Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 2 ноября 2022 г. N Ф03-5143/22 по делу N А73-3294/2022

г. Хабаровск

02 ноября 2022 г.

А73-3294/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 27 октября 2022 года.

Полный текст постановления изготовлен 02 ноября 2022 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

председательствующего судьи Никитиной Т.Н.

судей Луговой И.М., Михайловой А.И.

при участии:

от публичного акционерного общества "Ростелеком": Рассыпнова Н.В., представитель по доверенности от 21.09.2022 N 0804/29/45/22;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю: Гродик Т.В., представитель по доверенности от 30.09.2022 N 3/10335; Кучерявый Д.В., представитель по доверенности от 08.06.2021 N 6/6063;

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу публичного акционерного общества "Ростелеком"

на решение от 05.05.2022, постановление Шестой арбитражный апелляционный суд от 26.07.2022

по делу N А73-3294/2022

Арбитражного суда Хабаровского края

по заявлению публичного акционерного общества "Ростелеком" (ОГРН 1027700198767, ИНН 7707049388, адрес: 191167, г. Санкт-Петербург, Синопская наб., д. 14, лит. А)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (ОГРН 1022700921022, ИНН 2721023142, адрес: 680030, г. Хабаровск, ул. Запарина, д. 67)

о признании недействительным приказа

УСТАНОВИЛ:

публичное акционерное общество "Ростелеком" (далее - ПАО "Ростелеком", общество) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с заявлением о признании недействительным приказа Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (далее - УФАС по Хабаровскому краю, антимонопольный орган) о возбуждении дела N 027/01/10-116/2022 и создании комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства от 31.01.2022 N 22.

Решением суда от 05.05.2022, оставленным без изменения постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 26.07.2022, в удовлетворении заявленного требования отказано.

Законность решения суда первой инстанции и постановления суда апелляционной инстанции проверяется в порядке и пределах, установленных статьями 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), по кассационной жалобе общества, полагающего, что обжалуемые судебные акты приняты с нарушением норм материального права, без учета фактических обстоятельств дела, в связи с чем подлежат отмене с направлением дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Заявитель кассационной жалобы считает, что суды неправильно истолковали пункт 6 части 1 статьи 10, пункт 2 части 9 статьи 44 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Федеральный закон N 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции).

По мнению общества, отсутствовали основания для издания приказа о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства ввиду отсутствия признаков нарушения антимонопольного законодательства.

В представленном отзыве УФАС по Хабаровскому краю отклонило доводы кассационной жалобы как несостоятельные, просило решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции оставить без изменения.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы и отзыва на нее, заслушав пояснения участвующих в деле лиц, проверив правильность применения судами норм материального и процессуального права, Арбитражный суд Дальневосточного округа приходит к выводу об отсутствии правовых оснований для отмены обжалуемых судебных актов.

Как следует из материалов дела, в УФАС по Хабаровскому краю поступило заявление Бычкова А.С. на действия ПАО "Ростелеком" по причине превышения стоимости тарифов на услуги связи в г. Николаевск-на-Амуре по сравнению с аналогичными услугами в г. Хабаровске (в г. Николаевск-на-Амуре за Интернет со скоростью 10 МБ/с плата составила 1 129 руб., в г. Хабаровске за Интернет со скоростью 100 МБ/с - 600 руб.).

В рамках рассмотрения указанного заявления антимонопольным органом 29.07.2020 составлен аналитический отчет по результатам анализа состояния конкуренции на рынке услуг широкополосного проводного доступа к сети Интернет для абонентов-граждан, использующих услуги связи для личных, семейных, домашних и других нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, за 2019 год и 1 полугодие 2020 года, в соответствии с которым выявлено, что в г. Николаевске-на-Амуре установлен 1 хозяйствующий субъект - ПАО "Ростелеком", на локальном рынке в границах территории указанного населенного пункта имеет признаки доминирующего положения с долей 100%.

В связи с выявлением в действиях ПАО "Ростелеком" признаков нарушения антимонопольного законодательства, предусмотренного пунктом 6 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, путем установления цены на услугу предоставления доступа к сети Интернет, ущемляющую интересы потребителей данной услуги в г. Николаевск-на-Амуре, по отношению к абонентам ПАО "Ростелеком", получающим данную услугу в г. Хабаровске, УФАС по Хабаровскому краю выдало ПАО "Ростелеком" предупреждение о необходимости устранения причин и условий, способствовавших возникновению нарушения, и о принятии мер по устранению последствий такого нарушения от 24.12.2021 N 3/13112. Срок исполнения назначен до 17.01.2022.

