Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 14 декабря 2022 г. N Ф03-5334/22 по делу N А73-7541/2022

г. Хабаровск

14 декабря 2022 г.

А73-7541/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 14 декабря 2022 года.

Полный текст постановления изготовлен 14 декабря 2022 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

председательствующего судьи Никитиной Т.Н.

судей Черняк Л.М., Ширяева И.В.

при участии:

от акционерного общества "РусГидро Снабжение": Федоренко И.С., представитель по доверенности от 11.01.2022 N 1;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю: Пилипенко М.А., представитель по доверенности от 31.08.2022 N 7/9120;

от общества с ограниченной ответственностью "Имтрейд", акционерного общества "Южные Электрические Сети Камчатки": представители не явились;

рассмотрев в судебном заседании путем использования системы веб-конференции кассационную жалобу акционерного общества "РусГидро Снабжение"

на решение от 07.07.2022, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 05.09.2022

по делу N А73-7541/2022 Арбитражного суда Хабаровского края

по заявлению акционерного общества "РусГидро Снабжение" (ОГРН 1041500751016, ИНН 1510012774, адрес: 117393, г. Москва, ул. Архитектора Власова, д. 51, этаж 1, пом. 1, ком. 30)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (ОГРН 1022700921022, ИНН 2721023142, адрес: 680030, Хабаровский край, г. Хабаровск, ул. Запарина, д. 67)

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью "Имтрейд" (ОГРН 1122543015891, ИНН 2543013630, адрес: 690001, Приморский край, г. Владивосток, ул. Металлистов, д. 5, пом. 23); акционерное общество "Южные Электрические Сети Камчатки" (ОГРН 1054100032744, ИНН 4101101796, адрес: 683009, Камчатский край, г. Петропавловск-Камчатский, ул. Тундровая, д. 2)

о признании недействительным решения

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество "РусГидро Снабжение" (далее - АО "РГС", организатор закупки) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (далее - Хабаровское УФАС России, антимонопольный орган) о признании недействительным решения от 24.03.2022 по делу N 7-11/31 (027/10/18.1-392/2022).

Определением суда от 19.05.2022 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Имтрейд" (далее - ООО "Имтрейд"), акционерное общество "Южные Электрические Сети Камчатки" (далее - АО "ЮЭСК", заказчик).

Решением суда от 07.07.2022, оставленным без изменения постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 05.09.2022, в удовлетворении заявленного требования отказано.

Законность решения суда первой и постановления суда апелляционной инстанций проверяется в порядке и пределах, установленных статьями 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), по кассационной жалобе АО "РГС", полагающего, что обжалуемые судебные акты приняты с нарушением норм материального и процессуального права, без учета фактических обстоятельств дела, в связи с чем подлежат отмене с направлением дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Заявитель кассационной жалобы настаивает на недоказанности антимонопольным органом в действиях организатора закупки нарушений пункта 2 части 1 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках, Закон N 223-ФЗ), указывает, что АО "РГС" является организатором закупки и не принимало решение о признании ООО "Имтрейд" уклонившимся от заключения договора, данное решение принято закупочной комиссией АО "ЮЭСК".

Считает, что жалоба не подлежала рассмотрению Хабаровским УФАС России, поскольку по аналогичным доводам в отношении заказчика принято решение Камчатским УФАС России.

Указывает, что выполнение этапов поставки топлива и его перекачка в резервуары заказчика (покупателя) осуществляются непосредственно поставщиком, который самостоятельно организует процесс перевозки, загрузки/разгрузки топлива в каждом пункте следования, с этой целью в технических требованиях документации о закупке и установлено условие о подтверждении реализации каждого этапа перевозки гарантийными письмами лиц, которые будут задействованы в логистической схеме, предложенной поставщиком. С этой целью в условиях закупки предусмотрено, что все затраты поставщиков на реализацию предложенной схемы включаются в цену договора.

