Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 26 декабря 2022 г. N Ф03-5762/22 по делу N А73-5804/2020

г. Хабаровск

26 декабря 2022 г.

А73-5804/2020

N Ф03-5762/2022 Резолютивная часть постановления объявлена 21 декабря 2022 года.

Полный текст постановления изготовлен 26 декабря 2022 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

председательствующего судьи Я.В. Кондратьевой

судей Г.А. Камалиевой, Н.Ю. Мельниковой

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания Эреду": Бурмак М.К., представитель по доверенности от 16.11.2022

от учредителя общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания Эреду" Бондаренко Е.В.: Малова А.А., представитель по доверенности от 16.12.2022 N 27АА 2001165

от общества с ограниченной ответственностью "Азиатско-Тихоокеанская инжиниринговая корпорация "Промгражданпроект": Егоров Е.Ю., представитель по доверенности от 11.11.2022

рассмотрев в проведенном с использованием системы веб-конференции судебном заседании кассационную жалобу учредителя общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания Эреду" Бондаренко Е.В.

на решение от 29.03.2022, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 23.08.2022

по делу N А73-5804/2020 Арбитражного суда Хабаровского края

по иску общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания Эреду" (ОГРН 1162724070222, ИНН 2721224762, адрес: 680000, г. Хабаровск, ул. Петра Комарова д.8)

к обществу с ограниченной ответственностью "Азиатско-Тихоокеанская инжиниринговая корпорация "Промгражданпроект" (ОГРН 1122723001774, ИНН 2723148080, адрес: 680000, г. Хабаровск, ул. Ким Ю Чена д. 45, помещ. IV (28))

третье лицо: муниципальное унитарное предприятие города Хабаровска "Водоканал" (ОГРН 1032700305000, ИНН 2700001300, адрес: 680000, г. Хабаровск, пер. Топографический, д. 12)

о взыскании 1 612 823 руб.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Строительная компания Эреду" (далее - ООО "СК Эреду") обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с иском о взыскании с общества с ограниченной ответственностью "Азиатско-Тихоокеанская инжиниринговая корпорация "Промгражданпроект" (далее - ООО "АТИК "Промгражданпроект") основного долга в размере 1 612 823 руб.

Требование мотивировано наличием долга по оплате выполненных по договору от 01.07.2019 N 815/10-ФС-СП работ.

Решением от 01.03.2021, оставленным без изменения постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 19.05.2021, в удовлетворении иска отказано.

Постановлением Арбитражного суда Дальневосточного округа от 24.08.2021 судебные акты отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Хабаровского края.

При повторном рассмотрении дела к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора на стороне ответчика, привлечено муниципальное унитарное предприятия города Хабаровска "Водоканал" (МУП г. Хабаровска "Водоканал").

Решением Арбитражного суда Хабаровского края от 29.03.2022, оставленным без изменения постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 23.08.2022, в удовлетворении иска отказано.

Учредитель ООО "СК Эреду" Бондаренко Е.В., не согласившись с вынесенными судебными актами, обратился в Арбитражный суд Дальневосточного округа с кассационной жалобой, в которой просит их отменить и принять по делу новое решение. В обоснование жалобы приводит доводы о несоответствии судебной строительно-технической экспертизы нормам Федерального закона от 31.05.2021 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации". Считает, что суд необоснованно отказал в приобщении рецензии на заключение эксперта, которая опровергает выводы сделанные главным экспертом ООО "СудСтройЭкспертиза". Также обращает внимание суда кассационной инстанции на то обстоятельство, что к взысканию предъявлен долг в сумме 1 612 823 руб., по заключению судебного эксперта стоимость выполненных работ надлежащего качества составила 1 014 210 руб., стоимость некачественно произведенных работ составила 598 613 руб., а стоимость работ по устранению недостатков, определенная экспертом составляет 1 742 080 руб. 60 коп. Полагает, что указанная стоимость является необоснованной, завышенной. Указывает на то, что в суде первой и апелляционной инстанции дело рассматривалось дважды одним судьей, что противоречит пункту 1 части 1 статьи 21, части 1 статьи 22 АПК РФ. В судебном заседании привел доводы о том, что при рассмотрении настоящего дела в суде первой инстанции истцом был заявлен отвод составу суда, который судом не рассмотрен.

