Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 13 апреля 2022 г. N Ф03-7472/21 по делу N А51-4241/2021

г. Хабаровск

13 апреля 2022 г.

А51-4241/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 06 апреля 2022 года.

Полный текст постановления изготовлен 13 апреля 2022 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

председательствующего судьи Мельниковой Н.Ю.,

судей Дроздовой В.Г., Камалиевой Г.А.

при участии:

от истца: представителя Долининой И.А. по доверенности от 10.01.2022,

от ответчика: не явились,

рассмотрев в судебном заседании, проведенном с использованием системы веб-конференции, кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Невастроймастер"

на решение от 14.07.2021, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 12.10.2021

по делу N А51-4241/2021 Арбитражного суда Приморского края

по иску общества с ограниченной ответственностью "Техногрупп-инжиниринг" (ОГРН 1172536011823, ИНН 2502056811, адрес: 692760, Приморский край, г. Артем, ул. Западная, д. 8, каб. 8)

к обществу с ограниченной ответственностью "Невастроймастер" (ОГРН 1089847217756, ИНН 7802435859, адрес: 127473, г. Москва, м.о. Тверской, вн. тер. г., 2-й Щемиловский пер., д. 4, кв. 59)

о взыскании неосновательного обогащения и неустойки

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Техногрупп-Инжиниринг" (ООО "Техногрупп-Инжиниринг") обратилось в Арбитражный суд Приморского края с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "НеваСтройМастер" (ООО "НеваСтройМастер") о взыскании стоимости переданных и невозвращенных давальческих материалов 28 300 645,95 руб., неотработанного авансового платежа 290 647,50 руб., расходов на устранение недостатков 1 184 488,91 руб., неустойки 2 744 918,28 руб..

В ходе рассмотрения дела ООО "Техногрупп-Инжиниринг" заявило отказ от иска в части взыскания расходов на устранение недостатков 1 184 488,91 руб.

Решением Арбитражного суда Приморского края от 14.07.2021, оставленным без изменения постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 12.10.2021, производство по делу по требованию о взыскании 1 184 488,91 руб. расходов на устранение недостатков прекращено, требования о взыскании 28 300 000,95 руб. неосновательного обогащения в виде стоимости давальческих материалов, 290 647,50 руб. неотработанного аванса и 2 744 918,08 руб. неустойки удовлетворены.

ООО "НеваСтройМастер" обратилось в Арбитражный суд Дальневосточного округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить решение и постановление по делу и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении иска.

В жалобе приводит доводы о неприменении к правоотношениям сторон норм о неосновательном обогащении и недопустимости использования выбранного истцом способа защиты права, поскольку правоотношения сторон являются договорными. Отсутствуют основания для применения статьи 1105 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), так как действия ответчика не причиняли ущерб истцу, который предпринял все возможные меры для доказывания данного обстоятельства, материалы дела не содержат доказательств совершения истцом действий, направленных на установление судьбы имущества, его состояния на момент подачи иска, а также гибели либо утраты. Истец должен был подать виндикационный иск, а не кондикционный. Ответчик удерживает имущество согласно доводам истца, при этом не приведено доказательств невозможности его возврата. Ссылается на статью 728 ГК РФ о возврате давальческого материала; материалы удерживались в расчете на то, что истец погасит задолженность по оплате выполненных и принятых работ. Противоречит обстоятельствам дела указание на удержание ответчиком денежных средств, принадлежащих истцу. Проигнорированы возражения ответчика о недопустимости учета НДС, так как выбытие имущества в связи с недостачей не является объектом обложения НДС.

ООО "Техногрупп-Инжиниринг" являлся виновником просрочки, так как передавало материал по накладным позднее, чем определен срок, что ставит под сомнение приведенный им расчет неустойки. В качестве процессуальных нарушений указывает на нарушение права ответчика на судебную защиту, состязательный процесс и равенство сторон. Поскольку дело фактически рассмотрено в одном судебном заседании, в удовлетворении ходатайства ответчика об отложении отказано, то ООО "НеваСтройМастер" не имело возможности представить доказательства и заявить аргументы в обоснование своей позиции, оспорить представленные истцом доказательства. Судам следовало учитывать практику ЕСПЧ, разъяснения в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 10.10.2003 N 5 "О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации" (далее - постановление Пленума N 5).

