Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 31 августа 2023 г. N Ф03-3789/23 по делу N А51-20295/2020

г. Хабаровск

31 августа 2023 г.

А51-20295/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 30 августа 2023 года.

Полный текст постановления изготовлен 31 августа 2023 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

председательствующего судьи Мельниковой Н.Ю.

судей Камалиевой Г.А., Яшкиной Е.К.

при участии:

от истца: представителя Сафина Н.И. по доверенности от 23.03.2023,

от ответчика: представителя Попкова Д.В. по доверенности от 10.09.2021,

рассмотрев в проведенном с использованием системы веб-конференции судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью Строительная компания "Пионер"

на постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 05.06.2023

по делу N А51-20295/2020 Арбитражного суда Приморского края

по иску общества с ограниченной ответственностью Строительная компания "Пионер" (ОГРН 1192536007817, ИНН 2501019694, адрес: 692331, Приморский край, г. Арсеньев, ул. Советская, 97)

к товариществу собственников жилья "На Бестужева" (ОГРН 1082540000872, ИНН 2540140119, адрес: 690003, Приморский край, г. Владивосток, ул. Бестужева, 26А)

о взыскании 540 925,26 руб. основного долга и пени

по встречному иску о взыскании 360 067 руб. неосновательного обогащения

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью строительная компания "Пионер" (ООО СК "Пионер", истец) обратилось в Арбитражный суд Приморского края с исковым заявлением с учетом принятых судом изменений в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) к товариществу собственников жилья "На Бестужева" (ТСЖ "На Бестужева", ответчик) о взыскании 323 519,90 руб. основного долга, 217 405,36 руб. пени по договорам от 03.07.2020 N 04/07 и от 03.07.2020 N 03/07 с последующим ее начислением до фактического оплаты долга, 150 000 руб. расходов на оплату услуг эксперта и 55 000 руб. расходов на оплату услуг представителя.

Определением от 09.11.2021 к производству принят встречный иск о взыскании 360 067 руб. неосновательно удерживаемой суммы предварительной оплаты по договорам подряда.

Решением Арбитражного суда Приморского края от 30.11.2021 первоначальный иск удовлетворен частично, с ответчика взыскано 323 519,90 руб. основного долга и 100 000 руб. пени, пени на сумму долга 323 519,90 руб. с 25.11.2021 по день фактической уплаты денежных средств, исходя из 0,1 % в день от невыплаченной в срок суммы за каждый день просрочки, 150 000 руб. расходов на оплату услуг эксперта и 55 000 руб. расходов на оплату услуг представителя. В удовлетворении остальной части иска отказано. В удовлетворении встречного иска отказано.

Постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от решение от 30.11.2021 отменено, первоначальный иск удовлетворен частично, с ответчика взыскано 19 327,65 руб. основного долга, в иска в остальной части отказано. Встречный иск удовлетворен. В результате зачета с ООО СК "Пионер" в пользу ТСЖ "На Бестужева" взыскано 340 739,35 руб.

ООО СК "Пионер" обратилось в Арбитражный суд Дальневосточного округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить апелляционное постановление и оставить в силе решение.

В жалобе приводит доводы о несоответствии требованиям законодательства заключения эксперта от 31.03.2023 N 01-2023, поскольку эксперт исходил из допущений и основывал свои выводы на вероятности (страницы 87, 89, 90 заключения); не учитывал, что договоры подряда не предусматривают обязанность истца по проведению строительного контроля; эксперт не произвел четкое разделение работ, которые выполнялись истцом и иными подрядчиками, при этом все дефекты отнес на истца; при определении существенности недостатков не указал нормативного обоснования критериев существенности; не указал, что в месте недоведения трубы ливневой канализации до колодца ливневой канализации работы выполнялись сотрудниками ВПЭС г. Владивосток, при выполнении работ использовалась тяжелая техника, включая экскаватор, который мог повредить покрытие и саму трубу; неверно использовалось руководство по кровельным работам, выпущенное в 1910 году; замененная водосточная труба не поднимается выше 3 этажа, но эксперт указывал, что пластиковые трубы не могут использоваться выше 3 этажа; заключение о критичных, неустранимых и существенных дефектах не обоснованно, что подтверждено рецензией на заключение повторной экспертизы, выполненное ООО НИЦ "Сейсмозащита". Обращает внимание на то, что в заключении эксперта от 20.08.2021 в суде первой инстанции сделаны выводы о незначительности недостатков и их легкоустранимости. Апелляционным судом необоснованно отказано в вызове эксперта в судебное заседание.

К кассационной жалобе приложена копия рецензии ООО НИЦ "Сейсмозащита", которая подлежит возврату заявителю на основании части 3 статьи 286 АПК РФ, устанавливающей пределы рассмотрения дела в суде кассационной инстанции жалобы, в связи с отсутствием в материалах дела данного документа.

ТСЖ "На Бестужева" в отзыве на кассационную жалобу оспорило приведенные в ней доводы, просило в ее удовлетворении отказать.