В отзыве указывает, что рецензия судами приобщена в материалы дела и ей дана правовая оценка, данные выводы отображаются в решении, а также в постановлении. Отмечает, что в рамках оценки доказательства - указанная рецензия выполнена на основании договора и является личным мнением специалиста, что подтверждается выводами судов. Таким образом, ответчик просит оставить обжалуемые судебные акты без изменения, кассационную жалобу без удовлетворения.

В судебном заседании стороны поддержали позиции, приведенные в кассационной жалобе и отзыве на нее, дав соответствующие пояснения.

Изучив материалы дела, проверив законность обжалуемых актов исходя из доводов кассационной жалобы и возражений на нее, Арбитражный суд Дальневосточного округа считает, что оснований для их отмены, предусмотренных статьей 288 АПК РФ, не имеется.

Как установлено судами и усматривается из материалов дела, между ООО "АТИК "Промгражданпроект" (генеральный подрядчик) и ООО "СК Эреду" (субподрядчик) заключен договор N 815/10-ФС-СП от 01.07.2019, по условиям которого субподрядчик обязался выполнить работы в соответствии с Технической частью (приложение 1), являющейся неотъемлемой частью настоящего договора, в сроки, установленные в настоящем договоре.

Предметом договора является выполнение работ по реконструкции водопроводных сетей по адресу: г. Хабаровск, ул. Известковая до ул. Салтыкова-Щедрина (пункт 1.1 договора).

Цена договора, с учетом ее корректировки дополнительным соглашением от 13.12.2019 N 2, согласована в размере 6 063 633 руб. 12 коп., в том числе НДС 20%.

Срок выполнения работ установлен с момента его заключения до 25.10.2019 (пункт 5.1 договора).

Генеральный подрядчик, письмом от 03.12.2019 N 175 уведомил субподрядчика об отказе от исполнения договора в одностороннем порядке, которое получено субподрядчиком 04.12.2019.

Письмом от 06.12.2019 N СКЭ-12/06/2 субподрядчик уведомил генерального подрядчика о возобновлении работ.

Генеральным подрядчиком произведена оплата за купленные материалы в размере 1 877 820 руб. 36 коп. (платежные поручения за период с 28.08.2019 по 09.12.2019) на основании писем субподрядчика от 27.08.2019 N СКЭ-08/23/1, от 03.09.2019 N СКЭ-09/03/1, от 05.09.2019 N СКЭ-09/05/1, от 17.09.2019 N СКЭ09/17/5, от 30.09.2019 N СКЭ-30/09/1, от 18.10.2019 N СКЭ-10/18/1, от 23.09.2019 N СКЭ-23/03/1, от 30.09.2019 N СКЭ-09/30/2, от 13.11.2019 N СКЭ11/13/1, от 15.11.2019 N СКЭ-15/11/1, от 09.12.2019 N СКЭ-09/12/1, от 16.12.2019 N СКЭ-16/12/1

Письмом от 23.03.2020 N 74 генеральный подрядчик возвратил полученную от субподрядчика исполнительную и отчетную документацию без подписания и рассмотрения.

За выполненные работы генеральным подрядчиком произведена оплата работ по договору в размере 600 000 руб. платежными поручениями от 11.10.2019 N 315 на сумму 100 000 руб., от 14.10.2019 N 316 на сумму 400 000 руб., от 13.12.2019 N 470 на сумму 100 000 руб.

Согласно акту о приемке выполненных работ от 27.03.2020 N 4, подписанному в одностороннем порядке, ООО "СК Эреду" выполнены работы на сумму 1 612 823 руб., которые со стороны ООО "АТИК "Промгражданпроект" не приняты, со ссылкой на выполнение работ с отступлением от договора 01.07.2019 N 815/10-ФС-СП.

Истец потребовал произвести оплату выполненных работ в сумме 1 612 823 руб. направив в адрес ответчика претензию от 30.03.2020 N СКЭ-03/30/2.

Письмом от 29.05.2020 N 174 ответчик предложил истцу обеспечить явку своего представителя для возврата исполнительной и отчетной документации с целью формирования полного пакета, предусмотренного договором.

