Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 15 июня 2022 г. N Ф03-183/22 по делу N А59-6889/2018

г. Хабаровск

15 июня 2022 г.

А59-6889/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 07 июня 2022 года.

Полный текст постановления изготовлен 15 июня 2022 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

председательствующего Захаренко Е.Н.

судей Падина Э.Э., Яшкиной Е.К.

при участии:

от ответчика: Бизяевой Н.В. по доверенности от 07.02.2022 N 06;

рассмотрев в судебном заседании, проведенном с использованием системы веб-конференции информационной системы "Картотека арбитражных дел", кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Охинские электрические сети"

на решение от 20.09.2021, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 23.12.2021

по делу N А59-6889/2018 Арбитражного суда Сахалинской области

по иску акционерного общества "Охинская ТЭЦ"

к обществу с ограниченной ответственностью "Охинские электрические сети"

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью "Управа", общество с ограниченной ответственностью "Управление домами N 3", администрация Муниципального образования городской округ "Охинский", Региональная энергетическая комиссия Сахалинской области

о взыскании 7 738 459 руб. 55 коп. основного долга, 5 112 097 руб. 66 коп. пени

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество "Охинская ТЭЦ" (далее - АО "Охинская ТЭЦ", истец) обратилось в Арбитражный суд Сахалинской области с исковым заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), о взыскании с общества с ограниченной ответственностью "Охинские электрические сети" (далее - ООО "Охинские электрические сети", ответчик) задолженности по договору от 01.01.2015 N 7/Р за поставленную электрическую энергию для компенсации потерь в сетях за период октябрь - декабрь 2017 года, март - апрель 2018 года в размере 7 738 459 руб. 55 коп., пени с 11.11.2017 по 01.09.2021 в сумме 5 112 097 руб. 66 коп.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Управа" (далее - ООО "Управа"), общество с ограниченной ответственностью "Управление домами N 3" (далее - ООО "Управление домами N 3"), администрация Муниципального образования городской округ "Охинский" (далее - администрация), Региональная энергетическая комиссия Сахалинской области (далее - РЭК Сахалинской области).

Решением от 20.09.2021, оставленным без изменения постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 23.12.2021, исковые требования удовлетворены в заявленном размере.

В кассационной жалобе ООО "Охинские электрические сети" просит Арбитражный суд Дальневосточного округа указанные судебные акты отменить и принять новое постановление об отказе в удовлетворении иска.

По мнению заявителя, суды неправильно разрешили спор, вытекающий из разногласий сторон относительно порядка определения объема фактических потерь электроэнергии. Установив невозможность использования в расчетах показания измерительных комплексов истца, суды ошибочно применили к отношениям сторон пункт 166 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 (далее - Основные положения N 442), определив объем переданной в сеть ответчика электроэнергии по мощности энергопринимающих устройств, установленной РЭК Сахалинской области для АО "Охинская ТЭЦ". Истец был не вправе рассчитывать объем переданной электроэнергии в точках приема по мощности своего оборудования, поскольку в спорный период являлся нарушителем Основных положений N 442. Указанный объем в соответствии с пунктом 182 Основных положений N 442 при неисправных приборах учета мог быть определен либо по нормативным объемам потерь, установленным РЭК Сахалинской области, либо по пункту 166 Основных положений N 442 в точках поставки как полезный отпуск с увеличением на объем нормативных потерь. Также кассатор оспорил расчет объема отпуска потребителям электрической энергии в аварийных и ветхих домах по нормативу потребления, полагая, что объем необходимо определять в соответствии с показаниями установленных общедомовых приборов учета (ОДН).

АО "Охинская ТЭЦ" в отзыве от 01.03.2022 указало на несостоятельность доводов ответчика, просило оставить судебные акты без изменения.

В письменных объяснениях от 01.04.2022 и от 11.04.2022 ООО "Охинские электрические сети" привело доводы о том, что из буквального толкования пункта 166 Основных положений N 442 следует применение предложенной схемы расчетов лишь для точек поставки на розничном рынке (для потребителей, присоединенных к сетям сетевой организации - ООО "Охинские электрические сети"), а не для точек приема на границе балансовой принадлежности энергопринимающих устройств между гарантирующим поставщиком и сетевой организацией. Соответственно, вывод судов о применении пункта 166 Основных положений N 442 в точках приема является неправомерным. Судом признан верным произведенный расчет в точках поставки (на 2017 год - 15,292 МВт, на 2018 год - 15, 000 МВт), тогда как должны были применяться показатели "мощности" в точках приема (на 2017 год - 10,206 МВт, на 2018 год - 10,433 МВт (заключение РЭК от 02.08.2016, приложение N 1; заключение РЭК от 24.08.2017, приложение N 3). По расчетам ООО "Охинские электрические сети" с использованием показателей "мощности" в точках приема долг перед АО "Охинская ТЭЦ" отсутствует. Также кассатор указал на отсутствие надлежащей оценки судов в части начисления неустойки с 11.11.2017 по 01.09.2021 в размере 5 112 097 руб. 66 коп., период которой попадает под мораторий с 06.04.2020 по 01.01.2021.