В судебном заседании суда округа, проведенном с использованием системы веб-конференции, представители сторон поддержали свои доводы и возражения.

Как установлено судами и следует из материалов дела, 03.07.2020 между ООО "СК Пионер" (подрядчик) к ТСЖ "На Бестужева" (заказчик) заключен договор подряда N 03/07 (договор N 03/07), по условиям которого заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательство выполнить работы по восстановлению целостности фундамента по адресу: г. Владивосток, ул. Бестужева 26а, в объеме и по цене определяемым в соответствии с локальными ресурсными сметными расчетами N 1.

Согласно пункту 2.1 договора N 03/07 в редакции дополнительного соглашения от 01.09.2020 стоимость работ определяется сметой и с учетом материалов составляет 412 999 руб., НДС не предусмотрен в связи с применением упрощенной системой налогообложения.

Работы должны быть выполнены в течение 60 календарных дней со дня оплаты аванса в соответствии с пунктом 2.2 договора (пункт 3.1 договора N 03/07).

Также между ООО "СК Пионер" (подрядчик) к ТСЖ "На Бестужева" (заказчик) заключен договор подряда N 04/07 (договор N 04/07), по условиям которого заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательство выполнить работы по восстановлению водосточной системы по адресу: г. Владивосток, ул. Бестужева 26а, в объеме и по цене, определяемым в соответствии с локальными ресурсными сметными расчетами N 2.

Стоимость работ по договору N 04/07 определяется сметой и с учетом материалов составляет 663 676,69 руб., НДС не предусмотрен в связи с применением упрощенной системы налогообложения (пункт 2.1).

Работы должны быть выполнены в течение 60 календарных дней со дня оплаты аванса в соответствии с пунктом 2.2 договора (пункт 3.1 договора N 04/07).

ТСЖ "На Бестужева" перечислило аванс по договору N 03/07 в размере 160 964,10 руб., по договору N 04/07 - в размере 199 103 руб.

Подрядчик выполнил работы по договорам и предъявил их к приемке, но заказчик акты выполненных работ не подписал.

Письмом от 01.09.2021 N N 42 подрядчик уведомил заказчика о невозможности проведения работ, просил предоставить техническое задание; уведомил об обнаружении проложенного силового кабеля с нарушениями правил устройства электроустановок.

ООО СК "Пионер" 07.09.2020 посредством почтовой связи направило заказчику акты выполненных работ; письмо не получено, возвращено в отделение почтовой связи с отметкой "возврат". Также ООО СК "Пионер" направило акты по форме КС-2 и справки КС-3 на электронную почту заказчика и впоследствии в качестве приложения к претензиям исх. N N 20/1113, 20/1113-1 от 13.11.2020. Указанные претензии 20.12.2020 были возвращены отправителю почтовым отделением ввиду неявки адресата.

ТСЖ "На Бестужева" в письме N 10 потребовало у подрядчика представить акты на скрытые работы, сертификаты и паспорта на использованные материалы и сообщило о просрочке выполнения работ.

Для определения качества выполненных подрядчиком по договорам N N 03/07, 04/07 работ ТСЖ "На Бестужева" обратилось в ООО "Бельведер", согласно заключению которого по капитальному ремонту здания по адресу г. Владивосток, ул. Бестужева, д. 26А работы выполнены с многочисленными нарушениями, необходимо провести комплекс работ по устранению дефектов.

В претензии N 11 заказчик привел перечень некачественно выполненных работ согласно заключению ООО "Бельведер" и просил подрядчика устранить недостатки. ООО СК "Пионер" ответным письмом отказалось от устранения недостатков.

В процессе рассмотрения дела заказчик уведомлением от 18.10.2021 в одностороннем порядке отказался от исполнения договоров N N 03/07, 04/07.

Поскольку выполненные работы не оплачены, ООО СК "Пионер" обратилось в арбитражный суд с иском о взыскании основного долга и неустойки за просрочку оплаты.

В свою очередь заказчик ТСЖ "На Бестужева", полагая, что работы выполнены некачественно, предъявил встречный иск о взыскании неосновательно удерживаемой суммы предварительной оплаты по договорам.

Проверив законность обжалуемого судебного акта, Арбитражный суд Дальневосточного округа не усматривает оснований, предусмотренных в статье 288 АПК РФ, для их отмены.

Правоотношения сторон квалифицированы судами как регулируемые нормами глав 37 и 60 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), а также нормами о расторжении договора.

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (пункт 1 статьи 702 ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок.

Из разъяснений в пункте 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" следует, что основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

В силу статей 720, 753 ГК РФ доказательством сдачи подрядчиком результата работ и приемки его заказчиком является акт или иной документ, удостоверяющий приемку выполненных работ.

Согласно пункту 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Суд первой инстанции, оценив представленные в материалы дела доказательства, установил, что работы выполнены истцом и предъявлены к приемке заказчику, который приемо-сдаточные документы не подписал, возражая по качеству работ, указывал, что стороны пришли к соглашению о необходимости уменьшения объема работ по договору N 03/07, вследствие чего подписано дополнительное соглашение от 01.09.2020.

