Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 3 марта 2022 г. N Ф03-568/22 по делу N А37-3135/2018

г. Хабаровск

03 марта 2022 г.

А37-3135/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 02 марта 2022 года.

Полный текст постановления изготовлен 03 марта 2022 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

председательствующего судьи Камалиевой Г.А.

судей Никитина Е.О., Серги Д.Г.

при участии:

от Учреждения: Лофинк П.В., представитель по доверенности от 27.01.2022 N 05

от ООО "СК Стройдор": Сысолятин П.А., представитель по доверенности от 11.01.2022 N 04

от ООО "Крат": Безменов П.В., представитель по доверенности от 10.02.2022 N б/н

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "СК Стройдор"

на решение от 06.08.2021, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 22.11.2021

по делу N А37-3135/2018 Арбитражного суда Магаданской области

по иску Магаданского областного государственного казенного учреждения "Управление эксплуатации и строительства дорожно-транспортного комплекса"

к обществу с ограниченной ответственностью "СК Стройдор"

о взыскании 7 681 360,20 рублей и о понуждении к устранению недостатков результата работ

третьих лица: общество с ограниченной ответственностью "Крат", общество с ограниченной ответственностью "МагСтройИнвест", общество с ограниченной ответственностью "ИнвестСтрой"

Магаданское областное государственное казенное учреждение "Управление эксплуатации и строительства дорожно-транспортного комплекса" (ОГРН 1134910016262, ИНН 4909117726, адрес: 685000, Магаданская область, г. Магадан, ул. Набережная реки Магаданки, д. 15; далее - учреждение, МОГКУ "УДТК") обратилось в Арбитражный суд Магаданской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "СК Стройдор" (ОГРН 1154910001674, ИНН 4909122726, адрес: 115230, г. Москва город, Электролитный проезд, д. 1, корп. 3, эт. 3, П Х К 1, оф. 22; далее - общество, ООО "СК Стройдор") о взыскании штрафа в размере 7 681 360,20 руб. за ненадлежащее выполнение обязательства по государственному контракту от 25.02.2015 N 0347200001414002759_68056 и об обязании выполнить работы по устранению дефектов в рамках гарантийных обязательств в порядке, предусмотренном контрактом (с учетом уточнения иска в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: общество с ограниченной ответственностью "Крат" (далее - ООО "Крат"), общество с ограниченной ответственностью "МагСтройИнвест" (далее - ООО "МагСтройИнвест"), общество с ограниченной ответственностью "ИнвестСтрой" (далее - ООО "ИнвестСтрой").

Решением от 06.08.2021, оставленным без изменения постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 22.11.2021, с ООО "СК Стройдор" в пользу МОГКУ "УДТК" взыскан штраф в размере 7 681 360,20 руб. На ООО "СК Стройдор" возложена обязанность выполнить в срок с 01.05.2022 по 01.08.2021 работы по устранению дефектов в рамках гарантийных обязательств в порядке, предусмотренном государственным контрактом от 25.02.2015 N 0347200001414002759_68056, а именно: - км 270+565 - км 270+635 - устранить глубокую просадку грунта по всей ширине дорожного полотна, поперечный прорыв дорожного полотна с образованием сетки трещин раскрытием до 150 мм; - км 270+870 - км 270+930 - устранить образование продольных и косых трещин раскрытием до 100 мм по левой обочине; - км 272+270 - км 272+320 - устранить разрыв дорожного полотна на проезжей части раскрытием до 170 мм, глубиной 1 м, отслоение обочин по левой и правой стороне; - км 278+800 - км 279 - устранить отрыв грунта вдоль левой стороны обочины дороги; - км 280-км 281 - устранить разрушение левой и правой обочины, образование трещин вдоль барьерного ограждения, локальные разрывы дорожного полотна с образованием трещин; - км 281+000 - км 281+300 - устранить размыв и осадку левой и правой обочины дороги, осадку дорожного полотна.