В письменных пояснениях от 15.04.2022 АО "Охинская ТЭЦ" выразило правовую позицию, согласно которой местом исполнения обязательств по договору купли-продажи электрической энергии в целях компенсации потерь электрической энергии в сетях сетевой организации и точками поставки электрической энергии на объекты электросетевого хозяйства ответчика являются точки поступления электрической энергии (мощности) в сеть ООО "Охинские электрические сети". Соответственно суды правомерно признали верным расчет гарантирующего поставщика по максимальной мощности поступления в сеть (10,206 мВт на 2017 год и 10,433 мВт на 2018 год). Указывает, что объем электрической энергии (используемый как для определения объема оказанных услуг по передаче, так и для расчета фактических потерь электрической энергии), поставленной в многоквартирные дома, признанные ветхими (аварийными), не может превышать величину энергоресурса, выставленного гарантирующим поставщиком конечному потребителю. Таким образом, необоснованна позиция ответчика о необходимости использования показаний общедомовых приборов учета, установленных в ветхих (аварийных) домах.

В письменных возражениях от 18.04.2022 ответчик указал на безосновательность позиции истца, изложенной в пояснениях от 15.04.2022.

В письменных пояснениях от 19.04.2022 ООО "Охинские электрические сети" обратило внимание на то, что в подготовленном истцом расчете задолженности стоимости электроэнергии для компенсации потерь в сетях сетевой организации за период октябрь-декабрь 2017 года, март - апрель 2018 года некорректно отражены данные по объему отпуска электроэнергии в сети ответчика, а именно отсутствуют значения за каждый спорный период со смежной сетевой организацией ООО "РН-СМНГ" в сети ответчика (сальдо переток). При применении данных истца при расчете потерь в сетях ответчика получается разница с минусовым значением, что не соответствует объему фактических потерь в сетях ответчика.

Рассмотрение кассационной жалобы неоднократно откладывалось.

Определением от 24.05.2022 судебное разбирательство по кассационной жалобе ООО "Охинские электрические сети" откладывалось в порядке абзаца 2 части 5 статьи 158 АПК РФ до 07.06.2022.

01.06.2022 АО "Охинская ТЭЦ" заявило ходатайство об участии в судебном заседании путем использования системы веб-конференции, которое определением суда округа от 02.06.2022 удовлетворено, однако представитель сервисом не воспользовался, к судебному заседанию не подключился.

В судебном заседании представитель ООО "Охинские электрические сети", участвовавший по средствам системы веб-конференции, поддержал доводы кассационной жалобы, просил отменить судебные акты и направить дело на новое рассмотрение либо отменить и принять постановление об отказе истцу в удовлетворении иска, учитывая полное погашение сетевой организацией объема нормативных потерь гарантирующему поставщику.

Третьи лица о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе путем размещения информации на сайте Арбитражного суда Дальневосточного округа, явку представителей не обеспечили, что в силу части 3 статьи 284 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

В ходе судебного рассмотрения представитель кассатора заявил ходатайство о приостановлении производства по делу до вступления в законную силу решения Арбитражного суда Сахалинской области по делу N А59-4810/2018.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 143 АПК РФ арбитражный суд обязан приостановить производство по делу в случае невозможности рассмотрения данного дела до разрешения другого дела, рассматриваемого Конституционным Судом Российской Федерации, конституционным (уставным) судом субъекта Российской Федерации, судом общей юрисдикции, арбитражным судом.

В соответствии с данной нормой обязанность приостановить производство по делу связана не с фактом наличия в производстве суда другого дела, а с невозможностью рассмотрения арбитражным судом спора до принятия решения по другому делу (определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 22.10.2019 по делу N 305-ЭС19-8916).

В данном случае объективной невозможности рассмотрения настоящего дела судом кассационной инстанции не установлено, в связи с чем ходатайство отклонено.

Законность принятых судебных актов проверена Арбитражным судом Дальневосточного округа в порядке и пределах, установленных статьями 284, 286 АПК РФ.

Как установлено судами и следует из материалов дела, между АО "Охинская ТЭЦ" (гарантирующий поставщик) и ООО "Охинские электрические сети" (сетевая организация) 01.01.2015 с протоколом разногласий заключен договор купли-продажи электрической энергии для компенсации потерь в сетях сетевой организации N 7/Р.

Договор заключен в целях исполнения обязанности сетевой организации приобретать электроэнергию для компенсации потерь в ходе исполнения заключенного между теми же сторонами договора N 10/Д на оказание услуг по передаче электрической энергии.