В судебном заседании представитель АО "РГС", участие которого обеспечено в соответствии с положениями статьи 153.2 АПК РФ путем использования системы веб-конференции, доводы кассационной жалобы поддержал.

Хабаровское УФАС России в представленном отзыве и в суде кассационной инстанции отклонило доводы жалобы как несостоятельные.

ООО "Имтрейд" в отзыве доводы жалобы оспорило, просило оставить судебные акты без изменения, в удовлетворении жалобы - отказать.

Третьи лица, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения дела, в том числе с учетом опубликования соответствующей информации на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет, явку представителей в судебное заседание не обеспечили, что в силу части 3 статьи 284 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения жалобы в их отсутствие.

Рассматривая кассационную жалобу, суд округа учитывает следующее.

26.04.2021 по результатам предварительного отбора квалифицированных участников для последующего запроса котировок на поставку дизельного топлива для нужд АО "ЮЭСК", проведенного АО "РГС", ООО "Имтрейд" было включено в перечень квалифицированных участников.

21.06.2021 организатором закупки на официальном сайте www.zakupki.gov.ru размещено извещение о закупке N 32110398516 о проведении запроса котировок в электронной форме на право заключения договора на поставку дизельного топлива для нужд АО "ЮЭСК" по лоту N 5 (ГКПЗ N 277011-ОСН ТОПЛИВО-2021-ЮЭСК): "Дизельное топливо". Начальная (максимальная) цена договора - 169 500 000 руб.

Согласно протоколу заседания закупочной комиссии по запросу котировок в электронной форме на право заключения договора на поставку дизельного топлива от 19.07.2021 N 1-ВП победителем закупки по лоту N 5 признано ООО "Имтрейд", с ценой заявки 167 000 010 руб.

На основании протокола заседания закупочной комиссии по лоту N 5 от 20.08.2021 N 3/ВП ООО "Имтрейд" признано уклонившимся от заключения договора и утратившим статус победителя, поскольку не выполнило условие подпункта "е" пункта 5.3.1 документации о закупке, не представило документы, обязательные к представлению победителем закупки в соответствии с требованиями приложения N 1 к документации о закупке "Технические требования".

ООО "Имтрейд" исключено из Перечня квалифицированных участников по результатам предварительного отбора на основании пункта 5.3.2 документации о закупке.

Победителем по лоту N 5 признан участник, занявший второе место - общество с ограниченной ответственностью "Запад-Восток Трейд".

ООО "Имтрейд" обратилось в антимонопольный орган с жалобой на действия организатора закупки, ссылаясь на неправомерность решения о признании его уклонившимся от заключения договора и утратившим статус победителя.

Решением антимонопольного органа от 24.03.2022 жалоба ООО "Имтрейд" признана обоснованной, организатор закупки признан нарушившим пункт 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках.

ООО "РГС", не согласившись с решением антимонопольного органа, обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды, руководствуясь положениями Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ), Закона о закупках, пришли к выводу о том, что оспариваемое решение антимонопольного органа соответствует действующему законодательству и не нарушает права и законные интересы АО "РГС".

Довод АО "РГС" о наличии ранее вынесенного решения антимонопольного органа в отношении тех же действий заказчика, отсутствии оснований для рассмотрения антимонопольным органом жалобы ООО "Имтрейд" по существу, о нарушении антимонопольным органом при рассмотрении жалобы положений статьи 18.1 Закона N 135-ФЗ был предметом проверки судов и обоснованно отклонен, как установили суды, в рассматриваемом случае ООО "Имтрейд" оспаривались иные действия (победитель закупки не был согласен с действиями организатора закупки, полагая, что выполнил все требования котировочной документации), в связи с чем часть 21 статьи 18.1 Закона N 135-ФЗ не применяется.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы и отзыва на нее, проверив правильность применения судами норм материального и процессуального права, Арбитражный суд Дальневосточного округа приходит к выводу о наличии оснований для отмены обжалуемых судебных актов.