Законность вынесенных по делу решения и постановления проверяется в порядке статьи 274 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по кассационной жалобе ООО "СК Стройдор", в обоснование которой ее податель ссылается на то, что суды необоснованно возложили на лицо, осуществляющее строительство автомобильной дороги, ответственность без оценки действий организации, осуществляющей содержание автомобильной дороги и действий заказчика, информированного о недостатках проектной документации. Полагает, что выводы судов основаны на заключении судебной экспертизы, которое является ненадлежащим доказательством по настоящему делу, поскольку обоснованность и объективность экспертного заключения вызывает сомнения. Указывает на то, что ответы эксперта на поставленные вопросы содержат один набор слов "ненадлежащее выполнение работ подрядчиком в рамках государственного контракта", а в чем оно выражено, подробного описания заключение не содержит. Обращает внимание на то, что судами необоснованно не принято во внимание отрицательное заключение государственной экспертизы проектной документации на строительство автомобильной дороги "Колыма-Омсукчан-Омолон-Анадырь км 256 - км 281 на территории Магаданской области", переданной ответчику для производства работ, которое не соответствует результатам инженерных изысканий и установленным требованиям, результаты инженерных изысканий не соответствуют установленным требованиям, строительство автомобильной дороги велось по проектной документации без учета замечаний отрицательного заключения государственной экспертизы от 04.07.2015 N 144-15/ХГЭ-1803/02. Считает, что при таких обстоятельствах заказчик обязан был известить подрядчика письменно, приостановить работы, провести Технический совет, довести до сведения заинтересованных лиц по выполнению спорного контракта. Кроме того, обращает внимание на то, что судами не приняты во внимание доводы ответчика о ненадлежащей эксплуатации автомобильной дороги эксплуатирующей организацией - ООО "Крат", за последствия которой ответчик ответственности не несет. В этой связи податель кассационной жалобы просит обжалуемые по делу решение и постановление отменить, дело направить на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

В отзывах на кассационную жалобу учреждение и ООО "Крат" просят отказать в ее удовлетворении.

В судебном заседании кассационной инстанции представители ООО "СК Стройдор", учреждения, ООО "Крат" привели свои правовые позиции, дав соответствующие доводам кассационной жалобы и отзывов на нее пояснения.

Иные лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, в том числе путем размещения соответствующей информации на сайте арбитражного суда в сети Интернет, своих представителей для участия в судебном заседании суда кассационной инстанции не направили.

Проверив законность обжалуемых судебных актов, изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы и отзывов на нее, Арбитражный суд Дальневосточного округа не усматривает оснований для их отмены.

Как установлено судами и следует из материалов дела, 25.02.2015 между истцом (заказчик) и ответчиком (подрядчик) заключен государственный контракт N 0347200001414002759_68056 (в редакции дополнительных соглашений от 01.09.2016, от 28.09.2016), согласно которому у подрядчика возникло обязательство выполнить работы по строительству автомобильной дороги "Колыма-Омсукчан-Омолон-Анадырь" км 256 - км 281 на территории Магаданской области в соответствии с проектной и рабочей документацией, и сдать результат работ заказчику по актам.

Заказчик обязался принять выполненные работы и оплатить их результат.

Подрядчик выполнил предусмотренные контрактом работы и сдал их результат заказчику.

Согласно пункту 8.1 контракта гарантия качества распространяется на все конструктивные элементы и работы, выполненные ответчиком по контракту.

В силу пункта 8.2 контракта гарантийный срок устранения подрядчиком дефектов, возникших в течение гарантийных сроков, на автомобильной дороге или искусственном сооружении и входящих в него инженерных сооружений, оборудования, материалов составляет: на земляное полотно 8 лет; основание дорожной одежды - 6 лет; нижний слой покрытия - 5 лет; верхний слой покрытия - 4 года; барьерное ограждение - 5 лет; дорожные знаки - 2 года; искусственные сооружения (мосты) - 8 лет; водопропускные трубы - 6 лет; сигнальные столбики - 2 года; дорожные знаки - 2 года.

Гарантийные сроки начинают течь с момента подписания сторонами акта приемки объекта капитального строительства с учетом положения пункта 7.9. контракта.

Гарантийные обязательства оформляются в виде паспорта.

Ответчик обязался устранять дефекты, возникшие в гарантийный период.

Пунктом 5.10 контракта установлено, что заказчик в случае выявления дефектов на объекте, возникших в течение гарантийного срока, обязан в течение трех рабочих дней направить ответчику письменное извещение о выявленных дефектах на гарантийном участке и о необходимости направления уполномоченного представителя ответчика для участия в комиссии по обследованию гарантийного участка в соответствии с пунктом 8.3 контракта для фиксирования выявленных дефектов в акте и определения сроков их устранения.