В соответствии с пунктом 3.4 договора N 7/Р фактический объем электрической энергии (мощности), приобретаемый сетевой организацией в целях компенсации потерь, определяется как разница между объемом электрической энергии (мощности), принятой в объекты электросетевого хозяйства сетевой организации (точки приема), и объемом электрической энергии (мощности), отпущенной из объектов электросетевого хозяйства сетевой организации (точки поставки).

Объемы электрической энергии (мощности), принятой в объекты электросетевого хозяйства сетевой организации (на границе балансовой принадлежности), определяются сторонами по окончании каждого расчетного периода на основании порядка учета электрической энергии (мощности) и применения расчетных способов при определении объема электрической энергии (мощности), в соответствии с Инструкцией, утвержденной приказом Минэнерго России от 30.12.2008 N 326 и постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442.

В случае если точки приема электрической энергии (мощности) не оборудованы в установленном порядке приборами расчетного учета, то фактический объем электрической энергии, приобретаемый для целей компенсации потерь в электрических сетях сетевой организации, определяется в соответствии с требованием пункта 190 Постановления Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442.

В силу пункта 3.7 договора N 7/Р ежемесячно, не позднее первого рабочего дня месяца, следующего за расчетным, гарантирующий поставщик и сетевая организация подписывают акт согласования величины полезного отпуска электроэнергии, отпущенной из сети сетевой компании по точкам поставки.

В соответствии с пунктом 3.8 указанного договора, на основании определенных объемов потребления электрической энергии (мощности) сетевая организация ежемесячно составляет баланс электрической энергии, который является основанием для определения фактических потерь электрической энергии, подлежащих покупке сетевой организацией за соответствующий расчетный период.

В случае непредоставления сведений, указанных в пункте 3.8 договора, гарантирующий поставщик самостоятельно определяет величину потерь путем распределения объема электрической энергии, рассчитанный как разность между совокупным объемом электрической энергии, отпущенной гарантирующем поставщиком, и объемом электрической энергии, поставленной гарантирующим поставщиком потребителям на розничном рынке и сетевым организациям, предоставившим сведения о фактических потерях электрической энергии в принадлежащих им объектах электросетевого хозяйства, пропорционально доле нормативных потерь электрической энергии в объектах электросетевого хозяйства таких сетевых организаций в суммарных нормативных потерях электрической энергии в объектах электросетевого хозяйства всех сетевых организаций, приобретающих электрическую энергию (мощность) для компенсации потерь у такого гарантирующего поставщика. Расчет распределенных между сетевыми организациями потерь гарантирующий поставщик предоставляет сетевой организации на бумажном носителе за подписью руководителя не позднее 3-го рабочего дня месяца, следующего за расчетным (пункт 3.9 договора N 7/Р).

В соответствии с пунктом 3.11 договора (в редакции протокола разногласий), на основании определенного объема энергии, необходимого для компенсации фактического объема потерь электрической энергии, гарантирующий поставщик предоставляет сетевой организации акт потребления электрической энергии, приобретенной в целях компенсации потерь в электрических сетях. До момента подписания акта-приемки оказания услуг обоими сторонами, гарантирующий поставщик не может выставлять в адрес сетевой организации счета-фактуры на оплату компенсации потерь и требовать оплаты за отпущенную электрическую энергию. При отсутствии мотивированных возражений сетевой организации по объему фактических потерь, представленного в трехдневный срок, акт потребления электрической энергии, приобретенной в целях компенсации потерь в электрических сетях, считается согласованным.

Стоимость энергии, закупаемой сетевой организацией для компенсации технологических потерь в ее электрических сетях, рассчитывается как произведение цены и объема потерь электрической энергии за расчетный период (пункт 3.13 договора N 7/Р).

Согласно протоколу урегулирования разногласий от 01.01.2015 к пункту 3.15 договора, оплата договорной стоимости энергии для компенсации потерь в соответствии с пунктом 3.15 договора осуществляется сетевой организацией на основании счета-фактуры до 10 числа месяца, следующего за расчетным.

В рамках принятых на себя обязательств по договору гарантирующий поставщик предоставил в адрес ответчика акты о составлении баланса электроэнергии АО "Охинская ТЭЦ" за спорный период, которые содержат информацию о производстве и отпуске электроэнергии.

Истцом составлены акты выполненных работ:

- от 31.10.2017 N 5269, согласно которому объем потерь составил 1 321 759 кВт/ч;

- от 30.11.2017 N 5841, согласно которому объем потерь составил 1 137 424 кВт/ч;

- от 31.12.2017 N 6411, согласно которому объем потерь составил 1 729 125 кВт/ч;

- от 31.03.2018 N 1700, согласно которому объем потерь составил 1 370 085 кВт/ч;

- от 30.04.2018 N 2270, согласно которому объем потерь составил 904 624 кВт/ч.

На оплату выставлены счета-фактуры: от 31.10.2017 N 10014, от 30.11.2017 N 10661, от 31.12.2017 N 11368, от 31.03.2018 N 1866, от 30.04.2018 N 2500.