Закон о закупках устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к такой закупке.

Основным документом, регламентирующим закупочную деятельность заказчика является положение о закупке, которое должно содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в частях 3.1 и 3.2 статьи 3 Закона о закупках, порядок и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения (часть 2 статьи 2 Закона N 223-ФЗ).

На основании части 1 статьи 3 Закона N 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе такими принципами как информационная открытость закупки, равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика, а также отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

В силу части 6 статьи 3 Закона N 223-ФЗ не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Протокол, составленный по итогам конкурентной закупки (далее - итоговый протокол), должен содержать результаты оценки заявок на участие в закупке, окончательных предложений (если документацией о закупке на последнем этапе ее проведения предусмотрена оценка заявок, окончательных предложений) с указанием решения комиссии по осуществлению закупок о присвоении каждой такой заявке, каждому окончательному предложению значения по каждому из предусмотренных критериев оценки таких заявок (в случае, если этапом закупки предусмотрена оценка таких заявок) (пункт 6 части 14 статьи 3.2 Закона N 223-ФЗ).

В силу части 5 статьи 4 Закона N 223-ФЗ в единой информационной системе при закупке размещается информация о закупке, в том числе извещение о закупке, документация о закупке, проект договора, являющийся неотъемлемой частью извещения и документации о закупке, изменения, вносимые в такое извещение и такую документацию, разъяснения такой документации, протоколы, составляемые в ходе закупки, а также иная документация, размещение которой в ЕИС предусмотрено Законом о закупках и положением о закупке, за исключением случаев, предусмотренных частями 15 и 16 настоящей статьи.

Из части 10 статьи 4 Закона N 223-ФЗ следует, что в документации о конкурентной закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке: требования к безопасности, качеству, техническим характеристикам, функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, работы, услуги, к размерам, упаковке, отгрузке товара (пункт 1), требования к содержанию, форме, оформлению и составу заявки на участие в закупке (пункт 2); требования к участникам такой закупки (пункт 9); критерии оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке (пункт 13); порядок оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке (пункт 14).

На основании части 2 статьи 18.1 Закона N 135-ФЗ действия (бездействие) организатора торгов могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

Антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов при организации и проведении закупок в соответствии с Законом N 223-ФЗ (пункт 1 части 1 статьи 18.1 Закона N 135-ФЗ).

Согласно пункту 4 части 10 статьи 3 Закона N 223-ФЗ любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном статьей 18.1 Закона N 135-ФЗ, с учетом особенностей, установленных названной статьей, действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки в случае предъявления к участникам закупки требований, не предусмотренных документацией о конкурентной закупке.

В рассматриваемом случае судами первой и апелляционной инстанций установлено, что закупка проведена в соответствии с Единым Положением о закупке продукции для нужд Группы РусГидро (далее - положение о закупке), к которому АО "ЮЭСК" присоединилось на основании принятого Советом директоров решения от 03.10.2018 N 277.

Согласно пункту 7.8.13.1 положения о закупке заключение договора осуществляется в порядке, аналогичном порядку, указанному в пункте 7.2.17 настоящего положения.

В соответствии с пунктом 7.2.17.2 положения о закупке если участник, который признан победителем, не подписал договор либо не обеспечил выполнение всех условий, необходимых для заключения договора в течение установленного в документации о закупке срока, то он утрачивает статус победителя, а заказчик (организатор закупки) имеет право удержать обеспечение заявки на участие в закупке и выбрать новую выигравшую заявку из числа остальных действующих. Возврат обеспечения заявки на участие в закупке победителю конкурса производится только после заключения договора между заказчиком и победителем конкурса.

Договор по результатам конкурентной закупки заключается не ранее чем через 10 (десять) дней и не позднее чем через 20 (двадцать) дней с даты размещения в ЕИС итогового протокола, составленного по результатам конкурентной закупки (пункт 9.6 Положения о закупке).

