Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 2 декабря 2021 г. N Ф03-6060/21 по делу N А51-14840/2020

г. Хабаровск

02 декабря 2021 г.

А51-14840/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 01 декабря 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 02 декабря 2021 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

председательствующего судьи Мельниковой Н.Ю.

судей: Камалиевой Г.А., Сецко А.Ю.

при участии:

от истца: представителя по доверенности Валентова Д.В. по доверенности от 18.02.2021,

от ответчика: представителя Ремесловой Н.Г. по доверенности от 12.01.2021 N 74,

от третьих лиц: не явились,

рассмотрев в судебном заседании, проведенном с использованием системы веб-конференции, кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Русагро-Приморье"

на решение от 05.07.2021, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 21.09.2021

по делу N А51-14840/2020 Арбитражного суда Приморского края

по иску общества с ограниченной ответственностью "Производственно-коммерческая компания "Модерн инжиниринг системс" (ОГРН 1082536005551, ИНН 2536201841, адрес: 690014, Приморский край, г. Владивосток, пр. Красного Знамени, д. 117 Д, оф. 196)

к обществу с ограниченной ответственностью "Русагро-Приморье" (ОГРН 1142540005090, ИНН 2540203376, адрес: 692651, Приморский край, Михайловский район, с. Михайловка, ул. Лесная, зд. 2, ком. 23)

третьи лица: акционерное общество "Дальневосточный банк" (ОГРН 1022500000786, ИНН 2540016961, адрес: 690990, Приморский край, г. Владивосток, ул. Верхнепортовая, д. 27 А), временный управляющий общества с ограниченной ответственностью "Производственно-коммерческая компания "Модерн инжиниринг системс" Бабенко Виталий Павлович, публичное акционерное общество "Восточный экспресс банк" (ОГРН 1022800000112, ИНН 2801015394, адрес: 675000, Амурская область, г. Благовещенск, пер. Св. Иннокентия, 1)

о взыскании 10 546 705,84 руб.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Производственно-коммерческая компания "Модерн инжиниринг системс" (ООО "ПКК "Модерн инжиниринг системс") обратилось в Арбитражный суд Приморского края с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Русагро-Приморье" (ООО "Русагро-Приморье") о взыскании 10 546 705,84 руб. убытков.

Определениями от 17.12.2020, 12.05.2021 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены акционерное общество "Дальневосточный банк", временный управляющий ООО "ПКК "Модерн инжиниринг Системс" Бабенко Виталий Павлович, публичное акционерное общество "Восточный экспресс банк" (ПАО "Восточный экспресс банк").

Решением Арбитражного суда Приморского края от 05.07.2021, оставленным без изменения постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 21.09.2021, иск удовлетворен частично, с ООО "Русагро-Приморье" взыскано 7 488 215,18 руб. В удовлетворении иска в остальной части отказано.

ООО "Русагро-Приморье" обратилось в Арбитражный суд Дальневосточного округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить решение и постановление как незаконные и необоснованные, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении иска.

В жалобе указывает на то, что судами не дана оценка пункту 1 дополнительного соглашения N 2 от 26.07.2018, пункту 8 дополнительного соглашения N 3 от 23.10.2018, которые прямо устанавливают отнесение расходов по комиссии банка при выдаче банковский гарантий на генерального подрядчика. Не соответствуют действительности и материалам дела выводы судов о том, что гарантии выданы подрядчику с учетом инициированного заказчиком срока продления срока выполнения работ и предоставления дополнительного аванса. Факт продления срока действия гарантий не подтвержден. Получение гарантий вызвано желанием получить очередной аванс. Применим пункт 3.5 договора. Основания для применения пункта 3.7 договора отсутствуют. Истцом не представлены доказательства, обосновывающие с разумной степенью достоверности размер убытков. Платежные поручение подтверждают только факт осуществления платежей, иные доказательства со стороны истца не соответствуют требованиям статей 71, 75 АПК РФ. Размер комиссии не может определять банком, устанавливается договором и документами во исполнение договора. Необоснованно учтены обстоятельства, установленные в рамках дела N А51-3719/2020, поскольку дела имеют различный предмет доказывания. Не дана оценка содержанию писем ответчика от 08.06.2018 N 1607, от 27.06.2018 N 1880, от 29.06.2018 N 1920. Допущена подмена понятий "инициирование заключения дополнительного соглашения" и "инициирование продления банковской гарантии".

ООО "ПКК "Модерн инжиниринг системс" в отзыве на кассационную жалобу оспорило приведенные в ней доводы, указав на инициативу заказчика в заключении дополнительных соглашений, буквальное толкование условий договора, несение расходов на за продление банковский гарантий. Просило судебные акты по делу оставить без изменения.