Сопроводительными письмами от 03.11.2017 N 16/2439, от 04.12.2017 N 16/3066, от 29.12.2017 N 16/3813, от 04.04.2018 N 16/920, от 04.04.2018 N 16/923, от 04.05.2018 N 16/1230, от 03.05.2018 N 16/1225 указанные акты и счета-фактуры направлялись в адрес ответчика.

Ответчиком произведена частичная оплата на сумму 17 741 029 руб. 91 коп., что подтверждается платежными поручениями от 13.11.2017 N 2134, от 14.12.2017 N 2420, от 14.12.2017 N 2421, от 13.11.2017 N 2134, от 09.01.2018 N 148, от 05.04.2018 N 704, от 11.04.2018 N 778, от 11.05.2018 N 970, актами зачета встречных требований от 15.11.2017 N 10, от 18.12.2017 N 11, от 17.01.2018 N 1, от 11.04.2018 N 4, от 19.05.2018 N 5.

По расчету истца размер задолженности сетевой организации с учетом корректировочных актов приема-передачи электроэнергии от 21.09.2018, которыми произведен перерасчет количества отпущенной электроэнергии для компенсации потерь с учетом объема по нормативу в ветхих и аварийных домах, с учетом вышеуказанных оплат составил 7 738 459 руб. 55 коп.

В претензии от 21.05.2018 N 16/1421/3328 истец потребовал погашения образовавшейся задолженности.

В связи с тем, что задолженность сетевой организацией не погашена, гарантирующий поставщик обратился в арбитражный суд с настоящим иском за взысканием долга по договору и неустойки.

Суды обеих инстанции руководствовались положениями статей 309, 329, 330, 332 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), статей 21, 26, 32, 37 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее - Закон N 35-ФЗ), пунктами 2, 15, 15(1), 50, 51 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861 (далее - Правила N 861), пунктами 128, 136, 138, 139, 141, 155, 166, 179, 190 Основных положений N 442, статьей 13 Федерального закона от 23.11.2019 N 261-ФЗ "Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон об энергосбережении). Проанализировав расчет основного долга, сочли возможным требование удовлетворить в заявленном размере. При этом признали недопустимым использование измерительных комплексов истца, произвели расчет отпуска в сеть ООО "Охинские электрические сети" "по мощности" с применением пункта 166 Основных положений N 442 (подпункт "а" пункта 1 приложения N 3 Основных положений N 442) и, исключив объем полезного отпуска по ветхим и аварийным домам по данным сетевой организации (с применением ОДПУ), признали, что истец в качестве компенсации фактических потерь вправе претендовать на больший объем. Признав на стороне истца право на взыскание основного долга как минимум в заявленном размере, суды также сочли обоснованным требование в части неустойки по уточненному (увеличенному) периоду просрочки.

Суд округа, не соглашаясь с итоговыми выводами судов в части права истца на компенсацию потерь в заявленном размере, исходит из следующего.

В силу пункта 4 статьи 26 и пункта 3 статьи 32 Закона об электроэнергетике сетевые организации обязаны оплачивать стоимость потерь, возникающих в принадлежащих им объектах электросетевого хозяйства в установленном правилами оптового и (или) розничных рынков порядке.

В соответствии с пунктом 128 Основных положений N 442 фактические потери электрической энергии в объектах электросетевого хозяйства приобретаются и оплачиваются сетевыми организациями, в объектах электросетевого хозяйства которых возникли такие потери, путем приобретения электрической энергии (мощности) у гарантирующего поставщика по договору купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности).

Утверждение методики определения и порядка компенсации потерь электроэнергии в электросетях отнесено к компетенции Правительства Российской Федерации. Порядок определения потерь в электрических сетях и порядок оплаты этих потерь устанавливаются Правительством Российской Федерации в Правилах N 861.

Согласно пункту 51 Правил N 861 сетевые организации обязаны оплачивать стоимость фактических потерь электрической энергии, возникших в принадлежащих им объектах сетевого хозяйства, за вычетом стоимости потерь, учтенных в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке.

Размер фактических потерь электроэнергии в электрических сетях определяется как разница между объемом электроэнергии, поставленной в электрическую сеть из других сетей или от производителей электроэнергии, и объемом электроэнергии, потребленной энергопринимающими устройствами, присоединенными к этой сети, а также переданной в другие сетевые организации (пункт 50 Правил N 861).

Как следует из представленных в материалы дела расчетов суммы иска, основной долг по договору от 01.01.2015 N 7/Р определен как разность между совокупным объемом электрической энергии, поставленной в электрическую сеть ООО "Охинские электрические сети" по данным измерительных комплексов "Новогородская", "Сахарская сопка" и "Москвальво", принадлежащих АО "Охинская ТЭЦ", объемом полезного отпуска конечных потребителей, рассчитанных гарантирующим поставщиком с определением потребления по ветхим и аварийным домам по нормативу и объем нормативных потерь.