Проанализировав котировочную документацию, суды установили, что согласно пункту 1 технических требований документации о закупке предметом закупки является поставка дизельного топлива согласно таблице 1.

Из содержания таблицы N 1 пункта 1 технических требований следует, что пунктом поставки является склад ГСМ общества с ограниченной ответственностью "Запад-Восток Сервис" в Усть-Камчатском районе Камчатского края.

Согласно подпункту "d" пункта 3 технических требований поставка нефтепродуктов производится в береговые резервуары склада ГСМ АО "ЮЭСК" в пункте поставки (склад ГСМ общества с ограниченной ответственностью "Запад-Восток сервис" в Усть-Камчатском районе Камчатского края). Количество поставленных нефтепродуктов будет определяться по замерам в емкостях покупателя.

Раскачка нефтепродуктов с танкера в емкости покупателя выполняется посредством шланговой линии поставщика либо с привлечением плашкоутов для рейдовой разгрузки. Услуги по прокладке шланговой линии, ее обслуживанию, услуги по постановке танкера на разгрузку, а также услуги по рейдовой разгрузке танкера поставщик закладывает в конечную стоимость поставки.

В пункте 5 технических требований установлено, что участник, признанный победителем закупочной процедуры, в течение 5 рабочих дней после размещения протокола подведения итогов закупки на сайте www.zakupki.gov.ru (до заключения договора) должен предоставить в адрес заказчика:

- письмо-подтверждение от завода-производителя либо собственника нефтепродуктов (со ссылкой на настоящую закупку и указанием места нахождения ресурса на дату отправки Письма - подтверждения) о возможности отгрузки необходимого количества дизельного топлива в период осуществления поставок в заявленном Участником объеме (ресурсная справка);

- копии гарантийных писем от компаний, которые будут задействованы в поставке дизельного топлива, согласно логистической карты, подтверждающие возможность оказания услуг в период осуществления поставок по настоящей закупке в заявленном участником объеме: от компаний судовладельцев, подтверждающих готовность выделения судов, требуемого класса для перевозки договорных объемов, от компаний с портами погрузки и выгрузки, от компаний, оказывающих услуги по перевалке дизельного топлива в указанных портах, от компаний, осуществляющих разгрузку в пункте поставки дизельного топлива.

В случае не предоставления документов, указанных в разделе 5 технического задания, участник признается уклонившемся от подписания договора в соответствии с условиями пункта 5.3 документации о закупке.

Таким образом, установленные в документации требования в равной мере относились ко всем хозяйствующим субъектам, имеющим намерение принять участие в закупке.

Судами первой и апелляционной инстанций установлено, что, признавая жалобу ООО "Имтрейд" обоснованной, а организатора закупки - нарушившим пункт 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, антимонопольный орган исходил из того, что требование представить документы с информацией об осуществлении распаузки в месте поставки дизельного топлива (склад ГСМ общества с ограниченной ответственностью "Запад-Восток Сервис" в Усть-Камчатском районе Камчатского края), а именно представить гарантийное письмо от нефтебазы в Усть-Камчатске, которое подтверждало бы ее готовность к приемке топлива, не предусмотрено документацией о закупке, влечет за собой нарушение принципа равноправия, справедливости и необоснованно ограничивает конкуренцию.

Изучив проект договора и документацию о закупке, приняв во внимание, что в заявке ООО "Имтрейд" предложило раскачку нефтепродуктов (топливо судовое маловязкое) в береговые резервуары покупателя по шланговой линии, суды отметили, что на покупателе лежит обязанность по принятию топлива, поставленного поставщиком, а из технических требований и проекта договора прямо не следует обязанность поставщика согласовывать с владельцем склада возможность отгрузки топлива в резервуары покупателя.