Согласно пункту 8.3 контракта ответчик обязан устранить дефекты, выявленные в течение гарантийного срока, за свой счет и в согласованные в установленном порядке сроки.

Завершенный строительством объект - автомобильная дорога принят в эксплуатацию на основании акта приемочной комиссии о приемке в эксплуатацию объекта от 12.12.2017.

В результате осмотра дороги заказчиком актом от 17.08.2018 N 01/08-2018 зафиксированы выявленные дефекты завершенного строительством объекта.

17.08.2018 ответчику выдано предписание N 01/08-18 об устранении выявленных дефектов в рамках гарантийных обязательств. Срок устранения дефектов установлен до 13.09.2018.

Письмом от 18.09.2018 N 642 ответчик отказался устранять выявленные дефекты; предписание им не исполнено.

20.09.2018 ответчику выставлена претензия N 1523 об уплате штрафа за неисполнение обязательств по контракту в размере 7 681 360,20 рублей.

Неисполнение ответчиком требований претензии послужило основанием для обращения истца в арбитражный суд с настоящим иском.

Между сторонами возникли правоотношения по выполнению подрядных работ, которые регулируются положениями главы 37 "Подряд" Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) и Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ).

Согласно статье 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательств не допускается (статья 310 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 8 статьи 3 Закона N 44-ФЗ под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации (государственный контракт), муниципального образования (муниципальный контракт) государственным или муниципальным заказчиком для обеспечения соответственно государственных нужд, муниципальных нужд.

В соответствии с пунктом 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора - требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В случае отступления от этого требования обязательство считается исполненным ненадлежащим образом, работы, произведенные с отступлением от требований строительных норм и правил, не могут считаться выполненными в соответствии с условиями договора.

Право заказчика потребовать безвозмездного устранения недостатков работ в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков работ, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда, возникает в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного в договоре использования (пункт 1 статьи 723 ГК РФ).

В силу пункта 3 статьи 724 ГК РФ заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженные в течение гарантийного срока.

Согласно пункту 1 статьи 755 ГК РФ подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока.

В соответствии с пунктом 2 статьи 755 ГК РФ подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

По смыслу названных правовых норм в пределах гарантийного срока устанавливается презумпция вины подрядчика за недостатки (дефекты) выполненных работ, выявленных в пределах гарантийного срока.

По условиям контракта подрядчик обязан устранить дефекты, выявленные в течение гарантийного срока, за свой счет и в согласованные в установленном порядке сроки (пункты 5.10, 6.5, 8.2, 8.3).

Таким образом, учитывая факт выявления спорных недостатков в пределах гарантийного срока, бремя доказывания по настоящему делу распределяется следующим образом: истец должен представить доказательства наличия недостатков результата выполненных работ, а ответчик, возражая против удовлетворения иска, обязан доказать факт их возникновения по причинам от него независящим.

С целью определения качества выполненных ответчиком работ по контракту судом первой инстанции назначена судебная экспертиза, производство которой поручено ООО МИП "НИЦ МиС", результаты которой не приняты судом, поскольку экспертное заключение признано ненадлежащим доказательством, поскольку исследовательская часть заключения (выводы экспертов) не соответствуют требованиям, установленным Законом N 73-ФЗ.

В последующем судом первой инстанции назначена повторная экспертиза, производство которой поручено ООО "СВ НПЦ", экспертам Тарасову Б.В., Черевко М.В.

Согласно выводам, изложенным в экспертном заключении ООО "СВ НПЦ" (т. 15, л.д. 125 - 128, т.16, л.д. 95-109), выявленные дефекты возникли в результате нарушения ответчиком технологии строительства. Выводы экспертов сделаны в результате натуральных исследований аварийных участков, полевого обследования с применением дорожного измерительного комплекса ДВК 04.2, обследованием объекта методом шурфования, по результатам которого установлено наличие конструктивных слоев в соответствии с проектом. Результаты выводов, изложенные в экспертом заключении ООО "СВНПЦ", подтверждены фототаблицами, видеоматериалами, результатами лабораторных испытаний, актами отбора проб и иными доказательствами, приложенными экспертами к экспертному заключению.