ООО "Техногрупп-Инжиниринг" в отзыве на кассационную жалобу оспорило доводы жалобы, указав на отсутствие процессуальных нарушений, верную квалификацию правоотношений сторон судами, возложение на ответчика обязанности по хранению, целевому использованию и учету материала, переданного для выполнения работ, отсутствие доказательств использования всего объема материала, заказчиком при покупке ТМЦ уплачен НДС, который подлежит возмещению исполнителем как покупателем давальческого материала.

Представитель ООО "НеваСтройМастер" посредством передачи телефонограммы просил отложить судебное разбирательство по жалобе в связи с необходимостью подачи ходатайства об участии в онлайн-заседании, поскольку ранее не обладал информацией о возможности подачи ходатайства, ранее подавал аналогичные.

Принимая во внимание, что по смыслу части 3 статьи 158 АПК РФ отложение судебного разбирательства по ходатайству лица, извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, является правом, а не обязанностью суда, а также, что правовая позиция ответчика приведена в жалобе и иных письменных документах, имеющихся в материалах дела, явка представителя в судебное заседание не признана обязательной, суд округа не находит оснований для его удовлетворения. Судом округа также учтено, что рассмотрение кассационной жалобы неоднократно откладывалось и ответчик имел возможность своевременно и в установленном порядке заявить ходатайство об участии в деле с использованием системы веб-конференции.

Истец представил отзыв на жалобу и письменные пояснения к нему.

В заседании суда представитель истца оспорила приведенные ответчиком в кассационной жалобе доводы, просила судебные акты оставить без изменения.

Проверив законность обжалуемых судебных актов, Арбитражный суд Дальневосточного округа не усматривает оснований, предусмотренных в статье 288 АПК РФ, для их отмены.

Как установлено судами и следует из материалов дела, между ООО "Техногрупп-Инжиниринг" (заказчик) и ООО "НеваСтройМастер" (исполнитель) заключен договор на проектирование и изготовление светопрозрачных конструкций от 31.12.2019 N 31/12/2019 (договор), по условиям которого заказчик поручает и обязуется принять и оплатить результат выполненных работ, а исполнитель принимает на себя обязательство: по утвержденному заказчиком в работу Техническому заданию на проектирование (приложение N 1) подготовить и разработать рабочую документацию по светопрозрачным конструкциям для объекта; по утвержденному заказчиком Техническому заданию на изготовление алюминиевых конструкций (приложение N 2) и на основании разработанной исполнителем и утвержденной заказчиком рабочей документации изготовить алюминиевые конструкции (под изготовлением алюминиевых конструкций понимается следующее: исполнитель производит механическую обработку (скатку, распиловку, фрезеровку, маркировку) алюминиевого профиля, полученного от заказчика в качестве давальческого сырья, осуществляет ее упаковку и погрузку в морские контейнеры для перевозки на объект заказчика).

Виды, объем, содержание, стоимость работ, график выполнения работ определены Техническими заданием на проектирование и Техническим заданием на изготовление алюминиевых конструкций (приложения N 1 и N 2 к договору соответственно), сметой (приложение N 3 к договору), графиком финансирования (приложение N 4 к договору), графиком выполнения работ (приложение N 5 к у договору) (пункт 2.1 договора).

Календарные сроки выполнения работ определяются графиком выполнения работ (приложение N 5 к договору): начало - 01.01.2020, окончание работ по изготовлению конструкций - 27.03.2020 (пункт 3.1 договора).

Цена договора определена на основании Сметы, (приложение N 3 к договору) и составляет 27 449 182,84 руб., в том числе НДС 20 % - 4 574 863,81 руб. (пункт 4.1 договора).