В судебном заседании представители сторон поддержали свои доводы и возражения.

Изучив материалы дела, проверив законность обжалуемых судебных актов, исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе, и соответствие выводов судов имеющимся в деле доказательствам и установленным обстоятельствам, Арбитражный суд Дальневосточного округа считает, что отсутствуют основания для их отмены.

Как установлено судами и следует из материалов дела, 28.05.2018 между ООО "Русагро-Приморье" (заказчик) и ООО "ПКК "Модерн инжиниринг системс" (генеральный подрядчик) заключен договор N 023-05/C генерального строительного подряда (договор), по условиям которого заказчик поручает, а генеральный подрядчик принимает на себя обязательство в предусмотренные договором сроки собственными силами и/или с привлечением третьих лиц выполнить работы по строительству объекта: Площадка ОПВН, входящего в состав Инвестиционного объекта "Осуществление деятельности на территории опережающего социально-экономического развития "Михайловский" (Животноводство, Производство пищевых продуктов), а заказчик обязуется принять и оплатить выполненные генеральным подрядчиком работы.

Срок сдачи работ установлен до 20.12.2019 календарным графиком выполнения работ в соответствии с дополнительным соглашением N 7 от 15.08.2019.

Общая стоимость работ определена в пункте 3.1 договора в редакции дополнительного соглашения N 6 от 30.05.2019 в размере 457 698 674,06 руб., в том числе НДС в сумме 75 480 307,66 руб.

Заказчик не позднее 10 рабочих дней перечисляет на расчетный счет генерального подрядчика аванс в размере 75 600 000 руб., в том числе НДС 18 % в размере 11 532 203,39 руб., при условии предоставления генеральным подрядчиком оригинала счета на оплату аванса и оригинала безотзывной и безусловной гарантии на сумму авансового платежа для исполнения обязательств по настоящему договору, выданную на имя заказчика, с условием отнесения на генерального подрядчика всех комиссионных расходов, списываемых банком при осуществлении банковских операций для выполнения гарантийных обязательств. Бенефициаром по банковской гарантии является заказчик Согласно пункту 3.5 договора (пункт 3.5 договора).

Банком гарантом выступает ПАО КБ "Восточный" (пункт 3.6 договора).

По условиям пункта 3.7 договора срок действия банковской гарантии на возврат авансового платежа должен превышать дату возврата аванса в полном объеме генеральным подрядчиком заказчику не менее чем на 30 календарных дней. В случае необходимости продления банковской гарантии по вине/инициативе одной из сторон, все расходы по внесению соответствующих изменений в банковскую гарантию несет виновная/инициирующая данные изменения сторона.

В ходе выполнения работ ООО "ПКК "Модерн инжиниринг системс" выявило дефекты строительных конструкций, выполненных предыдущим подрядчиком, о чем уведомило заказчика письмом N 95/18 от 04.06.2018.

ООО "Русагро-Приморье" в письмах N 1607 от 08.06.2018, от 29.06.2018 N 1920 сообщило о необходимости выполнения дополнительных работ на объекте, в том числе связанных с демонтажем проложенных труб канализации К1 и К2; 27.06.2018 направило в адрес ООО "ПКК "Модерн Инжиниринг Системс" гарантийное письмо N 1880, согласно которому просило подрядчика приступить к выполнению дополнительных работ на объекте, не дожидаясь подписания дополнительного соглашения N 1, и обязалось заключить соглашение до 30.07.2018.

Сторонами 02.07.2018 заключено дополнительное соглашение N 1 договору, предусматривающее выполнение дополнительных видов работ с увеличением стоимости, а также получение дополнительного аванса в размере 32 803 000 руб. с обеспечением банковской гарантией.

ПАО КБ "Восточный" 28.09.2018 выпустил банковскую гарантию N БЛГ-0001-18-017/K-1 на сумму 32 803 000 руб. со сроком действия до 31.12.2018, комиссия за выпуск составила 298 821,85 руб.

По инициативе заказчика 06.12.2018 подписано дополнительное соглашение N 3 от 23.10.2018 на выполнение дополнительных работ с предоставлением дополнительного аванса в размере 58 041 310,41 руб. с обеспечением банковской гарантией. В обеспечение возврата аванса по дополнительному соглашению N 3 ПАО КБ "Восточный" 15.11.2018 выпустило банковскую гарантию N 44917/2018/ДГБ на сумму 58 041 310,41 руб. со сроком действия до 30.06.2019, комиссия за выпуск которой составила 1 450 237,68 руб.