При этом спорным не являлся факт полного возмещения сетевой организацией объема нормативных (технологических) потерь гарантирующему поставщику.

Спор возник по совокупному объему отпуска в сеть ООО "Охинские электрические сети" и по полезному отпуску в ветхие и аварийные многоквартирные дома, оборудованные общедомовыми приборами учета.

Истец, используя данные измерительных комплексов ("Новогородская", "Сахарская сопка" и "Москвальво") при расчете объема электрической энергии, поставленной в сеть ООО "Охинские электрические сети", настаивал на определении объема полезного отпуска по ветхим и аварийным жилым домам с применением норматива.

Ответчик, ссылаясь на несоответствие измерительных комплексов требуемому классу точности и фактическое отсутствие у истца коммерческих приборов учета на генерации, счел возможным определить объем выработки с фиксацией нулевого объема производства электроэнергии (пункт 182 Основных положений N 442). Определив объем отпуска в сеть ООО "Охинские электрические сети", как сумму объема полезного отпуска АО "Охинская ТЭЦ" конечным потребителям и объемом нормативных потерь сетевой организации. С определением объема полезного отпуска по ветхим и аварийным жилым домам с применением ОДПУ.

Разрешая спор, суды обоснованно, установив, что трансформаторы тока измерительных комплексов "Новогородская", "Сахарская сопка" и "Москвальво" в нарушение части 1 статьи 13 Федерального закона от 26.06.2008 N 102-ФЗ "Об обеспечении единства измерений", пунктов 138, 139, 141, 155 Основных положений N 442 в спорном периоде не соответствовали классу точности 0,2-0,5, а до вступления в силу Основных положений N 442 (на 12.06.2012) их поверка не проводилась, пришли к выводу о невозможности использования показаний данных приборов учета для определения объема отпущенной в сеть ответчика электрической энергии.

Применив расчетный способ (пункты 166, 179 Основных положений N 442, подпункт "а" пункта 1 приложения N 3 Основных положений N 442 и показатели "полезного отпуска электрической мощности" для ООО "Охинские электрические сети" на 2017 год в размере 15,292 МВт и на 2018 год - 15,000 МВт, (протоколы заседания правления РЭК Сахалинской области от 28.12.2016 N 149 и от 25.12.2017 N 117)), суды обеих инстанций признали, что объем, рассчитанный истцом по приборам учета и предъявленный ответчику, даже с учетом применения норматива по ветхим и аварийным домам, меньше объема, рассчитанного по "мощности". Указанные выводы позволили удовлетворить требование в части основного долга в заявленном размере без дальнейшего анализа расчета по объему полезного отпуска.

Суд округа не может поддержать предложенный правовой подход судов.

В силу пункта 140 Основных положений N 442, определение объема потребления (производства) электрической энергии (мощности) на розничных рынках, оказанных услуг по передаче электрической энергии, а также фактических потерь электрической энергии в объектах электросетевого хозяйства осуществляется на основании показаний приборов учета, в том числе включенных в состав измерительных комплексов, систем учета и приборов учета электрической энергии, присоединенных к интеллектуальным системам учета электрической энергии (мощности), и интеллектуальных систем учета электрической энергии (мощности).

В случае отсутствия актуальных показаний или непригодности к расчетам приборов учета, измерительных комплексов - на основании расчетных способов, которые определяются замещающей информацией или иными расчетными способами, предусмотренными настоящим документом и приложением N 3 Основных положений N 442.

Однако, применив пункты 166, 179 и приложение N 3 Основных положений N 442, суды не учли, что данный порядок предусмотрен для определения объема потребления для точек поставки (полезного отпуска) и не позволяет определить выработку производителя электрической энергии на генерации для фиксации переданного объема отпуска в сеть конкретной сетевой организации.

При заключении договора купли-продажи электрической энергии для компенсации потерь в сетях сетевой организации от 01.01.2015 N 7/Р (пункт 1.3) сторонами введены понятия точки приема (место на границе балансовой принадлежности электрической сети сетевой организации, в которой электрическая энергия (мощность) поступает в электрическую сеть сетевой организации) и точки поставки (место исполнения обязательств по договорам энергоснабжения, купли-продажи (поставки) электрической энергии, оказания услуг по передаче электрической энергии и услуг, оказание которых является неотъемлемой частью процесса поставки электрической энергии потребителям, используемое для определения объема взаимных обязательств субъектов розничных рынков по указанным договорам, расположенное на границе балансовой принадлежности энергопринимающих устройств потребителя, объектов по производству электрической энергии производителя электрической энергии, объектов электросетевого хозяйства сетевой организации, определенной в акте разграничения балансовой принадлежности, а до установления в установленном порядке акта разграничения балансовой принадлежности - в точке присоединения энергопринимающего устройства потребителя к объектам электросетевого хозяйства смежного субъекта электроэнергетики).