В пункте 5.3.14 договора установлено, что для изготовления светопрозрачных конструкций заказчик обязан передать исполнителю материалы (сырье) по накладной на отпуск товаров на сторону (форма М-15).

Согласно пункту 8.2 договора заказчик в случае нарушения договорных обязательств уплачивает исполнителю: за несвоевременную оплату аванса или выполненных работ в соответствии с Графиком финансирования (приложение N 4 к договору) неустойку (пеню) в размере 0,1 % от суммы задолженности за каждый день просрочки, но не более 10 % от цены договора.

В соответствии с пунктом 12.3 договора заказчик вправе в одностороннем внесудебном порядке отказаться от исполнения договора и расторгнуть договор, в частности, в случае нарушения исполнителем срока выполнения работ (в том числе сроков, установленных Графиком выполнения работ (приложение N 5 к договору) более чем на 30 дней).

Заказчик произвел перечисление исполнителю авансовых платежей в общей сумме 4 490 803 руб., по накладным на отпуск материалов на сторону (М-15) N 1 от 22.01.2020, N 2 от 22.01.2020, N 3 от 22.01.2020, N 4 от 22.01.2020, N 5 от 22.01.2020, N 6 от 30.01.2020, N 7 от 30.01.2020, N 8 от 22.01.2020, N 9 от 30.01.2020, N 10 от 30.01.2020, N 11 от 30.01.2020, N 12 от 11.03.2020, N 13 от 11.03.2020 передал давальческий материал для выполнения работ.

Стоимость материалов в накладных М-15 указана на основании товарных накладных на закупку материалов заказчиком у АО "ШУКО Интернационал Москва" с учетом НДС (ТН N RE2115950 от 21.01.20, ТН N RE2115951 от 21.01.20, ТН N RE2115952 от 21.01.20, ТН N RE2115953 от 21.01.20, ТН N RE2115954 от 21.01.20, ТН N RE2116216 от 29.01.20, ТН N RE2116217 от 29.01.20, ТН N RE2116218 от 29.01.20, ТН N RE2116219 от 29.01.20, ТН N RE2116220 от 29.01.20, ТН N RE2116220 от 29.01.20, ТН N RE2116221 от 29.01.20, ТН N RE2117290 от 10.03.20, ТН N RE2117290 от 10.03.20, ТН N RE2117290 от 10.03.20, ТН N RE2117294 от 10.03.20).

ООО "НеваСтройМастер" выполнило работы стоимостью 13 683 692,29 руб., в том числе НДС 20 %, о чем стороны без замечаний подписали акты о приемке выполненных работ N 1 от 17.04.2020, N 2 от 28.05.2020, N 3 от 30.06.2020, N 4 от 31.07.2020.

За вычетом авансовых платежей заказчик оплатил работы в общей сумме 9 192 889,29 руб.

Сторонами 07.08.2020 подписано дополнительное соглашение N 1, по условиям которого заказчик поручает, а исполнитель принимает на себя обязательства выполнить дополнительный объем работ по проектированию и изготовлению дополнительных витражей Остекление SkyBar в отм.+ 45 000 на объекте: "Здание гостиницы по ул. Ленинградская (реконструкция объекта незавершенного строительства)", расположенном на земельном участке с кадастровым номером N 41:01:0010122:441, г. Петропавловск-Камчатский, ул. Ленинградская, д. 25, в соответствии с Техническим заданием на проектирование и изготовление (приложение N 2 к договору), а также со Сметным расчетом (приложение N 1 к соглашению) и сдать результат работ заказчику в сроки, установленные настоящим соглашением, а заказчик обязуется принять и оплатить выполненные работы в соответствии с условиями настоящего соглашения.

Цена работ по дополнительному соглашению N 1 определена в Сметном расчете (приложение N 1) 581 295 руб., в том числе НДС 20 % - 96 882,50 руб.; оплата осуществляется на условиях авансирования в размере 50 % от цены работ - 290 647,50 руб., в том числе НДС 20 % - 48 441,25 руб.

