средств от победителя аукциона), намерений и возможности ее получения, антимонопольным органом в материалы дела не представлены. Обращают внимание суда на то, что ни ООО "Вита", ни ООО "СпецМедСнаб", ни ООО "ИстМедЛайн" не могли заранее знать кто будет участвовать в аукционе и будет победителем аукциона, поскольку, для подачи ценовых предложений ими использовались аукционные роботы, которые не запрещены действующим антимонопольным законодательством и являются частью функционала оператора электронной площадки, которые реализованы в соответствии с законодательством о контрактной системе и не могут быть запрограммированы на неконкурентное поведение. Указывают, что использование участниками торгов одного и того же IP-адреса (учетной записи) при подаче заявок на участии в аукционах не свидетельствует о наличии антиконкурентного соглашения, а обуславливается наличием и использованием заявителями общей сети, находящейся в одном здании, расположенном по адресу: г. Владивосток, ул. Бородинская, д. 46/50. Утверждают об отсутствии договорных отношений между ними, кроме краткосрочных договоров денежного займа в период с 2015 года по 2017 год между ООО "Вита" с ООО "ИстМедЛайн".

Антимонопольный орган в отзыве просит отказать ООО "СпецМедСнаб" ООО "ИстМедЛайн" и ООО "Вита" в удовлетворении кассационных жалоб, считает постановление суда апелляционной инстанции законным и обоснованным.

Определением суда от 13.05.2021 рассмотрение кассационных жалоб отложено на 10.06.2021.

Определением суда от 08.06.2021 на основании пункта 2 части 3 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) произведена замена судьи Никитиной Т.Н. на судью Михайлову А.И. В силу части 5 статьи 18 АПК РФ рассмотрение кассационных жалоб после изменения состава суда начато сначала.

В судебном заседании представитель заявителей поддержал доводы, изложенные в кассационных жалобах, дав по ним пояснения.

Проверив в соответствии со статьей 286 АПК РФ законность обжалуемого судебного акта, с учетом доводов кассационных жалоб, Арбитражный суд Дальневосточного округа считает, что предусмотренные статьей 288 АПК РФ основания для его отмены отсутствуют.

Как установлено судами и следует из материалов дела, в УФАС по Приморскому краю из Федеральной антимонопольной службы поступили материалы о наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства в действиях участников электронных аукционов:

- на поставку реактивов и реагентов (извещения N 0320300149716000098, N 0320300149716000099, N 0320300149716000092, N 0320300149716000091, N 0320300149716000100, N 0320300149716000102, N 0320300149715000198, N 0320300149715000179, N 0320300149715000180, N 0320300149715000214, N 0320300149715000183, N 0320300149715000184, N 0320300149715000211, N 0320300149715000210, N 0320300149715000218, N 0320300149715000285, N 0320300149715000284, N 0320300149715000321, N 0320300149716000094, N 0320300149716000090, N 0320300149716000093, N 0320300149716000101, N 0320300149716000234), заказчиком по которым выступало Краевое государственное бюджетное учреждение здравоохранения "Уссурийская центральная городская больница";

- на закупку химических реактивов для лаборатории (извещение N 0320200015216000034), заказчиком по которому выступало Краевое государственное бюджетное учреждение здравоохранения "Госпиталь для ветеранов войн";

- на поставку наборов для определения антител к столбнячному анатоксину (извещение N 0320300101215000059), заказчиком по которому выступало Краевое государственное бюджетное учреждение здравоохранения "Владивостокская поликлиника N 4" (далее - КГБУЗ "Владивостокская поликлиника N 4");

- на поставку химических реактивов и расходных материалов (извещение N 0320300101215000055), заказчиком по которому выступало КГБУЗ "Владивостокская поликлиника N 4";

- на поставку реагентов для анализаторов ABL 80 Basic и Тромбоэластографа "Ротем" (извещение N 0320200030716000007), заказчиком по которому выступало Государственное бюджетное учреждение здравоохранения "Приморский краевой перинатальный центр";

- на поставку расходных материалов для клинической лаборатории (извещение N 0320100031717000056), заказчиком по которому выступало Федеральное государственное казенное учреждение "1477 Военно-Морской клинический госпиталь" Министерства обороны Российской Федерации.