По инициативе заказчика 14.02.2018 заключено дополнительное соглашение N 4, в котором утвержден новый календарный план производства работ, дата сдачи объекта в эксплуатацию вследствие увеличения объема работ изменена на 21.07.2019, в связи с чем возникла необходимость продления сроков действия банковских гарантий до 21.08.2019. Сумма неотработанного аванса составила 80 523 947,38 руб. ПАО КБ "Восточный" 28.02.2019 выпустило банковскую гарантию N 55050/2019/ДГБ на сумму 80 523 947,38 руб. с комиссией в размере 3 281 626,62 руб.

По инициативе заказчика 30.05.2019 заключено дополнительное соглашение N 6 на увеличение объемов и сроков выполнения работ, в связи с чем ПАО КБ "Восточный" 27.06.2019 выпустило Изменение N 1 банковской гарантии N 49917/2018/ДГБ от 15.11.2018, согласно которому сумма банковской гарантии составила 47 260 173,59 руб. сроком до 21.08.2019 с комиссией за изменение банковской гарантии в размере 2 457 529,03 руб.

Сторонами 15.08.2019 заключено дополнительное соглашение N 7, которым изменен календарный план производства работ, дата сдачи работ установлена 20.12.2019, вследствие чего возникла необходимость в увеличении срока действия банковских гарантий до 20.01.2020.

Генеральный подрядчик подал заявление в ПАО КБ "Восточный" с просьбой продлить срок действия банковской гарантии N 55050/2019/ДГБ от 28.02.2019, в банковской гарантии N 44917/2018/ДГБ от 15.11.2018 изменить сумму на 37 110 308,74 руб. (с учетом суммы погашенного аванса по состоянию на 16.08.2019 - 48 810 054,29 руб.) и продлить срок действия до 20.01.2020, оплатив 29.08.2019 комиссию за внесение изменений в данные банковские гарантии в общей сумме 3 058 490,66 руб. Банковская гарантия не выдана.

Полагая, что сумма по комиссиям за предоставление банковских гарантий (за исключением комиссий на банковские гарантии, которые выпущены по первоначальным объемам работ) в размере 10 546 705,84 руб., не предусмотренные условиями договора и дополнительных соглашений к нему, составляет убытки генерального подрядчика, подлежащие возмещению заказчиком на основании пункта 3.7 договора, ООО "ПКК "Модерн инжиниринг системс" направило в адрес заказчика претензию с требованием возместить убытки.

Оставление претензии без удовлетворения послужило основанием для обращения ООО "ПКК "Модерн инжиниринг системс" с иском в арбитражный суд.

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (пункт 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ)).

Исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием вещи должника, поручительством, независимой гарантией, задатком, обеспечительным платежом и другими способами, предусмотренными законом или договором (пункт 1 статьи 329 ГК РФ).

По независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства. Требование об определенной денежной сумме считается соблюденным, если условия независимой гарантии позволяют установить подлежащую выплате денежную сумму на момент исполнения обязательства гарантом (часть 1 статьи 368 ГК РФ).

Согласно статье 369 ГК РФ банковская гарантия обеспечивает надлежащее исполнение принципалом его обязательства перед бенефициаром (основного обязательства).

В соответствии со статьей 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств.

В силу статьи 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Согласно разъяснениям в пункте 1 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее - постановление Пленума N 7), если иное не предусмотрено законом или договором, убытки подлежат возмещению в полном размере: в результате их возмещения кредитор должен быть поставлен в положение, в котором он находился бы, если бы обязательство было исполнено надлежащим образом.

Из разъяснений в пункте 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - постановление Пленума N 25) следует, что по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

Суды, оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ, не установили оснований для взыскания с ответчика 3 058 490,66 руб. расходов на оплату комиссий за внесение изменений в банковские гарантии, поскольку изменения не выпущены.

Судебные акты в данной части не обжалуются.

Удовлетворяя иск в остальной части в размере 7 488 215,18 руб. (298 821,85 руб. комиссия за выпуск банковской гарантии N БЛГ-0001-18-017/K-1, 1 450 237,68 руб. комиссия за выпуск банковской гарантии N 44917/2018/ДГБ, 3 281 626,62 руб. комиссия за выпуск банковской гарантии N 55050/2019/ДГБ, 2 457 529,03 руб. комиссия за изменение N 1 банковской гарантии N 49917/2018/ДГБ от 15.11.2018), суды, учитывая обстоятельства неправомерного расторжения контракта заказчиком в одностороннем порядке, установленные в рамках рассмотрения дела N А51-3719/2020, исходили из того, что дополнительные соглашения подписывались по инициативе заказчика, продление срока выполнения работ связано с обстоятельствами, за которые отвечал заказчик.