Платежным поручением от 21.08.2020 N 864 ООО "Техногрупп-Инжиниринг" перечислило исполнителю 290 647,50 руб. аванса.

Полагая, что ООО "НеваСтройМастер" допустило существенное нарушение условий договора (нарушены сроки выполнения работ), заказчик письмом от 10.09.2020 N 42К уведомил исполнителя об одностороннем отказе от исполнения договора на основании пункта 12.3 договора и пункта 2 статьи 715 ГК РФ, указав дату расторжения 10.09.2020.

Впоследствии претензией от 12.01.2021 N 02К заказчик потребовал возместить стоимость переданных и невозвращенных давальческих материалов в размере 28 300 645,95 руб., возвратить сумму неосвоенного аванса по дополнительному соглашению и уплатить неустойку.

Оставление претензии без удовлетворения послужило основанием для обращения ООО "Техногрупп-Инжиниринг" с иском в арбитражный суд.

Правоотношения сторон квалифицированы судами как регулируемые положениями глав 37, 60 ГК РФ.

Оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ, суды установили, что договор расторгнут в связи с нарушением срока выполнения работ; в период действия договора исполнителю по накладным передан давальческий материал стоимостью 47 607 634,40 руб.; с учетом использованных товарно-материальных ценностей при частичном выполнении работ стоимость остатка неиспользованного давальческого материала составила 28 300 000,05 руб., при этом о возможности его возвращения либо наличии на хранении подрядчик не заявлял. Также в период действия договора для выполнения работ по дополнительному соглашению N 1 исполнителю перечислен аванс в размере 290 647,50 руб., однако работы на данную сумму не выполнены, эквивалентное встречное предоставление со стороны исполнителя не представлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 307, 309, 329, 330, 702, 711, 713, 714, 715, 728, 1102, 1105 ГК РФ, пунктом 1 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.01.2000 N 49 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении", пунктом 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.06.2014 N 35 "О последствиях расторжения договора", суды пришли к выводу о наличии правовых оснований для взыскания с ООО "НеваСтройМастер" 28 300 645,95 руб. стоимости переданных и невозвращенных давальческих материалов, 290 647,50 руб. неотработанного аванса по дополнительному соглашению N 1 и 2 744 918,08 руб. пени за период с 28.03.2020 по 10.09.2020 за нарушение срока выполнения работ. Представленный расчет пени судам проверен и признан обоснованным.

Доводы кассационной жалобы выводы судов не опровергают.

Ответчик полагает, что в рассматриваемом случае подлежит применению статья 301 ГК РФ, в силу которой собственник вправе истребовать свое имущество из чужого незаконного владения, то есть предъявить виндикационный иск, а также указывает на сохранение у истца права собственности на переданные материалы и утрату только правомочия владения.

По смыслу статьи 301 ГК РФ, разъяснений в пункте 32 постановления Пленума Верховного Суда РФ N 10, Пленума ВАС РФ N 22 от 29.04.2010 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав" виндикационный иск представляет собой требование не владеющего собственника к владеющему вещью лицу, не являющемуся собственником. Цель предъявления такого иска - возврат конкретной вещи во владение лицу, доказавшему свои права на истребуемое имущество. При этом вещь находится в чужом незаконном владении (без титула) в отсутствие отношений обязательственного характера по поводу истребуемой вещи.

Согласно разъяснениям в пункте 34 постановления Пленума Верховного Суда РФ N 10, Пленума ВАС РФ N 22 от 29.04.2010 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав" спор о возврате имущества, вытекающий из договорных отношений или отношений, связанных с применением последствий недействительности сделки, подлежит разрешению в соответствии с законодательством, регулирующим данные отношения. В случаях, когда между лицами отсутствуют договорные отношения или отношения, связанные с последствиями недействительности сделки, спор о возврате имущества собственнику подлежит разрешению по правилам статей 301, 302 ГК РФ.