В ходе рассмотрения указанных материалов, а также полученной дополнительной информации, в том числе от оператора электронной площадки, УФАС по Приморскому краю установил, что указанные аукционы проводились на электронной площадке закрытого акционерного общества "Сбербанк-АСТ", в большинстве данных аукционах заявки на участие подавались двумя хозяйствующими субъектами, которые и приняли участие в этих аукционах, исключение составляли следующие аукционы:

- извещения N 0320300149715000183, N 0320300149715000184 (заявки поступили от трех участников - ООО "СпецМедСнаб", ООО "Вита", ООО "Лаборатория Инновационных Решений", при этом ООО "Лаборатория Инновационных Решений" позже в каждом случае отзывало поданную им заявку);

- извещение N 0320300101215000059 (заявки поступили от трех участников - ООО "СпецМедСнаб", ООО "Вита", ООО "Дельрус-Регион", но заявка ООО "Дельрус-Регион" отклонена комиссией заказчика по первой части заявки).

ООО "СпецМедСнаб", ООО "Вита", ООО "ИстМедЛайн" подавали только по одному ценовому предложению и попеременно (поочередно) отказывались от дальнейшей конкурентной борьбы. Антимонопольный орган посчитал, что в результате этих действий контракты заключены со снижением 1% от начальной (максимальной) цены контракта.

В описанных электронных аукционах ценовые предложения от имени ООО "СпецМедСнаб", ООО "Вита", ООО "ИстМедЛайн" делались аукционными роботами, созданными участниками с использованием одного IP-адреса.

В электронных аукционах (извещения N 0320300149716000098, N 0320300149716000099, N 0320200015216000034) приняли участие ООО "СпецМедСнаб", ООО "ИстМедЛайн" Общая начальная (максимальная) цена контрактов составила 20 303 164,75 руб.

В указанных аукционах ООО "ИстМедЛайн" установило лимит снижения аукционного робота равный 0,5% от начальной (максимальной) цены контракта, ООО "СпецМедСнаб" - 1% от начальной (максимальной) цены контракта.

Победителем трех аукционов стало ООО "СпецМедСнаб" как лицо, предложившее лучшую цену контракта.

В электронных аукционах (извещения N 0320300149716000092, N 0320300149716000091, N 0320300149716000100, N 0320300149716000102, N 0320300149715000198) приняли участие ООО "Вита", ООО "ИстМедЛайн". Общая начальная (максимальная) цена контрактов составила 32 286 358,06 руб.

В аукционе (извещение N 0320300149715000198) ООО "Вита" установило лимит снижения аукционного робота равный 0,5% от начальной (максимальной) цены контракта, ООО "ИстМедЛайн" - 1% от начальной (максимальной) цены контракта. Победителем стало ООО "ИстМедЛайн" как лицо, предложившее лучшую цену контракта.

В остальных четырех аукционах ООО "ИстМедЛайн" установило лимит снижения аукционного робота равный 0,5% от начальной (максимальной) цены контракта, ООО "Вита" - 1% от начальной (максимальной) цены контракта. Победителем четырех аукционов стало, соответственно, ООО "Вита" как лицо, предложившее лучшую цену контракта.

В электронных аукционах (извещения N 0320300149715000179, N 0320300149715000180, N 0320300149715000214, N 0320300149715000183, N 0320300149715000184, N 0320300149715000211, N 0320300149715000210, N 0320300149715000218, N 0320300149715000285, N 0320300149715000284, N 0320300149715000321, N 0320300101215000059, N 0320300101215000055, N 0320200030716000007, N 0320300149716000094, N 0320300149716000090, N 0320300149716000093, N 0320300149716000101, N 0320300149716000234, N 0320100031717000056, N 0320300149717000244) приняли участие ООО "Вита", ООО "СпецМедСнаб". Общая начальная (максимальная) цена контрактов составила 68 424 100,54 руб.

В аукционах (извещение N 0320300149715000180, N 0320300149715000184, N 0320300149715000211, N 0320300149715000210, N 0320300149715000218, N 0320200030716000007, N 0320300149716000090, N 0320300149716000093, N 0320300149716000101, N 0320300149716000234) ООО "Вита" установило лимит снижения аукционного робота равный 0,5% от начальной (максимальной) цены контракта, ООО "СпецМедСнаб" - 1% от начальной (максимальной) цены контракта. Победителем стало, соответственно, ООО "СпецМедСнаб" как лицо, предложившее лучшую цену контракта.

