Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 17 августа 2022 г. N Ф03-3043/22 по делу N А24-5177/2021

г. Хабаровск

17 августа 2022 г.

А24-5177/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 11 августа 2022 года.

Полный текст постановления изготовлен 17 августа 2022 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

председательствующего судьи Никитиной Т.Н.

судей Луговой И.М., Ширяева И.В.

при участии:

от муниципального казенного учреждения "Служба благоустройства Петропавловск-Камчатского городского округа": представитель не явился;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю: представитель не явился;

от Федерального государственного унитарного предприятия "Главное строительное управление Федеральной службы исполнения наказания": представитель не явился;

от общества с ограниченной ответственностью "Профхолдинг": представитель не явился;

от Зайцева Александра Николаевича: представитель не явился;

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу муниципального казенного учреждения "Служба благоустройства Петропавловск-Камчатского городского округа"

на решение от 27.12.2021, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 30.03.2022

по делу N А24-5177/2021 Арбитражного суда Камчатского края

по муниципального казенного учреждения "Служба благоустройства Петропавловск-Камчатского городского округа" (ОГРН 1074101005660, ИНН 4101118486, адрес: 683017, Камчатский край, г. Петропавловск-Камчатский, ул. Владивостокская, д. 29)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю (ОГРН 1024101041470, ИНН 4101036307, адрес: 683000, Камчатский край, г. Петропавловск-Камчатский, ул. Ленинская, д. 52)

третьи лица: Федеральное государственное унитарное предприятие "Главное строительное управление Федеральной службы исполнения наказания" (ОГРН 1020700688832, ИНН 0708006803, адрес: 361424, Кабардино-Балкарская Республика, Чегемский р-н, с. Каменка, ул. Революционная, д. 225, 1); общество с ограниченной ответственностью "Профхолдинг" (ОГРН 1186501001191, ИНН 6501296832, адрес: 693022, Сахалинская обл., г. Южно-Сахалинск, ул. 2-я Красносельская, д. 1/2, офис 2,); Зайцев Александр Николаевич

о признании недействительным решения

УСТАНОВИЛ:

Муниципальное казенное учреждение "Служба благоустройства Петропавловск-Камчатского городского округа" (далее - МКУ "Служба благоустройства", учреждение) обратилось в Арбитражный суд Камчатского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю (далее - Камчатское УФАС, антимонопольный орган, управление) о признании недействительным решения от 29.07.2021 по делу N 041/01/16-562/2020.

Определениями суда от 09.11.2021, от 01.12.2021 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены федеральное государственное унитарное предприятие "Главное строительное управление Федеральной службы исполнения наказания" (далее - ФГУП ГСУ ФСИН России, ГСУ), общество с ограниченной ответственностью "Профхолдинг" (далее - ООО "Профхолдинг"), Зайцев Александр Николаевич.

Решением от 27.12.2021, оставленным без изменения постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 30.03.2022, в удовлетворении заявленных требований учреждению отказано.

Законность решения суда первой инстанции и постановления суда апелляционной инстанции проверяется в порядке и пределах, установленных статьями 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), по кассационной жалобе МКУ "Служба благоустройства", полагающего, что обжалуемые судебные акты приняты с нарушением норм материального права и процессуального законодательства, без учета фактических обстоятельств дела, в связи с чем подлежат отмене.

По мнению заявителя кассационной жалобы, наличие антиконкурентного соглашения между МКУ "Служба благоустройства" и ФГУП ГСУ ФСИН России, ООО "Профхолдинг" не доказано.

Лица, участвующие в деле, извещенные в надлежащем порядке о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, в том числе посредством размещения определения о принятии кассационной жалобы к производству на официальном сайте www.arbitr.ru в сети Интернет, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, что в силу части 3 статьи 284 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения кассационной жалобы в их отсутствие.

Проверив в пределах, установленных статьей 286 АПК РФ, соответствие выводов судов первой и апелляционной инстанций о применении норм права установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения судами норм материального и процессуального права при рассмотрении дела и, исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе, Арбитражный суд Дальневосточного округа приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, 01.10.2020 в Камчатское УФАС поступило обращение Зайцева А.Н. на действия МКУ "Служба благоустройства" и ФГУП ГСУ ФСИН России, указывающие на признаки нарушения Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции, Закон N 135-ФЗ).