Как установлено судами обязательство по поводу передачи давальческого материала является договорным, возникло из договора подряда который, расторгнут заказчиком в одностороннем порядке на основании статьи 715 ГК РФ. В этой связи является обоснованным применение судами при рассмотрении требования истца о взыскании стоимости переданных и невозвращенных давальческих материалов норм статей 713, 728 ГК РФ, а не норм о виндикации.

Доводы жалобы об обратном основаны на неправильном толковании норм материального права.

В силу статьи 728 ГК РФ в случаях, когда заказчик на основании пункта 2 статьи 715 или пункта 3 статьи 723 ГК РФ расторгает договор подряда, подрядчик обязан возвратить предоставленные заказчиком материалы, оборудование, переданную для переработки (обработки) вещь и иное имущество либо передать их указанному заказчиком лицу, а если это оказалось невозможным, - возместить стоимость материалов, оборудования и иного имущества.

Следовательно, после расторжения договора исполнитель должен вернуть неиспользованный материал заказчику, а в случае невозможности возврата - возместить их стоимость, что в настоящем случае ООО "НеваСтройМастер" не сделано.

Судами установлено, что договор расторгнут, при этом работы выполнены частично с неполным использованием переданного заказчиком давальческого материала, стоимость неиспользованного материала составила 28 300 000,95 руб. Доказательства наличия неиспользованного давальческого материала у ответчика в натуре либо доказательства его возврата истцу не представлены. В процессе рассмотрения спора в суде ответчик не заявлял о наличии у него давальческих материалов и возможности их вернуть заказчику.

В соответствии с абзацем 2 пункта 4 статьи 453 ГК РФ в случае, когда до расторжения или изменения договора одна из сторон, получив от другой стороны исполнение обязательства по договору, не исполнила свое обязательство либо предоставила другой стороне неравноценное исполнение, к отношениям сторон применяются правила об обязательствах вследствие неосновательного обогащения (глава 60 ГК РФ), если иное не предусмотрено законом или договором либо не вытекает из существа обязательства.

В пункте 1 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.01.2000 N 49 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении" разъяснено, что при расторжении договора сторона не лишена права истребовать ранее исполненное, если другая сторона неосновательно обогатилась.

Лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 ГК РФ (статьи 1102 ГК РФ).

С учетом изложенного нормы материального права применены судами правильно.

Указание в жалобе на то, что давальческие материалы переданы во исполнение каузы договора, при установленных обстоятельствах его расторжения и неравноценности встречных предоставлений сторон не свидетельствует о допущенном судами нарушении, влекущем отмену судебных актов.

Истец свободен в выборе способа защиты нарушенного права, который должен соответствовать содержанию нарушенного права и правоотношения, должен привести к восстановлению нарушенных прав.

Предъявление кондикционного иска, обоснованного расторжением договора, не противоречит статье 728 ГК РФ, направлено на восстановление нарушенного права истца на возврат предоставленных им материалов. Как верно указано апелляционным судом, избранный истцом способ защиты права в виде взыскания неосновательного обогащения не противоречит существу правоотношений, возникших между истцом и ответчиком, а также гражданскому законодательству.

Кроме того, согласно разъяснениям в пункте 9 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", если при принятии искового заявления суд придет к выводу о том, что избранный истцом способ защиты права не может обеспечить его восстановление, данное обстоятельство не является основанием для отказа в принятии искового заявления, его возвращения либо оставления без движения.

Следовательно, в случае выбора истцом ненадлежащего способа защиты при очевидности преследуемого им материально-правового интереса суд самостоятельно определяет, какие нормы подлежат применению, что соотносится с положениями статьи 168, части 4 статьи 170 АПК РФ.

В этой связи суд округа не может поддержать довод жалобы об отсутствии оснований для удовлетворения кондикционного иска истца по причине выбора ненадлежащего способа защиты права.

Иное толкование ООО "НеваСтройМастер" положений гражданского законодательства и другая оценка обстоятельств дела не являются основанием для отмены судебных актов в суде кассационной инстанции.