В аукционах (извещение N 0320300149715000179, N 0320300149715000214, N 0320300149715000183, N 0320300149715000285, N 0320300149715000284, N 0320300149715000321, М 0320300101215000059, N 0320300101215000055, N 0320300149716000094, N 0320100031717000056, N 0320300149717000244) ООО "СпецМедСнаб" установило лимит снижения аукционного робота равный 0,5% от начальной (максимальной) цены контракта, ООО "Вита" - 1% от начальной (максимальной) цены контракта. Победителем стало, ООО "Вита" как лицо, предложившее лучшую цену контракта.

Данные обстоятельства, по мнению антимонопольного органа, дают основание полагать, что хозяйствующие субъекты-конкуренты (ООО "СпецМедСнаб", ООО "Вита", ООО "ИстМедЛайн") до начала проведения электронных аукционов определили, кто из них станет победителем торгов и до какой величины они снизят начальную (максимальную) цену контракта.

УФАС по Приморскому краю на основании приказа от 22.03.2019 N 52 возбуждено дело, создана комиссия по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения ООО "СпецМедСнаб", ООО "Вита", ООО "ИстМедЛайн" пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ), выразившегося в заключении и участии в соглашении, которое привело к поддержанию цены на торгах.

В ходе рассмотрения дела N 3/06-2019 антимонопольным органом получены дополнительные документы и сведения. На основании исследования представленных документов антимонопольный орган пришел к выводу о наличии нарушений пункта 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ в действиях хозяйствующих субъектов ООО "СпецМедСнаб", ООО "Вита", ООО "ИстМедЛайн" при участии в указанных электронных аукционах, выразившегося в антиконкурентном поведении участников аукционов, результатом явилось поддержание цен на торгах.

Учитывая положения статьи 41.1 Закона N 135-ФЗ, комиссия пришла к выводу, что в 26 электронных аукционах на момент принятия заключения об обстоятельствах дела прошел трехлетний срок давности (с момента определения поставщика (подрядчика, исполнителя) и исполнения обязательств сторонами контракта), однако факт наличия соглашения между участниками установлен. С учетом данных обстоятельств, комиссия в соответствии с пунктом 5 части 1 статьи 48 Закона N 135-ФЗ приняла решение о прекращении рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства в отношении ООО "ИстМедЛайн".

Так как не истек срок давности только по двум электронным аукционам (извещение N 0320100031717000056, N 0320300149717000244), где участники использовали спорную модель поведения и вступили в сговор, комиссией в действиях ООО "Вита" и ООО "СпецМедСнаб" установлен факт нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ, выразившегося в заключении и участии в соглашении, которое привело к поддержанию цены на торгах.

17.01.2020 УФАС по Приморскому краю по делу N 3/06-2019 принято решение, согласно которому комиссия решила:

- признать факт нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ в действиях ООО "Вита", ООО "СпецМедСнаб", выразившегося в заключении и участии в соглашении, которое привело к поддержанию цены на торгах,

- прекратить производство по делу о нарушении антимонопольного законодательства в отношении ООО "ИстМедЛайн", руководствуясь пунктом 5 части 1 статьи 48 Закона N 135-ФЗ,

- предписание об устранении нарушения антимонопольного законодательства по факту запрещенного соглашения не выдавать в связи с завершением его реализации,

- передать копии материалов дела уполномоченному должностному лицу для разрешения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении.

Полагая, что решение от 17.01.2020 по делу N 3/06-2019 является незаконным, ООО "СпецМедСнаб", ООО "Вита", ООО "ИстМедЛайн" обратились в арбитражный суд с рассматриваемыми заявлениями.

Суд первой инстанции, установив, что УФАС по Приморскому краю ограничилось формальным подходом, констатировав совокупность обстоятельств в оспариваемом решении, без тщательного установления всех обстоятельств дела, пришел к выводу об отсутствии у антимонопольного органа основания для вывода о нарушении в действиях участников аукциона положений антимонопольного законодательства, ввиду чего признал незаконным решение от 17.01.2020 по делу N 3/06-2019.

Суд апелляционной инстанции, отменяя решение от 28.12.2020, обоснованно исходил из следующего.