01.06.2020 истец, в лице Бондаренко В.Ф., отказал в получении письма N 74 от 23.03.2020 с приложениями (документация по объекту, полученная от истца ранее), о чем ответчиком составлен соответствующий акт.

В адрес ответчика направлены: претензия от 28.05.2020 N СКЭ-05/28/1, дополнение к претензии от 19.06.2020 N СКЭ-06/19/1, претензия от 17.07.2020 N СКЭ-07/17/1 с требованием оплаты выполненных работ.

Оставление ООО "АТИК "Промгражданпроект" претензий без удовлетворения послужило основанием для обращения ООО "СК Эреду" в арбитражный суд с настоящим иском.

Суды первой и апелляционной инстанций, верно квалифицировав правоотношения сторон, при рассмотрении дела руководствовались нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

В силу пункта 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В пункте 1 статьи 746 ГК РФ закреплено, что оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Основанием для возникновения у заказчика обязательства по оплате выполненных работ является сдача подрядчиком и принятие заказчиком результатов работы в установленном законом и договором порядке - указанное следует из статей 711, 746 ГК РФ, разъяснений пункта 8 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" (далее - Информационное письмо N 51).

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной.

Согласно разъяснениям, данным в пункте 14 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", оформленный в одностороннем порядке акт является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ. Отказ заказчика подписать акт выполненных работ и произвести оплату обусловлен выявлением недостатков работ.

Поскольку при рассмотрении настоящего спора между сторонами возникли разногласия по стоимости и качеству выполненных работ, учитывая позицию сторон, положения пункта 5 статьи 720 ГК РФ, судом по делу назначена судебная строительно-техническая экспертиза, производство которой поручено эксперту АНО "Комплексная экспертиза" Касьяненко А.Ю.

Согласно выводам экспертного заключения от 22.12.2020 N 97-2020, выполненные ООО "СК Эреду" работы не соответствуют условиям договора от 01.07.2019 N 815/10- ФС-СП, технической части к нему, проектной документации (проект N 004/18- НВ ООО "Землеустройство-ДВ") и нормам действующего законодательства (строительные нормы и правила, своды правил), а именно: водопровод на участке от колодца ВК-2(ПГ) до колодца ВК-3 (ПГ) не отвечает заявленным требованиям и требует переборки (переукладки); отсутствие наружной и внутренней гидроизоляция стенок колодцев ВК-1, ВК-2(ПГ), ВК-3(ПГ) не соответствует пункту 14 общих указаний проекта; не установлены футляры в местах прохождения трубопровода стенок колодцев, что не соответствует пункту 6 общих указаний проекта; металлические лестницы, установленные в колодцах ВК-2(ПГ), ВК3(ПГ), не закреплены, не огрунтованы и не окрашены, что не соответствует пункту 7 общих указаний проекта; прокладка наружных сетей водопровода выполнена с нарушениями указаний пункта 8 общих указаний проекта; прокладка трубопровода из чугунной трубы ВЧШГ O 200 мм (соединение Тайтон) на участке от колодца ВК-2(ПГ) до колодца ВК-3(ПГ), а так же засыпка трубопровода на участке от колодца ВКсущ (ПГ) до колодца ВК-1 выполнена местным грунтом, что не соответствует указаниям пункта 9 общих указаний проекта. Стоимость выполненных работ на основании акта формы N КС-2 от 27.03.2020 N4, представленного ООО "СК Эреду", надлежащего качества, в соответствии с условиями договора от 01.07.2019 N815/10-ФССП, технической частью к нему, проектом N004/18-НВ, нормами действующего законодательства (строительные нормы и правила, своды правил), составляет 1 014 210 руб., с учетом НДС для предприятий, использующих общую систему налогообложения. Стоимость устранения недостатков выполненных работ на основании акта формы N КС-2 от 27.03.2020 N4, согласно договору от 01.07.2019 N815/10-ФС-СП и технической части к нему, проектной документации (проект N004/18-НВ) и нормам действующего законодательства (строительные нормы и правила, своды правил), составляет 1 742 080 руб. 60 коп., с учетом НДС для предприятий, использующих общую систему налогообложения.

Оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ, принимая во внимание заключение эксперта от 18.12.2020 N 97-2020, которым подтвержден факт выполнения работ, как работ несоответствующих условиям договора от 01.07.2019 N 815/10-ФС-СП, суды первой и апелляционной инстанции пришли к правильному выводу об отсутствии оснований для удовлетворения исковых требований.

При этом суды, дав оценку заключению эксперта с учетом письменных пояснений эксперта Касьяненко А.Ю. не усмотрели противоречий, неясностей, а также оснований сомневаться в его обоснованности. Экспертное заключение является мотивированным, квалификация эксперта подтверждена. Доказательств нарушения экспертом норм права при производстве экспертизы ответчиком не представлено.

Выводы приобщенной к материалам дела рецензии ООО "СудСтройЭкспертиза" на экспертное заключение от 22.12.2020 N 97-2020, судами во внимание не приняты как не опровергающие выводы эксперта, изложенные в заключении от 18.12.2020 N 97-2020.

Доводы заявителя жалобы, о необоснованности экспертного заключения, судом округа отклоняются, поскольку судами первой и апелляционной инстанции экспертное заключение от 18.12.2020 N 97-2020 оценено, доказательств нарушения норм права при производстве экспертизы ответчиком не представлено, выводы эксперта не опровергнуты.

Доводы заявителя жалобы о завышенной стоимости работ по устранению недостатков в размере 1 742 080 руб. 60 коп., были предметом исследования в судах первой и апелляционной инстанций и им дана надлежащая правовая оценка.

Доводы учредителя ООО "СК Эреду" о незаконном составе суда, рассмотревшего дело в первой и апелляционной инстанции, поскольку судьи Збарацкая Л.А. и Волкова М.О. участвовали при первоначальном рассмотрении дела, подлежат отклонению как основанные на ошибочном толковании положений действующего законодательства.

В силу пункта 1 части 1 статьи 21 АПК РФ судья не может участвовать в рассмотрении дела и подлежит отводу, если он при предыдущем рассмотрении данного дела участвовал в нем в качестве судьи и его повторное участие в рассмотрении дела в соответствии с требованиями Кодекса является недопустимым.

В соответствии с частью 1 статьи 22 АПК РФ судья, принимавший участие в рассмотрении дела в арбитражном суде первой инстанции, не может участвовать в рассмотрении этого дела в судах апелляционной и кассационной инстанций, а также в порядке надзора.

Согласно части 2 названной статьи судья, принимавший участие в рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции, не может участвовать в рассмотрении этого дела в судах первой и кассационной инстанций, а также в порядке надзора.

Запрета на повторное участие судьи в рассмотрении дела в той же инстанции действующее процессуальное законодательство не содержит.

Следовательно, тот факт, что дело дважды рассматривалось с участием одного и того же состава суда, не свидетельствует о принятии судебного акта при новом рассмотрении дела судом в незаконном составе.

Кроме того, признавая несостоятельной позицию подателя жалобы о не рассмотрении судом первой инстанции заявления истца об отводе судьи, суд округа отмечает следующее.

Как усматривается из материалов дела, в судебном заседании от 22.11.2021 представитель истца заявил об отводе судьи со ссылкой на то, что судьей должным образом не рассматриваются ходатайства истца, что вызывает сомнения в его беспристрастности. Суд, совещаясь на месте, определил, в судебном заседании объявить перерыв, а 25.11.2021 в судебном заседании, продолженном после перерыва в том же составе суда, при выяснении судом позиции представителя истца относительно заявленного ходатайства об отводе судьи, представитель истца заявил, что ходатайство не поддерживает.

Поскольку фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судебными инстанциями на основе полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, нормы материального и процессуального права не нарушены, у суда кассационной инстанции отсутствуют основания для отмены принятых по делу решения суда и постановления апелляционной инстанции.

На основании изложенного кассационная жалоба подлежит отклонению.

Руководствуясь статьями 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 29.03.2022, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 23.08.2022 по делу N А73-5804/2020 Арбитражного суда Хабаровского края оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

Я.В. Кондратьева

Судьи

Г.А. Камалиева Н.Ю. Мельникова