Согласно пункту 1 статьи 713 ГК РФ подрядчик обязан использовать предоставленный заказчиком материал экономно и расчетливо, после окончания работы представить заказчику отчет об израсходовании материала, а также возвратить его остаток либо с согласия заказчика уменьшить цену работы с учетом стоимости остающегося у подрядчика неиспользованного материала.

Факт получения ответчиком от истца давальческого материала подтвержден представленными в материалы дела накладными на отпуск материалов на сторону, однако согласно установленным судами обстоятельствам исполнитель использовал не все переданные ему материалы и выполнил работы не в полном объеме, стоимость неиспользованных материалов составила 28 300 000,95 руб. ООО "НеваСтройМастер" документально не подтвердило использование всего объема полученного по договору давальческого материала, не представило заказчику отчет об использовании материалов и не исполнило по завершении выполнения работ обязанность по возврату материалов, установленную статьей 713 ГК РФ.

При таких обстоятельствах, исходя из того, что подрядчик несет ответственность за несохранность предоставленных заказчиком материалов, оборудования, переданной для переработки (обработки) вещи или иного имущества, оказавшегося во владении подрядчика в связи с исполнением договора подряда (статья 714 ГК РФ), а возврат материалов является обязанностью подрядчика, учитывая состязательность арбитражного процесса (статьи 9, 65 АПК ПФ) суд округа не может поддержать доводы жалобы о неверном распределении бремени доказывания, отсутствие в материалах дела доказательств совершения истцом действий, направленных на установление судьбы имущества, его состояния на момент подачи иска, а также гибели либо утраты.

В кассационной жалобе ответчик указывает на удержание им переданных материалов в расчете на то, что истец погасит задолженность по оплате выполненных и принятых работ.

Статьей 712 ГК РФ предусмотрено, что при неисполнении заказчиком обязанности уплатить установленную цену либо иную сумму, причитающуюся подрядчику в связи с выполнением договора подряда, подрядчик имеет право на удержание в соответствии со статьями 350 и 360 ГК РФ результата работ, а также принадлежащих заказчику оборудования, переданной для переработки (обработки) вещи, остатка неиспользованного материала и другого оказавшегося у него имущества заказчика до уплаты заказчиком соответствующих сумм.

Однако судами по результатам оценки доказательств не установлено оснований для удержания исполнителем давальческого материала.

Ссылка на акт от 14.09.2020 N 6 о приемке выполненных работ не принимается судом округа, так как данный акт представлен в качестве приложения к встречному иску, который возвращен определением от 05.07.2021.

Согласно разъяснениям в пункте 5 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" вина должника в нарушении обязательства предполагается, пока не доказано обратное. Отсутствие вины в неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательства доказывается должником (пункт 2 статьи 401 ГК РФ).

Если должник несет ответственность за нарушение обязательства или за причинение вреда независимо от вины, то на него возлагается бремя доказывания обстоятельств, являющихся основанием для освобождения от такой ответственности, например, обстоятельств непреодолимой силы (пункт 3 статьи 401 ГК РФ).

В ходе рассмотрения дела в судах первой и апелляционной инстанций ООО "НеваСтройМастер" указанную презумпцию не опровергло, соответствующие доводы о вине ООО "Техногрупп-Инжиниринг" в просрочке впервые заявило в суде кассационной инстанции, указав на то, что накладные датированы более поздним сроком, чем срок, определенный в договоре: дата окончания проектных работ - 23.07.2020, часть накладных датирована августом.

Между тем, как установлено судами, в настоящем случае материалы переданы по накладным на отпуск материалов на сторону (М-15) N 1 от 22.01.2020, N 2 от 22.01.2020, N 3 от 22.01.2020, N 4 от 22.01.2020, N 5 от 22.01.2020, N 6 от 30.01.2020, N 7 от 30.01.2020, N 8 от 22.01.2020, N 9 от 30.01.2020, N 10 от 30.01.2020, N 11 от 30.01.2020, N 12 от 11.03.2020, N 13 от 11.03.2020, ни одна их которых не датирована августом, на что указывает ответчик.