В соответствии с пунктом 7 части 1 статьи 4 Закона N 135-ФЗ под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ установлен запрет на соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке (картель), если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ запрещаются согласованные действия хозяйствующих субъектов-конкурентов, если такие согласованные действия приводят к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

При проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе: создание участнику торгов или нескольким участникам торгов преимущественных условий участия в торгах, если иное не установлено настоящим Законом (пункт 2 части 1 статьи 17 Закона N 135-ФЗ).

Признаками ограничения конкуренции являются сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации (пункт 17 статьи 4 Закона N 135-ФЗ).

В пункте 18 статьи 4 Закона N 135-ФЗ определено, что соглашение - это договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Поскольку картелем является соглашение, запрещенное законом и влекущее административную либо уголовную ответственность, случаи заключения формальных (документальных) картельных соглашений встречаются крайне редко. Соглашения заключаются (достигаются) посредством устных договоренностей, электронной переписки либо конклюдентных действий участников картеля, не являющихся его инициаторами.

В соответствии с частью 1 статьи 8 Закона N 135-ФЗ согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке при отсутствии соглашения, удовлетворяющие совокупности следующих условий:

1) результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов;

2) действия заранее известны каждому из участвующих в них хозяйствующих субъектов в связи с публичным заявлением одного из них о совершении таких действий;

3) действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов, участвующих в согласованных действиях, и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке.

Таким образом, квалификация поведения хозяйствующих субъектов как противоправных действий (противоправного соглашения) по пункту 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ предполагает установление антимонопольным органом намеренного поведения каждого хозяйствующего субъекта для достижения заранее оговоренной участниками аукциона цели, причинно-следственной связи между действиями участников аукциона и поддержанием цены на торгах, соответствием результата действий интересам каждого хозяйствующего субъекта и одновременно их заведомой осведомленностью о будущих действиях друг друга. При этом правовое значение придается также взаимной обусловленности действий участников аукциона при отсутствии внешних обстоятельств, спровоцировавших синхронное поведение участников рынка. Соглашение в устной или письменной форме предполагает наличие договоренности между участниками рынка, которая может переходить в конкретные согласованные действия.

Согласно пункту 1.4 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного Приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220 (далее - Порядок) не требуется проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке при рассмотрении дел о нарушении антимонопольного законодательства, возбужденных по признакам нарушения пункта 2 части 1, части 4 (если соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах) и 5 (если координация приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах) статьи 11, пункта 2 части 1 статьи 11.1, статей 14, 15, 16, 17, 17.1, 18 Закона N 135-ФЗ.

В пункте 10.9 Порядка определено, что по делам, возбужденным по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ, анализ состояния конкуренции проводится в сокращенном объеме и включает:

а) определение временного интервала исследования;

б) определение предмета торгов;

в) определение состава хозяйствующих субъектов, участвующих в торгах (с момента подачи заявки на участие в торгах) либо отказавшихся от участия в торгах в результате соглашения, но соответствующих требованиям к участникам торгов, которые предусмотрены документацией о торгах.

Учитывая изложенное, предмет доказывания по делам о картелях на торгах состоит из следующих элементов:

1. наличие устного или письменного соглашения;

2. предмет соглашения - торги, в отношении которых заключено соглашение;

3. состав участников соглашения, а также наличие между ними конкурентных отношений;

4. возможность наступления либо наличие последствий, указанных в пункте 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ;

5. причинно-следственная связь между соглашением участников торгов и наступившими (потенциальными) последствиями в виде повышения, снижения или поддержания цен на торгах.

При рассмотрении вопроса о наступлении или возможности наступления негативных последствий в виде повышения, снижения или поддержания цен на торгах и причинно-следственной связи между соглашением и такими последствиями необходимо также учитывать особенности заключения договоров (приобретения прав и обязанностей) при проведении торгов.

Отличительным признаком согласованных действий, ограничивающих конкуренцию, является их оправданность в качестве такой модели группового поведения, когда достижение цели отдельным участником согласованных действий возможно лишь в результате сложного ролевого поведения всего коллектива действующих согласованно хозяйствующих субъектов.

Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно о том, что о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий в числе прочих обстоятельств может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин.

Положениями статьи 11 Закона N 135-ФЗ запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к последствиям, поименованным в части 1 указанной статьи, а также иные соглашения между хозяйствующими субъектами или иные согласованные действия хозяйствующих субъектов, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к ограничению конкуренции.