Как установлено судами, из содержания представленных в материалы дела писем подрядчика, направленных в адрес заказчика, в том числе гарантийных (N 1880 27.06.2018, N 1920 29.06.2018, N 186 от 01.02.2019, N 869 от 05.04.2019, N 2158 от 31.07.2020) следует, что именно ООО "Русарго-Приморье" являлось инициатором изменения видов, объемов и сроков выполнения работ, в связи с чем сторонами заключались дополнительные соглашения, для исполнения которых генеральный подрядчик, нуждаясь в дополнительном авансировании и обеспечении продления сроков выполнения работ, был вынужден нести расходы по продлению/выдаче банковских гарантий.

Принимая во внимание изложенное, суды пришли к выводу о применении пункта 3.7 договора, а не пункта 3.5 о несении расходов генерального подрядчика на выпуск первоначальной гарантии.

Возражения ответчика о толковании пункта 3.7 договора получили оценку судов и отклонены как противоречащие условиям договора, буквальному толкованию пункта 3.7 договора, а также фактическим обстоятельствам дела.

Оснований для переоценки данного вывода и иного толкования договора у суда округа не имеется.

В этой связи подлежит отклонению довод жалобы о том, что пунктом 1 дополнительного соглашения N 2 от 26.07.2018, пунктом 8 дополнительного соглашения N 3 от 23.10.2018 прямо установлено отнесение расходов по комиссии банка при выдаче банковский гарантий на генерального подрядчика.

При установленных обстоятельствах неоднократного изменения условий контракта и выдачи авансов с учетом данных изменений обстоятельства получения генеральным подрядчиком новых гарантий либо изменения ранее выданных гарантий, что дифференцирует в жалобе ответчик, не исключает какой-либо элемент состава, необходимый для взыскания убытков.

Подмены понятий "инициирование заключения дополнительного соглашения" и "инициирование продления банковской гарантии" суд округа по доводам жалобы не установил, при этом учитывал, что по условиям договора получение аванса обусловлено предоставлением банковской гарантии, на предоставление каждого нового аванса, как установлено судами, генеральный подрядчик предоставлял данный вид обеспечения.

В пункте 12 постановления Пленума N 25 разъяснено, что размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности. По смыслу пункта 1 статьи 15 ГК РФ в удовлетворении требования о возмещении убытков не может быть отказано только на том основании, что их точный размер невозможно установить. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела, исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению.

Должник вправе предъявить возражения относительно размера причиненных кредитору убытков, и представить доказательства, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер (пункт 5 постановления Пленума N 7).

В настоящем деле истец в обоснование факта несения расходов и их размера представил платежные поручения с отметками банка об исполнении. Кроме того, письмом ПАО "Восточный экспресс банк" N и-гб-2427 от 05.04.2021 подтверждено, что за выпуск банковских гарантий истец оплатил комиссии в размере 9 211 480,94 руб., из которых 1 723 265,76 руб. составляет комиссия по первоначально выпущенной банковской гарантии (9 211 480,94 руб. - 1 723 265,76 руб. = 7 488 215,18 руб.).

Размер убытков ответчиком в судах первой и апелляционной инстанций не опровергнут. Доводы кассационной жалобы относительно недоказанности размера убытков сводятся к несогласию с произведенной судами оценкой доказательств, что не является основанием для отмены судебных актов в суде кассационной инстанции.

Иные доводы кассационной жалобы не свидетельствуют о нарушениях судами норм материального и норм процессуального права, повлиявших на исход дела.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловными основаниями для отмены обжалуемых судебных актов, судом кассационной инстанции не установлено.

С учетом изложенного обжалуемые судебные акты подлежат оставлению без изменения, кассационная жалоба - без удовлетворения.

В связи с рассмотрением кассационной жалобы приостановление исполнения обжалуемого судебных актов, принятое определением суда округа от 14.10.2021, подлежит отмене.

Руководствуясь статьями 283, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 05.07.2021, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 21.09.2021 по делу N А51-14840/2020 Арбитражного суда Приморского края оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Приостановление исполнения решения от 05.07.2021, постановления Пятого арбитражного апелляционного суда от 21.09.2021, принятое определением Арбитражного суда Дальневосточного округа от 14.10.2021, отменить.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

Н.Ю. Мельникова

Судьи

Г.А. Камалиева А.Ю. Сецко