Доводы о грубом нарушении норм процессуального права ответчик конкретизирует нарушением судами принципов состязательности и равноправия, а также необходимостью учитывать практику ЕСПЧ, проверив которые суд округа пришел к следующему.

Как в национальном законодательстве, так и в международно-правовых актах закреплена необходимость эффективной судебной защиты субъективных прав исходя из принципов состязательности и равноправия.

В части 3 статьи 123 Конституции Российской Федерации установлено, что судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон. Данная норма нашла свою конкретизацию в положениях статей 8, 9 АПК РФ, соблюдение которых является предметом проверки суда округа по доводам кассационной жалобы ООО "НеваСтройМастер".

В статье 13 Конвенции о защите прав человека и основных свобод провозглашено, что каждый, чьи права и свободы, признанные в Конвенции, нарушены, имеет право на эффективное средство правовой защиты в государственном органе.

В настоящем случае таким государственным органом является арбитражный суд, который принимает судебные акты в условиях состязательности арбитражного процесса и равноправия сторон (статья 123 Конституции Российской Федерации, статья 8, 9 АПК РФ).

Согласно разъяснениям в пункте 33 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.06.2020 N 13 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде кассационной инстанции" нарушение судами первой и апелляционной инстанций принципов равноправия и состязательности сторон (статьи 8 и 9 АПК РФ) может являться основанием для отмены судебных актов, если допущенные нарушения привели к тому, что при рассмотрении дела не были установлены обстоятельства, имеющие значение для правильного применения законов и иных нормативных правовых актов. При этом необходимо учитывать, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений, и несет риск наступления последствий совершения или несовершения им процессуальных действий (часть 2 статьи 9 и часть 1 статьи 65 АПК РФ).

В соответствии с частью 1 статьи 9 АПК РФ судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. Арбитражный суд, сохраняя независимость, объективность и беспристрастность, осуществляет руководство процессом, разъясняет лицам, участвующим в деле, их права и обязанности, предупреждает о последствиях совершения или несовершения ими процессуальных действий, оказывает содействие в реализации их прав, создает условия для всестороннего и полного исследования доказательств, установления фактических обстоятельств и правильного применения законов и иных нормативных правовых актов при рассмотрении дела (часть 3 статьи 9 АПК РФ).

Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (часть 2 статьи 9 АПК РФ).

Состязательность предполагает с одной стороны - создание судом участвующим в деле лицам условий для беспристрастного и объективного рассмотрения дела, равных возможностей для представления и исследования доказательств, с другой - активное участие сторон в процессе, которые в соответствии с требованиями статьи 65 АПК РФ представляют доказательства в подтверждение своих требований и возражений, доказывают обстоятельства, на которые они ссылаются, самостоятельно и инициативно предпринимают меры для реализации своих процессуальных прав, а не являются пассивными участниками арбитражного процесса.

В этой связи предпосылками для обеспечения реализации принципа состязательности является надлежащее извещение лица о начавшемся судебном процессе, а также создание судом условий для реализации сторонами процессуальных прав, в том числе права на представление доказательств.

Как следует из материалов дела, с учетом положений статьи 123 АПК РФ ООО "НеваСтройМастер" надлежащим образом извещено о судебном разбирательстве, в соответствии с частью 6 статьи 121 АПК РФ должно самостоятельно предпринимать меры по получению информации о движении дела с использованием любых источников такой информации и любых средств связи.

Довод жалобы о том, что в суде первой инстанции в предварительном судебном заседании 05 - 07.07.2021 отказано в отложении судебного разбирательства по ходатайству ответчика и после перерыва объявлена резолютивная часть, что лишило ответчика права на представление доказательств в состязательном процессе, противоречит материалам дела.