Из взаимосвязанных положений статей 11, 12, 13 и с учетом положений статьи 4 Закона N 135-ФЗ следует, что соглашения, которые приводят или могут привести к последствиям, перечисленным в части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ, запрещаются, и у антимонопольного органа отсутствует обязанность доказывания фактического исполнения участниками достигнутых соглашений.

На основании статей 25, 45 Закона N 135-ФЗ в качестве доказательств при рассмотрении дел о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольным органом рассматриваются документы, сведения, объяснения, информация в письменной и устной форме, включая служебную переписку в электронном виде.

Достаточность доказательств в каждом конкретном случае должна определяться индивидуально на основе оценки всей совокупности факторов. Доказывание наличия и фактической реализации антиконкурентного соглашения между хозяйствующими субъектами осуществляется на основании всестороннего изучения и оценки всех обстоятельств дела, а также всей совокупности доказательств, в том числе переписки, результатов проверок, анализа поведения участников в рамках предпринимательской деятельности, с учетом принципов разумности и обоснованности.

С учетом исследуемых фактических обстоятельств, доказыванию подлежало установление факта достижения заявителями договоренности в устной форме, в соответствии с которым хозяйствующие субъекты должны совершить обусловленные соглашением действия, направленные на достижение одной цели - поддержание цены на торгах, и как следствие, получение экономической выгоды.

В силу статьи 6 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) контрактная система в сфере закупок основывается на принципах открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок.

Контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок (часть 1 статьи 8 Закона N 44-ФЗ).

В соответствии с частью 2 статьи 8 Закона N 44-ФЗ конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок, операторами электронных площадок, операторами специализированных электронных площадок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме, закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений (часть 2 статьи 24 Закона N 44-ФЗ).

Согласно части 4 статьи 24 Закона N 44-ФЗ под аукционом понимается способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя), при котором победителем признается участник закупки, предложивший наименьшую цену контракта. Под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем. Проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором (часть 1 статьи 59 Закона N 44-ФЗ).

Параграфом 2 главы 3 Закона N 44-ФЗ установлен порядок проведения аукциона в электронной форме (статьи 59 - 71).

На основании части 13 статьи 61 Закона N 44-ФЗ участник электронного аукциона, получивший аккредитацию на электронной площадке и предоставивший обеспечение заявки на участие в таком аукционе, вправе участвовать во всех таких аукционах, проводимых на этой электронной площадке.

В силу положений части 7 статьи 66 Закона N 44-ФЗ участник вправе подать заявку в любое время с момента размещения извещения до даты и времени окончания срока подачи заявок, предусмотренных документацией

Частями 2 и 8 статьи 66 Закона N 44-ФЗ определено, что заявка на участие в электронном аукционе состоит из двух частей и направляется участником аукциона оператору электронной площадки в форме двух электронных документов, содержащих части заявок. При этом электронные документы подаются одновременно.

Первая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать сведения о согласии участника такого аукциона на выполнение работ или оказание услуги на условиях, предусмотренных документацией о таком аукционе (в том числе означающие согласие на использование товара, указание на товарный знак которого содержатся в документации, часть 3 статьи 66 Закона N 44-ФЗ).

Вторая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать среди прочих копии документов, подтверждающих соответствие участника размещения требованиям, установленным пунктом 1 части 1 и частью 2 статьи 31 (при наличии таких требований) или копии этих документов, а также декларацию о соответствии участника такого аукциона требованиям, установленным пунктами 3 - 9 части 1 статьи 31 Закона N 44-ФЗ.

УФАС по Приморскому краю, исследовав все спорные закупки и информацию, полученную в ходе рассмотрения дела N 3/06-2019, установив в действиях ООО "СпецМедСнаб", ООО "Вита", ООО "ИстМедЛайн" антиконкрунтного соглашения, направленного на поддержание цены на торгах, выраженного, в том числе, в виде создания видимой конкурентной борьбы в ходе электронных аукционов: модель группового поведения хозяйствующих субъектов, состоящего из повторяющихся (аналогичных) действий, которые не обусловлены внешними условиями функционирования соответствующего товарного рынка, и замещающей конкурентные отношения между ними сознательной кооперацией, наносящей ущерб потребителям; 2) "неполная" реализация своих намерений и намеренное недостижение цели оговоренной модели поведения на торгах, которая выражена в отказе от подачи ценового предложения в пользу "добросовестного" участника аукциона, пришло к выводу что хозяйствующие субъекты-конкуренты еще до начала проведения электронных аукционов определили, кто из них станет победителем торгов и до какой величины они снизят начальную (максимальную) цену контракта. Таким образом, указанное поведение свидетельствует о наличии договоренности, которая реализована с целью введения добросовестных участников аукциона в заблуждение и выведения их своими противоправными действиями из конкурентной борьбы. Полученные итоги приведенных аукционов вне сговора (взаимной информированности) заявителей невозможны, а исследованные и установленные факты, свидетельствуют о нетипичном, недобросовестном поведении участников аукциона по указанным лотам, и о том, что результат рассматриваемых лотов не возможен без полной информированности каждого участника о поведении и намерении к поддержанию цены на торгах.