Таким образом, для исполнения обязательств по договору должны применяться две точки, точка приема (на границе балансовой принадлежности между гарантирующим поставщиком и сетевой организацией) и точка поставки (поступление электрической энергии от сети сетевой организации к конечному потребителю).

Невозможность использования показаний приборов учета для определения объема отпущенной в сеть сетевой организации указывало на отсутствие фиксации потребления именно по точкам приема.

Определяя совокупный объем отпуска в сеть сетевой организации "по мощности", суды применили утвержденные параметры по точкам поставки (на 2017 год - 15,292 МВт, на 2018 год - 15,000 МВт), тогда как в расчете могли быть использованы данные по точкам приема (на 2017 год - 10,206 МВт, на 2018 год - 10,433 МВт (заключение РЭК от 02.08.2016, приложение N 1; заключение РЭК от 24.08.2017, приложение N 3).

Таким образом, предложенный судом расчет не мог быть определен по приложению подпункт "а" пункта 1 приложения N 3 Основных положений N 442, фактически отражает не отпуск в сеть сетевой организации, а по методике - объем полезного отпуска (определен по мощности точек поставки). Более того, не соответствует императивному порядку расчета фактических потерь, определенному пунктами 50, 51 Правил N 861 и пунктом 128 Основных положений N 442.

Судам следовало учесть, что ООО "Охинские электрические сети", вступая в правоотношения с АО "Охинская ТЭЦ" по договору от 01.01.2015 N 7/р, обязано доказать объем электроэнергии, потерянной исключительно в своих сетях, и оплатить его, при этом сетевая организация не может понудить гарантирующего поставщика к установке соответствующих требованиям технического регламента приборов учета на соответствующих границах.

В исковой период именно гарантирующий поставщик имел приборы учета, не соответствующие требованиям пунктов 141 и 142 Основных положений N 442. Однако суд произвел расчет по мощности энергопринимающих устройств и длительной токовой нагрузке по точкам приема, тем самым, увеличив отпуск в сеть сетевой организации и завысив фактические потери в данной сети. По сути, судом обращены санкционные начисление платы не к лицу, допустившему нарушение требований закона, а к его контрагенту по договору.

Данный правовой подход нарушает принципы законности, вины и справедливости.

Суд округа не может согласиться с судами относительно наличия у истца права на возмещение фактических потерь в большем размере, чем заявлено в иске, даже с учетом определения объема полезного отпуска по ветхому и аварийному фонду по нормативу. При разрешении спора следовало оценить все составляющие предложенного истцом расчета основного долга.

Законодательство об электроэнергетике построено таким образом, что гарантирующий поставщик вправе рассчитывать на полную компенсацию своих затрат на покупку на оптовом и розничном рынках электроэнергии для компенсации потерь в сетях сетевых организаций. С этой целью наряду с пунктами 50, 51 Правил N 861 гарантирующий поставщик вправе задействовать механизм возмещения стоимости нераспределенных потерь, предусмотренный пунктом 190 Основных положений N 442 (определение Верховного Суда Российской Федерации от 15.10.2014 N 308-ЭС14-91).

Как следует из материалов дела, истец поддерживал требование к ответчику по объему отпуска в сеть ООО "Охинские электрические сети" по данным измерительных комплексов. Расчет для целей компенсации потерь произведен с учетом данного объема, небаланса между сетевыми организациями и истцом по суммарной величине фактических потерь в спорном периоде не выявлено.

При изложенных обстоятельствах, даже при несоответствии измерительных комплексов истца требованиям класса точности, при отсутствии иных расчетных величин, предложенных ответчиком, данные показатели могли быть использованы по объему отпуска гарантирующего поставщика в сеть сетевой организации.

Вопреки доводам кассатора, в рассматриваемом случае отпуск в сеть с фиксацией нулевого объема (пункт 182 Основных положений N 442) не мог быть применен, поскольку сетевая организация не оспаривала баланс, сведенный гарантирующим поставщиком и иными сетевыми организациями (включая ООО "РН-СМНГ") по компенсации потерь, за спорный период.

При определении размера стоимости потерь электрической энергии, подлежащих компенсации гарантирующему поставщику, спорным являлся вопрос по объему отпуска в ветхие и аварийные многоквартирные дома, оборудованные общедомовыми приборами учета.

Местом исполнения обязательств по договору об оказании услуг по передаче электрической энергии, а равно и договора о купле-продаже электрической энергии для компенсации потерь в сетях сетевой организации, является точка поставки, которая по общему правилу располагается в точке присоединения энергопринимающих устройств потребителя к объектам электросетевого хозяйства сетевой организации (пункт 2 Основных положений N 442, пункт 2 Правил N 861).

Сетевая организация обязывалась обеспечить передачу электроэнергии в точке поставки потребителя услуг. Объем услуг определяется объемом фактического потребления электроэнергии и мощности, то есть объемом полезного отпуска (подпункт "а" пункта 15, пункт 15 (1) Правил N 861).