Определением от 09.04.2021 назначено предварительное судебное заседание на 06.05.2021, дата которого впоследствии изменена на 27.05.2021 (определение от 30.04.2021).

Определением от 27.05.2021 дело назначено к рассмотрению в судебном заседании на 05.07.2021.

В судебном заседании 05.07.2021 объявлен перерыв до 07.07.2021, резолютивная часть решения оглашена 07.07.2021.

Ответчик в целях формирования своей позиции по делу заявлял об отложении судебного заседания 19.05.2021 (после чего определением от 27.05.2021 дело назначено к рассмотрению в судебном заседании на 05.07.2021) и 10.06.2021 для представления доказательств в обоснование своих возражений на иск (в удовлетворении ходатайства отказано в судебном заседании 05.07.2021, при этом в заседании объявлен перерыв до 07.07.2021).

ООО "НеваСтройМастер" неоднократно знакомилось с материалами дела (ходатайства от 28.05.2021, 08.06.2021 согласно данным Картотеки арбитражных дел), после чего в порядке статьи 131 АПК РФ представило отзыв на исковое заявление и в порядке статьи 132 АПК РФ - встречное исковое заявление (оба документа от 18.06.2021 согласно данным Картотеки арбитражных дел).

Изложенное позволяет сделать вывод о том, что ответчик принимал меры для получения информации о движении дела, представлял процессуальные документы (отзыв, ходатайства об ознакомлении и об отложении, встречный иск) и имел для этого возможность.

При надлежащем извещении и создании судом условий для реализации лицами, участвующими в деле, своих процессуальных права, с учетом периода рассмотрения дела ООО "НеваСтройМастер" как сторона по делу не проявило соответствующую инициативу и активность в предоставлении доказательств в обоснование своей позиции при наличии соответствующей возможности, поэтому несет риск несовершения процессуального действия.

При таком положении в рассматриваемом случае суд округа не усматривает нарушений принципов арбитражного процесса в толковании, придаваемом им правоприменительной практикой и практикой Конституционного Суда РФ, которые бы являлись основанием для отмены судебных актов в суде кассационной инстанции, и отклоняет ссылку ООО "НеваСтройМастер" на практику ЕСПЧ, разъяснения в постановлении Пленума N 5.

Проверив доводы жалобы о недопустимости учета в составе стоимости невозвращенного и неиспользованного давальческого материала НДС, суд округа не находит оснований для отмены судебных актов в данной части.

Отклоняя аналогичный довод суд апелляционной инстанции, руководствуясь статьей 146 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ), исходил из того, что основанием для возникновения объекта обложения НДС является факт реализации товаров (работ, услуг). Поскольку давальческое сырье не возвращено переработчиком сырья, произошла смена собственника, сырье признается реализованным, оно становится объектом налогообложения.

Суд округа поддерживает выводы апелляционного суда, основанные на правильном применении положений статей 39, 146 НК РФ, согласно которым передача товара на возмездной или безвозмездной основе рассматривается в качестве объекта налогообложения НДС. Ответчиком не учтено, что в спорном случае взаимоотношения сторон оцениваются как передача заказчиком (давальцем) подрядчику (переработчику) товара на возмездной основе, что свидетельствует о возникновении объекта налогообложения по НДС.

Учитывая, что давальческий материал не возвращен и не переработан переработчиком и произошла смена собственника, материал признается реализованным, соответственно, возникает объект налогообложения НДС.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 288 АПК РФ безусловным основанием для отмены обжалуемых судебных актов, судом кассационной инстанции не установлено.

В этой связи в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 287 АПК РФ обжалуемое постановление подлежит оставлению без изменения, кассационная жалоба - без удовлетворения.

Расходы по госпошлине по кассационной жалобы в порядке статьи 110 АПК РФ относятся на ответчика.

Руководствуясь статьями 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 14.07.2021, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 12.10.2021 по делу N А51-4241/2021 Арбитражного суда Приморского края оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

Н.Ю. Мельникова

Судьи

В.Г. Дроздова Г.А. Камалиева