Письмом от 17.01.2022 N 08/05/321/22 общество уведомило УФАС по Хабаровскому краю о невозможности исполнения предупреждения.

Ввиду отсутствия сведений о выполнении предупреждения антимонопольным органом в отношении общества издан приказ от 31.01.2022 N 22, которым определено возбудить дело N 027/01/10-116/2022 и создать комиссию по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства в отношении ПАО "Ростелеком" по признакам нарушения пункта 6 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившегося в экономически, технологически и иным образом не обоснованном установление обществом различных цен (тарифов) на один и тот же товар, путем установления цен по тарифам на услугу предоставления доступа к сети Интернет в 2019-2021 годах для абонентов общества в г. Николаевске-на-Амуре, отличных от цен на данную услугу для абонентов общества в г. Хабаровске.

Не согласившись с приказом антимонопольного органа, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды первой и апелляционной инстанций пришли к выводу, что оспариваемый приказ соответствует действующему законодательству и не нарушает права и законные интересы общества, об отсутствии совокупности оснований для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным.

Суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемых судебных актов в связи со следующим.

На основании части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 АПК РФ решения органов, осуществляющих публичные полномочия, могут быть признаны незаконными, если они не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности.

В силу статьи 23 Закона о защите конкуренции к полномочиям антимонопольного органа отнесено возбуждение и рассмотрение дел о нарушениях антимонопольного законодательства.

Правила и сроки рассмотрения заявления и материалов, направленных в антимонопольный орган, а также порядок возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства регламентированы статьей 44 Закона о защите конкуренции.

Частью 5 статьи 44 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что при рассмотрении заявления или материалов антимонопольный орган определяет, относится ли рассмотрение заявления или материалов к его компетенции; устанавливает наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства и определяет нормы, которые подлежат применению.

При рассмотрении заявления, материалов, указывающих на наличие признаков нарушения статьи 10 настоящего Федерального закона, антимонопольный орган устанавливает наличие доминирующего положения хозяйствующего субъекта, в отношении которого поданы эти заявление, материалы, за исключением случая, если антимонопольный орган принимает решение об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства по основаниям, предусмотренным частью 9 настоящей статьи (часть 7 статьи 44 Федерального закона N 135-ФЗ).

Согласно положениям частей 8, 12, 13 статьи 44 Закона о защите конкуренции по результатам рассмотрения заявления, материалов антимонопольный орган принимает одно из следующих решений: о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства; об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства; о выдаче предупреждения в соответствии со статьей 39.1 настоящего Федерального закона.

В случае принятия решения о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган издает приказ о возбуждении дела и создании комиссии. Копия такого приказа направляется заявителю и ответчику по делу в течение трех дней со дня издания такого приказа.

В течение пятнадцати дней со дня издания приказа о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства и создании комиссии председатель комиссии выносит определение о назначении дела к рассмотрению и направляет копии определения лицам, участвующим в деле.

Аналогичные положения содержатся в пунктах 3.66 и 3.68 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденного Приказом ФАС России от 25.05.2012 N 339 (далее - Административный регламент).

В соответствии с частью 1 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции в целях пресечения действий (бездействия), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции и (или) ущемлению интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо ущемлению интересов неопределенного круга потребителей, антимонопольный орган выдает хозяйствующему субъекту предупреждение в письменной форме о прекращении действий (бездействия), об устранении причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, и о принятии мер по устранению последствий такого нарушения.

В силу частей 2, 3 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции предупреждение выдается лицам, указанным в части 1 настоящей статьи, в случае выявления признаков нарушения пунктов 3, 5, 6 и 8 части 1 статьи 10, статей 14.1, 14.2, 14.3, 14.7, 14.8 и 15 настоящего Федерального закона. Выдача предупреждения в период рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства осуществляется комиссией по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства в случае, если при рассмотрении такого дела установлены признаки нарушения пунктов 3, 5, 6 и 8 части 1 статьи 10, статей 14.1, 14.2, 14.3, 14.7, 14.8 и 15 настоящего Федерального закона, которые не были известны на момент возбуждения такого дела.