Особенности определения величины полезного отпуска в отношении многоквартирных домов установлены законодательством об электроэнергетике и жилищным законодательством. Так в соответствии с пунктом 184 Основных положений N 442 определение объемов потребления электроэнергии потребителями коммунальной услуги по электроснабжению осуществляется в порядке, установленном Правилами предоставления коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домов. Определение объемов покупки электрической энергии, поставленной исполнителю коммунальных услуг, в том числе на вводе в многоквартирный дом, осуществляется в соответствии с Правилами, обязательными при заключении управляющей организацией или товариществом собственников жилья либо жилищным кооперативом или иным специализированным потребительским кооперативом договоров с ресурсоснабжающими организациями.

Собственники помещений в многоквартирном доме вносили плату за приобретенный у ресурсоснабжающей организации объем (количество) электрической энергии исходя из показаний приборов учета, установленных на границе сетей, входящих в состав общего имущества собственников помещений в многоквартирном доме, с системами коммунальной инфраструктуры.

Внешней границей сетей электроснабжения, входящих в состав общего имущества, если иное не установлено законодательством Российской Федерации, является внешняя граница стены многоквартирного дома (пункт 8 Правил содержания общего имущества в многоквартирном доме и правил изменения размера платы за содержание и ремонт жилого помещения в случае оказания услуг и выполнения работ по управлению, содержанию и ремонту общего имущества в многоквартирном доме ненадлежащего качества и (или) с перерывами, превышающими установленную продолжительность, утвержденных постановлением Правительства РФ от 13.08.2006 N 491).

Расчеты за энергетические ресурсы должны осуществляться на основании данных о количественном значении энергетических ресурсов, произведенных, переданных, потребленных, определенных при помощи приборов учета используемых энергетических ресурсов.

Как следует из части 1 статьи 13 Закона об энергосбережении, требования указанной статьи в части организации учета используемых энергетических ресурсов не распространяются на ветхие, аварийные объекты, объекты, подлежащие сносу или капитальному ремонту до 01.01.2013.

Вместе с тем в аварийных и ветхих объектах возможности обеспечения благоприятных условий проживания граждан могут быть существенно ограничены в связи с объективным физическим износом здания, его отдельных частей и инженерных систем, а также направленность нормативно-правового регулирования на защиту граждан, вынужденных проживать в непригодных для этих целей условиях, от несения дополнительных издержек, связанных с содержанием и ремонтом таких объектов, использование при расчетах за поставленный коммунальный ресурс показаний приборов учета в рассматриваемом случае не должно приводить к возложению на собственников домов и помещений в них или управляющие организации расходов, связанных с оплатой потребленных в соответствии с показаниями приборов учета коммунальных услуг в объеме, превышающем нормативы потребления.

Таким образом, ресурсоснабжающие организации вправе использовать показания коллективных приборов учета, установленных ими в ветхих и аварийных объектах с соблюдением требований законодательства, для определения объема и стоимости потребленных энергоресурсов на общедомовые нужды. Однако размер обязательств собственников и управляющей компании по оплате потребленных энергоресурсов на общедомовые нужды ограничен утвержденными нормативами потребления. Аналогичная правовая позиция изложена в вопросе 3 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 2 (2016), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 06.07.2016.

По смыслу пунктов 15, 15 (1), 51 Правил N 861 объем обязательств сетевой компании перед гарантирующим поставщиком по купле-продаже электрической энергии для компенсации потерь ограничен точкой поставки потребителя услуг, то есть внешней границей сетей электроснабжения, входящих в состав общего имущества МКД. В связи с чем в расчетах по определению объема полезного отпуска между сторонами договора должны применяться ОДПУ, установленные, в том числе, в ветхих и аварийных домах. Определение в таких случаях объема потерь по нормативу потребления (без учета ОДПУ) неправомерно возлагает на сетевую компанию потери, возникшие за пределами ее границ ответственности.

С учетом изложенного суды обоснованно поддержали доводы сетевой организации об отсутствии у нее обязанности перед гарантирующим поставщиком по оплате потерь электроэнергии, определенных исходя из норматива (без учета ОДПУ) по ветхим и аварийным домам.

Учитывая исходные данные АО "Охинская ТЭЦ" по объему отпуска в сеть сетевой организации и не являющиеся спорными объемы полезного отпуска по ветхому и аварийному фонду с учетом ОДПУ (справочно истцом подготовлен расчет от 19.10.2020 исх. N 4063), с ответчика в пользу истца подлежало взысканию 7 543 709 руб. 26 коп. основного долга.

При наличии неисполненного денежного обязательства на стороне истца имелось право на взыскание с ответчика в соответствии с положениями части 1 статьи 330 ГК РФ, абзацем 8 части 2 статьи 37 Закона N 35-ФЗ неустойки.