03.11.2020 в управление от Зайцева А.Н. поступила дополнительная информация к обращению от 01.10.2020.

05.11.2020 в Камчатское УФАС поступило из Городской Думы Петропавловск-Камчатского городского округа заявление Зайцева А.Н., указывающее на признаки нарушения статей 15, 16 Закона о защите конкуренции в действиях МКУ "Служба благоустройства", выразившихся в заключении государственных контрактов с ФГУП ГСУ ФСИН России (Кабардино-Балкарской республики) на основании пункта 11 части 1 статьи 93 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе, Закон N 44-ФЗ), направленных на ограничение конкуренции путем "обхода" обязательных процедур торгов.

Также из прокуратуры города Петропавловска-Камчатского поступили заявления Зайцева А.Н. от 13.11.2020, от 20.11.2020 на действия МКУ "Служба благоустройства", аналогичного содержания.

11.12.2020 Камчатским УФАС возбуждено дело N 041/01/16-562/2020 по признакам нарушения пункта 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции в отношении МКУ "Служба благоустройства" и ФГУП ГСУ ФСИН России, выразившихся в заключении и реализации антиконкурентного соглашения, направленного на заключение муниципальных контрактов от 13.08.2020 N 142-ДП/20мк, от 04.09.2020 N146-ДП/20мк, от 07.09.2020 N 148-СП/20мк на выполнение работ по устройству и доукомпектации детских площадок в г.Петропавловске-Камчатском с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), которое привело или могло привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции на рынке строительных работ, а также создана комиссия по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства.

В рамках рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства на основании части 5.1 статьи 45 Закона о защите конкуренции в соответствии с приказом ФАС России от 28.04.2020 N 220 "Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке" проведен ретроспективный анализ состояния конкуренции на рынке строительных работ по устройству и доукомплектации детских и спортивных площадок, благоустройству скверов в г. Петропавловске-Камчатском, о чем управлением составлен аналитический отчет от 12.04.2021.

В ходе рассмотрения антимонопольного дела управление установило, что заключение муниципальных контрактов между МКУ "Служба благоустройства" и ФГУП ГСУ ФСИН России и впоследствии заключение идентичных договоров с тем же объем между ФГУП ГСУ ФСИН России и ООО "Профхолдинг" в совокупности свидетельствуют о наличии устного соглашения, поскольку без участия указанных лиц в цепочке сделок, реализация антиконкурентного соглашения была бы невозможна.

Кроме того, фактически ФГУП ГСУ ФСИН России не имело реальных намерений и возможности самостоятельно исполнить условия муниципальных контрактов, следовательно, без привлечения хозяйствующих субъектов осуществление схемы ухода от процедуры торгов не могло быть реализовано, исполнение хозяйствующими субъектами работ по меньшей цене, чем цена контракта, заключенного между МКУ "Служба благоустройства" и ФГУП ГСУ ФСИН России, свидетельствует о том, что указанные работы в случае проведения торгов могли быть исполнены за меньшую стоимость.

Решением Комиссии Камчатского УФАС России от 29.07.2021 (дата оглашения резолютивной части 15.07.2021) по делу N 041/01/16-562/2020 в действиях, МКУ "Служба благоустройства", ФГУП ГСУ ФСИН России, ООО "Профхолдинг" установлены нарушения пункта 4 части 1 статьи 16 Закона о защите конкуренции, которые выразились в заключении и реализации антиконкурентного соглашения, направленного на заключение муниципальных контрактов от 13.08.2020 N 142-ДП/20мк, от 04.09.2020 N 146-ДП/20мк, от 07.09.2020 N 148-СП/20мк на выполнение работ по устройству и доукомплектации детских площадок в г. Петропавловске-Камчатском с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), на основании пункта 11 части 1 статьи 93 Закона N 44-ФЗ без проведения конкурентных процедур, с последующим привлечением для выполнения работ субподрядчика - ООО "Профхолдинг", которое привело к недопущению, ограничению, устранению конкуренции на рынке строительных работ.

Согласно указанному решению предписание об устранении выявленных нарушений антимонопольного законодательства не выдавать, передать материалы дела уполномоченному лицу Камчатского УФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении административного производства по итогам выявленных нарушений.

Не согласившись с указанным решением, учреждение обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении требований, суд первой инстанции, позицию которого поддержал суд апелляционной инстанции, пришел к выводу о соответствии закону принятого антимонопольным органом решения и отсутствии нарушения им прав и законных интересов учреждения.