В случае невыполнения предупреждения в установленный срок при наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства антимонопольный орган обязан принять решение о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в срок, не превышающий десяти рабочих дней со дня истечения срока, установленного для выполнения предупреждения (часть 8 статьи 39.1 Федерального закона N 135-ФЗ).

Пунктом 6 части 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей, в том числе экономически, технологически и иным образом не обоснованное установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар, если иное не установлено Федеральным законом.

Согласно пункту 19 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства" на основании пункта 6 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, по общему правилу, злоупотреблением доминирующим положением может быть признано экономически, технологически и иным образом не обоснованное установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар.

Пунктом 51 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства" разъяснено, что приказ антимонопольного органа о назначении проверки, приказ о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимаемые на основании части 6 статьи 25.1, части 1 статьи 39 Закона о защите конкуренции, не являются актами, которыми разрешается вопрос о наличии в действиях лица соответствующих нарушений. В связи с этим при оспаривании указанных актов арбитражный суд должен проверить только основания, исключающие в силу закона возможность их вынесения. Приказ о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства может быть оспорен по основаниям, исключающим возможность возбуждения дела согласно части 9 статьи 44 Закона о защите конкуренции.

Проверяя законность оспариваемого приказа, суды установили, что общество является хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на товарном рынке услуг широкополосного проводного доступа к сети Интернет для абонентов-граждан, использующих услуги связи для личных, семейных, домашних и других нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности в географических границах г.Николаевска-на-Амуре.

При этом в зависимости от того, занимает ли общество доминирующее положение на соответствующем товарном рынке или осуществляет деятельность в условиях конкуренции, оно, оказывая одни и те же виды услуг, схожие по качественным и техническим характеристикам, устанавливает различные цены (тарифы) на один и тот же товар.

Суды отметили, что по существу общество устанавливает разные цены (тарифы) на подобные по качественным и техническим характеристикам услуги по предоставлению доступа к сети Интернет для абонентов-граждан, пользующихся данными услугами на территории г. Николаевска-на-Амуре и г. Хабаровска при отсутствии экономически обоснованных значимых различий в затратах доминирующего хозяйствующего субъекта, необходимых для исполнения обязательств перед покупателями (потребителями), что указывает на наличие признаков нарушения пункта 6 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

В расходах ПАО "Ростелеком" отсутствуют различия в затратах (в стоимостном и натуральном выражении) при оказании указанной услуги, а также различия в условиях оказания данной услуги на территории г. Хабаровска и г. Николаевска-на-Амуре.

Исследовав и оценив в порядке, предусмотренном в статье 71 АПК РФ, представленные в дело доказательства во взаимосвязи и совокупности, суды признали, что приказ УФАС по Хабаровскому краю о возбуждении дела и создании комиссии по рассмотрению дела издан при наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства и доминирующего положения, установленных в соответствии с требованиями Закона о защите конкуренции, установив также, что нарушение прав и законных интересов общества в сфере экономической деятельности оспариваемым приказом не доказано.

Оснований, исключающих возможность вынесения приказа о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, перечисленных в части 9 статьи 44 Федерального закона N 135-ФЗ, суды не установили и материалами дела не подтверждено.

Отклоняя доводы общества, суды обоснованно исходили из того, что на стадии возбуждения дела антимонопольным органом не устанавливаются факт нарушения антимонопольного законодательства и конкретный нарушитель, а определяются признаки нарушения антимонопольного законодательства и признаки наличия доминирующего положения хозяйствующего субъекта, в отношении которого подано заявление.

В целом доводы, изложенные в кассационной жалобе, являлись предметом рассмотрения в судах первой и апелляционной инстанций, им дана надлежащая правовая оценка, основания для непринятия которой у суда кассационной инстанции отсутствуют.

Данные доводы не свидетельствуют о нарушении или неправильном применении судами норм материального права; направлены на иную оценку установленных судами фактических обстоятельств дела и принятых ими доказательств, что в силу статьи 286 АПК РФ не входит в компетенцию суда кассационной инстанции.

Нормы материального права применены судами первой и апелляционной инстанций правильно.

Суд кассационной инстанции не установил нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 288 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов.

Кассационная жалоба удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 284, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 05.05.2022, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 26.07.2022 по делу N А73-3294/2022 Арбитражного суда Хабаровского края оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

Т.Н. Никитина

Судьи

И.М. Луговая А.И. Михайлова