Таким образом, суды пришли к выводу, что организатор закупки, учитывая заключенный с АО "ЮЭСК" агентский договор от 12.03.2021 N 11-12/253, наделен полномочиями по принятию решения о признании победителя уклонившимся от подписания договора, признали АО "РГС" при проведении спорной закупки нарушившим принцип, закрепленный в пункте 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках.

Между тем судами не приняты во внимание и не получили надлежащей оценки следующие обстоятельства.

АО "РГС" в суде первой инстанции приводило доводы о том, что выполнение этапов поставки топлива и его перекачка в резервуары заказчика (покупателя) осуществляются непосредственно поставщиком, который самостоятельно организует процесс перевозки, загрузки/разгрузки топлива в каждом пункте следования, с этой целью в технических требованиях документации о закупке и установлено условие о подтверждении реализации каждого этапа перевозки гарантийными письмами лиц, которые будут задействованы в логистической схеме, предложенной поставщиком. С этой целью в условиях закупки предусмотрено, что все затраты поставщиков на реализацию предложенной схемы включаются в цену договора.

Указанные доводы судом не исследованы, не оценены и не отражены в обжалуемых судебных актах.

АО "РГС" ссылается на то, что по условиям технической документации, проекта договора поставка считается исполненной, когда покупатель примет количество поставленных нефтепродуктов, которое определяется покупателем в емкостях, в свою очередь поставщик выполняет все этапы поставки до емкостей покупателя, в том числе и этап перевалки по шланговой линии.

Поставка осуществляется следующим образом: по прибытии танкера и постановке его к причалу производится подсоединение шланговой линии к трубопроводу нефтебазы и с танкера производится раскачка нефтепродуктов на склад в емкости покупателя. Без согласия (гарантийного письма) нефтебазы перевалка топлива невозможна.

АО "РГС" приводит доводы о том, что в технической документации содержится требование представить письма от компаний, оказывающих услуги по перевалке дизельного топлива.

Это требование установлено заказчиком в целях исключения риска неисполнения договора и в равной степени относится ко всем хозяйствующим субъектам, имеющим намерение принять участие в закупке.

Учитывая изложенное, проверке подлежат доводы АО "РГС" о том, что требование предоставить гарантийное письмо соответствует условиям технической документации, а также, что отсутствие согласия (гарантии) нефтебазы на перевалку топлива свидетельствует о невозможности надлежащего исполнения таким участником обязательств по договору, заключаемому по результатам закупки. Условие о необходимости представления писем от компаний, оказывающих услуги по перевалке дизельного топлива, не свидетельствует о создании неоправданных барьеров хозяйствующим субъектам при реализации ими права на участие в конкурентных процедурах закупки, не нарушает принципов Закона о закупках.

При изложенном выводы судов о доказанности в действиях организатора закупки нарушения принципа равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции нельзя признать подтвержденным имеющимися в материалах дела доказательствами, обоснованным и правильным.

По итогам рассмотрения кассационной жалобы суд округа приходит к выводу о том, что при принятии решения суда первой инстанции и постановления суда апелляционной инстанции не все обстоятельства, имеющие существенное значение для правильного разрешения спора по существу, установлены, не все доказательства исследованы и изучены.

Поскольку для разрешения спора требуется исследование и оценка доказательств, дополнительное выяснение обстоятельств, что выходит за рамки полномочий суда кассационной инстанции, обжалуемые судебные акты подлежат отмене по основаниям, предусмотренным частью 1 статьи 288 АПК РФ, с направлением дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

При новом рассмотрении дела суду первой инстанции необходимо всесторонне, полно и объективно исследовав все доказательства и доводы лиц, участвующих в деле, и установив по результатам их оценки обстоятельства спора, разрешить его, правильно применив нормы материального и процессуального права.

Руководствуясь статьями 284, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 07.07.2022, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 05.09.2022 по делу N А73-7541/2022 Арбитражного суда Хабаровского края отменить.

Дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Хабаровского края.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

Т.Н. Никитина

Судьи

Л.М. Черняк И.В. Ширяев