Учитывая обоснованность суммы основного долга, неустойка подлежала взысканию в размере 4 988 262 руб. 48 коп. исходя из следующего расчета:

Задолженность	Период просрочки			Ставка	Формула	Неустойка
	с	по	дней
1 689 135,85	11.11.2017	Новая задолженность на 1 689 135,85 руб.
1 689 135,85	11.11.2017	11.12.2017	31	6.5	1 689 135,85 31 1/130 6.5%	26 181,61 р.
2 582 780,61	12.12.2017	Новая задолженность на 893 644,76 руб.
2 582 780,61	12.12.2017	10.01.2018	30	6.5	2 582 780,61 30 1/130 6.5%	38 741,71 р.
5 626 976,16	11.01.2018	Новая задолженность на 3 044 195,55 руб.
5 626 976,16	11.01.2018	10.04.2018	90	6.5	5 626 976,16 90 1/130 6.5%	253 213,93 р.
7 078 742,01	11.04.2018	Новая задолженность на 1 451 765,85 руб.
7 078 742,01	11.04.2018	10.05.2018	30	6.5	7 078 742,01 30 1/130 6.5%	106 181,13 р.
7 543 709,26	11.05.2018	Новая задолженность на 464 967,25 руб.
7 543 709,26	11.05.2018	01.09.2021	1210	6.5	7 543 709,26 1210 1/130 6.5%	4 563 944,10 р.
Сумма основного долга: 7 543 709,26 руб.
Сумма неустойки: 4 988 262,47 руб.

Поскольку ООО "Охинские электрические сети" не относится к числу лиц, указанных в постановлении Правительства Российской Федерации от 02.04.2020 N 424 "Об особенностях предоставления коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домов", на него не распространяется установленный законодателем мораторий при начислении неустоек, в связи с чем из расчета судами не исключен требуемый кассатором период. Такой подход согласуется пунктом 7 Обзора по отдельным вопросам судебной практики, связанным с применением законодательства и мер по противодействию распространению на территории Российской Федерации новой коронавирусной инфекции (COVID-19) N 2, утвержденным Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 30.04.2020.

Статьей 287 АПК РФ определены полномочия суда кассационной инстанции. В соответствии с пунктом 2 части 1 указанной статьи по результатам рассмотрения кассационной жалобы арбитражный суд кассационной инстанции вправе отменить или изменить обжалуемые судебные акты полностью или в части, и, не передавая дело на новое рассмотрение, принять новый судебный акт. Данное полномочие может быть реализовано в случае, когда фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены арбитражным судом первой и апелляционной инстанций на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, но судом неправильно применены нормы права.

Суды установили фактические обстоятельства дела и не требуется установления новых обстоятельств, однако неверно истолковали нормы материального права при оценке расчета истца по размеру требования (пункт 3 части 2 статьи 288 АПК РФ), в связи с чем суд кассационной инстанции на основании пункта 2 части 1 статьи 287 АПК РФ полагает возможным изменить судебные акты и, не передавая дело на новое рассмотрение, удовлетворить требования истца в части основного долга и пени в указанных выше размерах.

В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований (часть 1 статьи 110 АПК РФ).

Поскольку АО "Охинская ТЭЦ" (с учетом увеличения суммы иска) не доплачена государственная пошлина по иску, со стороны в доход федерального бюджета пропорционально удовлетворенным требованиям подлежит взысканию 2 163 руб.

Соответственно, с ООО "Охинские электрические сети" в пользу истца подлежат взысканию судебные расходы по уплате государственной пошлины по иску 66 150 руб., а также в доход федерального бюджета - госпошлина по иску 18 940 руб.

На основании частей 1, 5 статьи 110 АПК РФ судебные расходы по оплате государственной пошлины за подачу апелляционной и кассационной жалобы ответчика подлежат взысканию с истца в сумме 148 руб.

Руководствуясь статьями 110, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 20.09.2021, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 23.12.2021 по делу N А59-6889/2018 Арбитражного суда Сахалинской области изменить, изложив резолютивную часть решения в следующей редакции:

"Исковые требования удовлетворить частично.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Охинские электрические сети" в пользу акционерного общества "Охинская ТЭЦ" основной долг 7 543 709 руб. 26 коп., неустойку 4 988 262 руб. 47 коп., судебные расходы по уплате государственной пошлины по иску 66 150 руб., всего 12 598 121 руб. 73 коп.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Охинские электрические сети" в доход федерального бюджета государственную пошлину по иску 18 940 руб.

Взыскать с акционерного общества "Охинская ТЭЦ" в доход федерального бюджета государственную пошлину по иску 2 163 руб.".

Взыскать с акционерного общества "Охинская ТЭЦ" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Охинские электрические сети" 148 руб. государственной пошлины за рассмотрение апелляционной и кассационной жалоб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

Е.Н. Захаренко

Судьи

Э.Э. Падин Е.К. Яшкина