Кроме того, согласно информации из Единого государственного реестра юридических лиц, местом нахождения ответчиков является:

- ООО "Вита" (г. Владивосток, ул. Бородинская, дом 46/50, офис 206, ИНН 2543056592),

- ООО "ИстМедЛайн" (г. Владивосток, ул. Бородинская, дом 46/50, офис 211, ИНН 2539086989),

- ООО "СпецМедСнаб" (г. Владивосток, ул. Бородинская, дом 46/50, офис 201, ИНН 2539104420), что свидетельствует о их расположении в соседних помещениях, на одном этаже здания.

В электронных аукционах ценовые предложения от имени указанных лиц делались с использованием аукционных роботов, созданных участниками с использованием одного IP-адреса (95.154.107.234) и (86.102.123.22).

Действительно, IP-адрес является персональным идентификатором абонента, с которым заключается возмездный договор об оказании телематических услуг, однако условия договоров субаренды нежилых помещений, в которых располагаются ООО "СпецМедСнаб", ООО "Вита", ООО "ИстМедЛайн" не предусматривают предоставление дополнительных услуг (телематических), в состав арендной платы входят только коммунальные платежи, а субарендаторы самостоятельно оплачивают предоставленные услуги телефонной связи.

Согласно полученным сведениям от провайдеров IP-адрес 86.102.123.22 и IP-адрес 95.154.107.234 во время проведения исследуемых электронных аукционов предоставлялся по адресу: г. Владивосток, ул. Бородинская, дом 46/50, - ООО "Пасифик Трейд и Сервис".

Однако ООО "СпецМедСнаб", ООО "Вита", ООО "ИстМедЛайн" не представили договоров на пользование услугами связи, заключенных с операторами и ООО "Пасифик Трейд и Сервис", в том числе на предоставление IP-адреса с которого размещались заявки, а также настраивались аукционные роботы.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства в порядке статьи 71 АПК РФ, принимая во внимание, в том числе, факт заключения между ООО "Вита" и ООО "ИстМедЛайн" договоров займа, которые свидетельствует о наличии между ними отношений, выходящих за рамки обычных деловых взаимоотношений, что свидетельствует о наличии устойчивых связей между указанными лицами, суд апелляционной инстанции пришел к верному выводу о том, что ООО "СпецМедСнаб", ООО "Вита", ООО "ИстМедЛайн" совместно реализовали единую стратегию поведения, целью которой являлась не конкуренция между ними в ходе торгов, а достижение взаимовыгодного результата - победы заранее определенного участника в торгах, что квалифицирует указанные действия как нарушение пункту 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ.

При этом судом апелляционной инстанции верно отмечено, что о наличии устного соглашения между хозяйствующими субъектами свидетельствует определенная модель поведения участников соглашения, которая сделана на основе анализа их поведения.

Доводы, изложенные в кассационных жалобах, не опровергают выводов суда апелляционной инстанции, по существу направлены на переоценку доказательств и установленных фактических обстоятельств дела, что в силу норм статьи 286 АПК РФ не входит в компетенцию суда кассационной инстанции.

Поскольку фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом апелляционной инстанции на основе полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, нормы материального и процессуального права не нарушены, у суда кассационной инстанции отсутствуют основания для отмены постановления от 11.03.2021 и удовлетворения кассационных жалоб.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно части 4 статьи 288 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены обжалуемого судебного акта, судом округа не установлено.

Руководствуясь статьями 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 11.03.2021 по делу N А51-5307/2020 Арбитражного суда Приморского края оставить без изменения, кассационные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

И.В. Ширяев

Судьи

А.И. Михайлова Е.П. Филимонова