Экспертами также указано на то, что работы по содержанию автомобильной дороги выполнены эксплуатирующей организацией - ООО "Крат" не в полном объеме, предусмотренном контрактом, что квалифицируется как ненадлежащая эксплуатация объекта после его приема в эксплуатацию.

При этом все неясности, которые возникли у суда и лиц, участвующих в деле, при ознакомлении с экспертным заключением устранены путем пояснений экспертов ООО "СВНПЦ" в ходе судебного разбирательства (пояснения зафиксированы на аудионосителе и приобщены в материалы дела), а также путем приобщения в материалы дела письменных пояснений и дополнительных документов (л.д. 96-104 т. 22, л.д. 47-73, 97-139 т. 23).

Как пояснили эксперты в ходе опроса в судебном заседании суда первой инстанции, причинами выявленных дефектов послужили именно недостатки строительства дороги, при этом недостатки в работе по содержанию эксплуатирующей организацией указанного объекта не являются основанием возникновения выявленных дефектов.

Заключение экспертов ООО "СВНПЦ" являлось предметом исследования судов первой и апелляционной инстанций и признано ими в качестве надлежащего доказательства по делу. При оценке экспертного заключения суды учли, что оно дано квалифицированными экспертами, обладающими необходимыми специальными познаниями и предупрежденными об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения. Судами установлено, что экспертное заключение каких-либо противоречий не содержит, соответствует требованиям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, сомнений в его достоверности не имеется; выводы экспертов являются полными и обоснованными, экспертное заключение обладает признаками относимости и допустимости.

Исходя из вышеизложенного, судами первой и апелляционной инстанций правомерно сделан вывод о том, что несогласие заявителя жалобы с результатами экспертного заключения не является основанием для признания его ненадлежащим доказательством и не свидетельствует о неправильности изложенных в нем выводов.

Таким образом, довод заявителя кассационной жалобы о том, что заключение экспертизы ООО "СВНПЦ" не является надлежащим доказательством по делу подлежит отклонению судом кассационной инстанции.

Оценив и исследовав представленные сторонами доказательства в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, установив, что материалами дела доказан факт того, что причиной выявленных недостатков является ненадлежащее выполнение ответчиком своих обязательств по строительству объекта, суды первой и апелляционной инстанций пришли к правомерному выводу о наличии права заказчика на безвозмездное устранение недостатков работ подрядчиком, некачественно выполнившим работы, учитывая факт надлежащего извещения заказчиком подрядчика о наличии недостатков, а также невыполнение требования заказчика об их устранении в разумный срок.

Доказательств наличия указанных в пункте 2 статьи 755 ГК РФ обстоятельств, при которых подрядчик может быть освобожден от ответственности по устранению выявленных в период гарантийного срока недостатков, ответчиком вопреки статье 65 АПК РФ в материалы дела не представлено.

В кассационной жалобе заявитель указывает на то, что контракт на выполнение работ по строительству автомобильной дороги "Колыма-Омсукчан- Омолон-Анадырь" км 256-км 281 на территории Магаданской области заключен 25.02.2015, в то время как заказчик к моменту начала исполнения ответчиком контракта на объекте (май 2015 год) знал о наличии отрицательного заключения (июль 2015 г.), в связи с чем полагает, что при наличии таких обстоятельств обязан был известить подрядчика письменно и приостановить работы по выполнению спорного контракта.

Между тем указанные доводы не могут быть приняты во внимание судом округа в силу следующего.

Так, судами установлено, что на основании ходатайств экспертов в материалы дела представлено отрицательное заключение государственной экспертизы N 144-15/ХГЭ1803/02, выполненное федеральным автономным учреждением "Главное управление экспертизы" в отношении объекта капитального строительства "Автодорога "КолымаОмсукчан-Омолон-Анадырь" на участке км 256-км 281 на территории Магаданской области на основании заявления Министерства дорожного хозяйства, транспорта и связи Магаданской области (л.д. 98-138 т. 21).