При этом суды правомерно исходили из следующего.

Сфера действия Закона о контрактной системе определена в статье 1 нормативного акта, - это отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок.

Отношения, к которым в виде исключения не применяется Закон о контрактной системе, перечислены в части 2 статьи 1 Закона.

По смыслу положений статьи 2 Закона о контрактной системе контрактная система в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд представляет собой совокупность участников контрактной системы в сфере закупок, в том числе заказчиков, и осуществляемых ими, в том числе с использованием единой информационной системы в сфере закупок, в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок, действий, направленных на обеспечение государственных и муниципальных нужд.

Закупка товара, работы, услуги для обеспечения государственных или муниципальных нужд (далее - закупка) - совокупность действий, осуществляемых в установленном законом порядке заказчиком и направленных на обеспечение государственных или муниципальных нужд.

Законом о контрактной системе урегулирован порядок заключения государственным заказчиком - государственным органом (в том числе органом государственной власти) государственных контрактов, предметом которых являются поставка товара, выполнение работы, оказание услуги (в том числе приобретение недвижимого имущества или аренда имущества) от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, для обеспечения соответственно государственных нужд, муниципальных нужд.

Государственные нужды как самостоятельное понятие в Законе о контрактной системе не определено.

Вместе с тем, по смыслу Закона о контрактной системе, к государственным нуждам следует отнести потребности заказчиков в товарах, работах, услугах, необходимых для выполнения функций и полномочий государственных органов, в том числе для достижения целей государственных программ, которые обеспечиваются за счет средств федерального бюджета или бюджетов субъектов Российской Федерации.

В силу статьи 6 Закона о контрактной системе одним из принципов контрактной системы в сфере закупок является принцип обеспечения конкуренции, который означает, что контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем) (пункт 1 статьи 8 Закона о контрактной системе).

В соответствии с частью 1 статьи 24 Закона о контрактной системе заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

В соответствии с пунктом 11 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе закупка у учреждения или предприятия уголовно-исполнительной системы может осуществляться заказчиком только в случае если учреждение или предприятие уголовно-исполнительной системы является исполнителем работ в соответствии с перечнем работ утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 26.12.2013 N 1292 "Об утверждении перечня товаров (работ, услуг), производимых (выполняемых, оказываемых) учреждениями и предприятиями уголовно-исполнительной системы, закупка которых может осуществляться заказчиком у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя)", в котором товары, работы или услуги классифицированы в соответствии с Общероссийским классификатором продукции по видам экономической деятельности (далее - ОКПД2) ОК 034-2014 (КПЕС 2008), принятым и введенным в действие Приказом Росстандарта от 31.01.2014 N 14-ст "О принятии и введении в действие Общероссийского классификатора видов экономической деятельности (ОКВЭД2) ОК 029-2014 (КДЕС Ред. 2) и Общероссийского классификатора продукции по видам экономической деятельности (ОКПД2) ОК 034-2014 (КПЕС 2008)".

Таким образом, по верным выводам судов, закупаемые на основании пункта 11 части 1 статьи 93 Закона N 44-ФЗ у учреждений и предприятий уголовно-исполнительной системы работы должны быть исполнены непосредственно соответствующими организациями уголовно-исполнительной системы, тогда как в случае невозможности выполнения ими работ собственными силами заказчик обязан использовать конкурентные методы определения подрядчика.

В соответствии со статьей 16 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в частности к ограничению доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранению с него хозяйствующих субъектов (пункт 4 статьи 16).

При этом под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (пункт 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

Для признания органа публичной власти или хозяйствующего субъекта нарушившими требования статьи 16 Закона о защите конкуренции необходимо установить, какое соглашение заключено, либо какие действия совершены и являлись ли они согласованными, привели ли или могли привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.

Обязанность доказывания наличия, как самого соглашения, так и негативных последствий для конкурентной среды (возможность их наступления) и причинно-следственной связи между соглашениями (действиями) и соответствующими негативными последствиями возложена на антимонопольный орган.

В пункте 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016, разъяснено, что факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов.

Суды первой и апелляционной инстанций установили, что между МКУ "Служба благоустройства" (заказчик) и ФГУП ГСУ ФСИН России (подрядчик) на основании пункта 11 части 1 статьи 93 Закона N 44-ФЗ вне конкурентных процедур как с единственным подрядчиком заключены муниципальные контракты от 13.08.2020 N 142-ДП/20мк на сумму 91 257 116,47 руб., от 04.09.2020 N 146-ДП/20мк, от 07.09.2020 N 148-СП/20мк на сумму 10 000 000 руб., по условиям которых подрядчик обязуется выполнить работы по устройству детских площадок в г. Петропавловске-Камчатском.

При этом весь объем работ по муниципальным контрактам был передан для выполнения ООО "Профхолдинг" по договорам от 19.08.2020 N 17-КР/2020, от 07.09.2020 N 32-КР/2020, от 10.09.2020 N 37-КР/2020. Совокупная разница между муниципальными контрактами и указанными договорами составляет 21 825 142,32 руб. Для выполнения работ общество привлекало иных хозяйствующих субъектов.

В журналах производства работ, ведение которых предусмотрено муниципальными контрактами, указанно, что заказчиком является МКУ "Служба благоустройства"; лицом, осуществляющим строительство - ФГУП ГСУ ФСИН России; другим лицом, осуществляющим строительство - ООО "Профхолдинг".

Анализ страниц интернет-сайтов "Официальный сайт Администрации Петропавловск-Камчатского городского округа", "Камчатский край официальный сайт", видеорепортаж на You Tube канале "Камчатка Сегодня", зафиксированных в актах управления от 18.03.2021, подтверждает, что работы по реконструкции, доукомплектованию, устройству детских и спортивных площадок, а также по благоустройству скверов начались до заключения муниципальных контрактов.

В ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства 05.04.2021 представитель ООО "Профхолдинг" Якимов М.В. пояснил, что общество оказывало содействие в подготовке проектов и эскизов детских площадок, а также было осведомлено о предстоящих работах, в наличии на складе ООО "Профхолдинг" имелась часть необходимого оборудования для установки на детских площадках.

При изложенных обстоятельствах суды установили, что ФГУП ГСУ ФСИН России не выполняло работы в соответствии с муниципальными контрактами, заключенными как с единственным поставщиком - предприятием уголовно-исполнительной системы. МКУ "Служба благоустройства" было осведомлено о выполнении работ ООО "Профхолдинг", а не предприятием уголовно-исполнительной системы в лице ФГУП ГСУ ФСИН России. Выполнение работ ООО "Профхолдинг" начато до заключения муниципальных контрактов N 142-ДП/20мк, N 146-ДП/20мк, N 148-СП/20мк, заключенных между МКУ "Служба благоустройства" и ФГУП ГСУ ФСИН России.

Исследовав обстоятельства, имеющие значение для дела, оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам главы 7 АПК РФ, суды пришли к обоснованному выводу о наличии в действиях МКУ "Служба благоустройства", ФГУП ГСУ ФСИН России и ООО "Профхолдинг" нарушений положений Закона о защите конкуренции, выразившихся в заключении антиконкурентного соглашения при выполнении работ по устройству и доукомплектации детских и спортивных площадок, благоустройству скверов в г. Петропавловске-Камчатском до проведения конкурентных процедур закупок для муниципальных нужд.

Заявляя доводы в кассационных жалобах, направленные на иную оценку имеющихся в материалах дела доказательств, заявитель жалоб не учитывает полномочия суда кассационной инстанции, ограниченные нормами части 2 статьи 287 АПК РФ в части установления обстоятельств, исследования доказательств и их оценки, и, по сути, заявляют доводы, направленные исключительно на иную оценку исследованных судами двух инстанций доказательств, что недопустимо при проверке законности судебных актов в порядке кассационного производства (статья 286 АПК РФ), в связи с чем указанные доводы отклоняются судом округа.

Фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судами полно и всесторонне, исследованы все имеющиеся в деле доказательства, нормы материального права применены соответственно установленным обстоятельствам, отсутствуют нарушения норм процессуального права, в том числе влекущие согласно части 4 статьи 288 АПК РФ безусловную отмену судебных актов.

При таких обстоятельствах обжалуемые судебные акты подлежат оставлению без изменения, а кассационная жалоба - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 284, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 27.12.2021, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 30.03.2022 по делу N А24-5177/2021 Арбитражного суда Камчатского края оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

Т.Н. Никитина

Судьи

И.М. Луговая И.В. Ширяев