По результатам исследования и оценки представленного в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суды первой и апелляционной инстанций, установив, что из данного отрицательного заключения не следует, что проектные решения в части конструкции земельного полотна не соответствуют требованиям действующего законодательства, учитывая выводы экспертов о том, что допущенные ответчиком при строительстве спорного объекта и явившиеся причиной выявленных дефектов являются нарушениями не только проектной документации, но и грубыми нарушениями требований СП 78.13330.2012 Автомобильные дороги. Актуализированная редакция СНиП 3.06.03-85 (с Изменением N 1), приняв во внимание, что в материалах дела имеется также и положительное заключение государственной экспертизы (повторное) N 49-1-5-0057-13, выполненное Магаданским областным государственным автономным учреждением "Управление государственной экспертизы" (л.д. 19-49 т. 20), согласно которому спорная проектная документация соответствует (положительное заключение) требованиям технических регламентов и результатам инженерных изысканий, требованиям к содержанию разделов проектной документации, проектная документация была рекомендована к утверждению заказчиком с учетом замечаний и предложений, изложенных в заключении, а также тот факт, что подрядчик является профессиональным участником в сфере строительства, то обязанность доказывания факта предупреждения заказчика о последствиях исполнения его указаний о способе выполнения работ возлагается на подрядчика.

Положения статей 716, 719 ГК РФ предусматривают механизм действий подрядчика на случай возникновения объективных препятствий к выполнению работ, соблюдение которого отвечает, прежде всего, интересам подрядчика.

Указанные нормы распределяют риски сторон договора подряда при возможном возникновении неблагоприятных последствий выполненных работ: в случае, если подрядчик, являющийся профессиональным субъектом соответствующей деятельности, предупредит заказчика о возможных неблагоприятных последствиях выполнения работ в соответствии с условиями договора и указаниями заказчика, однако, последний будет настаивать на продолжении работ, риск таких последствий относится на заказчика; если предупреждение не сделано, риск результата работ относится на подрядчика.

Доказательств извещения подрядчиком заказчика о приостановлении работ в связи с отрицательным заключением государственной экспертизы ответчиком в материалы дела не представлено (статьи 9, 65 АПК РФ).

Таким образом, подрядчик, не выполнивший предусмотренную статьей 716 ГК РФ обязанность, несет риск наступления неблагоприятных последствий и ответственность за работы надлежащего качества. Именно на подрядчика, как на лицо, профессионально действующего на рынке строительных (подрядных) услуг, закон возлагает обязанность предупредить заказчика о неблагоприятных для него последствиях.

При изложенных обстоятельствах суды первой и апелляционной инстанций обоснованно признали исковые требования истца обоснованными и подлежащими удовлетворению, в том числе, требование о взыскании штрафа за неисполнение обязанности устранить недостатки в рамках гарантийных обязательств на основании пункта 9.5 контракта, положений пункта 1 статьи 330, пункт 1 статьи 332 ГК РФ, части 4, 8 статьи 34 Закона N 44-ФЗ.

Проверив расчет штрафа в размере 7 681 360, 20 руб., суды сочли его арифметически верным. Ответчик ходатайство о несоразмерности штрафа последствиям нарушения обязательства не заявил, а потому суды не установили оснований для снижения штрафа по собственной инициативе в соответствии со статьей 333 ГК РФ. Кроме того, судами не установлено обстоятельств, предусматривающих применение положений части 1 статьи 404 ГК РФ.

Суд кассационной инстанции считает, что выводы судов первой и апелляционной инстанций не противоречат фактическим обстоятельствам дела и примененным нормам права.

Изложенные в кассационной жалобе доводы ответчика ранее были заявлены в судах первой и апелляционной инстанций и получили соответствующую правовую оценку, они не свидетельствуют о нарушении судами норм права и не опровергают их выводов, а выражают лишь несогласие с ними и с оценкой доказательств, что не может являться основанием для отмены или изменения обжалуемых судебных актов.

В силу статьи 286 АПК РФ переоценка установленных судами первой и апелляционной инстанций обстоятельств и имеющихся в деле доказательств не входит в полномочия суда кассационной инстанции.

Несогласие заявителя с выводами судов не свидетельствует о неправильном применении ими норм права.

Иных доводов, которые не являлись бы предметом исследования судов двух инстанций и влияли бы на законность и обоснованность обжалуемых судебных актов, в кассационной жалобе не приведено.

Нарушений судами положений части 4 статьи 288 АПК РФ, при наличии которых судебные акты подлежат отмене в любом случае, судом округа не установлено.

Руководствуясь статьями 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 06.08.2021, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 22.11.2021 по делу N А37-3135/2018 Арбитражного суда Магаданской области оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

Г.А. Камалиева

Судьи

Е.О. Никитин Д.Г. Серга