Пунктом 1 статьи 721 ГК РФ предусмотрено, что качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если законом, иными правовыми актами или в установленном ими порядке предусмотрены обязательные требования к работе, выполняемой по договору подряда, подрядчик, действующий в качестве предпринимателя, обязан выполнять работу, соблюдая эти обязательные требования (часть 2 указанной статьи).

При возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза (пункт 5 статьи 720 ГК РФ).

В связи с возникновением между сторонами спора по качеству выполненных работ по делу назначена судебная экспертиза, ее произовдство поручено обществу с ограниченной ответственностью "Научно-исследовательский центр по сейсмостойкому строительству", эксперту Чернышуку С.П.

Согласно выводам эксперта в заключении от 20.08.2021 шифр 21065 объемы выполненных работ частично не соответствуют договорам N 03/07 и N 04/07. Качество выполненных работ ООО СК "Пионер" оценивается как удовлетворительное, за исключением выявленных существенных недостатков по договору N 03/07. Выявленные дефекты и повреждения являются несущественными, устранимыми и не оказывают влияние на безопасную эксплуатацию объекта. Существенными дефектами по договору N 03/07 являются: повреждения окрасочного слоя стен входа в подъезд между осей Г-В, Б-А; размыв грунта возле колодца ливневой канализации, и разрушение бетонного покрытия на участках 1/Б-А, 1/В-Б. Работы по договору N 04/07 выполнены без существенных недостатков.

По результатам обследования объекта определены фактическая стоимость выполненных работ по договору N 03/07 надлежащего качества 409 557 руб.; фактическая стоимость выполненных работ по договору N 03/07 ненадлежащего качества 21 135 руб.; фактическая стоимость выполненных работ по договору N 04/07 надлежащего качества 274 030 руб.

Ответчик представил заключение по строительному контролю работ по капитальному ремонту здания "Жилое здание по адресу: г. Владивосток, ул. Бестужева, 26а", ООО "Бельведер" от октября 2020 года шифр 103-20/СК, заключение ООО "Инстор" и заключение специалиста (рецензию) от 15.09.2021 шифр 34-2021 на заключение судебной экспертизы, подготовленное Петровым Б.Ю.

Данные доказательства не приняты судом первой инстанции в качестве достоверных, поскольку заключение ООО "Бельведер" подготовлено экспертом без предупреждения судом об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, противоречат заключению судебной экспертизы, а заключение специалиста 15.09.2021 шифр 34-2021 содержит субъективную оценку действий эксперта и является мнением лица, не предупрежденного судом об уголовной ответственности.

Суд первой инстанции, не установив по результатам оценки доказательств обоснованность мотивов отказа заказчика от приемки и оплаты работ, признал односторонние акты надлежащим доказательством факта выполнения истцом спорных работ и взыскал с ТСЖ "На Бестужева" 323 519,90 руб. основного долга.

В связи с установлением ненадлежащего исполнения заказчиком договорной обязанности по оплате работы в пользу подрядчика взыскана неустойка на основании статей 329, 330 ГК РФ и пункта 9.2 договора, размер которой снижен судом в порядке статьи 333 ГК РФ по ходатайству ответчика до 100 000 руб. Также с ответчика взыскана неустойка на сумму долга 323 519,90 руб. с 25.11.2021 по день фактической уплаты ответчиком долга по ставке из 0,1 % в день от невыплаченной в срок суммы за каждый день просрочки с учетом применения судом статьи 333 ГК РФ.

Исходя из установленных при рассмотрении первоначального иска обстоятельств, учитывая, что обязательства сторон по договорам прекратились в связи с их исполнением в порядке статьи 408 ГК РФ, работы фактически выполнены истцом и подлежат оплате, суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии на стороне истца неосновательного обогащения в виде суммы предварительной оплаты по договорам, отказал в удовлетворении встречного иска.

Повторно рассмотрев дело, апелляционный суд с выводами суда первой инстанции не согласился.

В целях проверки приведенных в апелляционной жалобе доводов определением апелляционного суда от 30.03.2022 по делу по ходатайству ответчика назначена повторная судебная строительно-техническая экспертиза, ее проведение поручено эксперту ООО "Дальстройсертификация" Кондакову А.В.

Согласно заключению ООО "Дальстройсертификация" от 31.03.2023 N 01-2023:

- по первому вопросу установлено, что объёмы и качество работ, выполненных ООО СК "Пионер", условиям договоров подряда N 03/07 и N 04/07 и требованиям нормативных документов в области строительства не соответствуют;

- исходя из цели работ, выраженной в предмете договора "восстановление целостности фундамента" и "восстановление водосточной системы", значимости дефектов, весь комплекс работ, в рамках договора N 03/07 стоимостью согласно смете ЛРСР N 1 536 547 руб., договора подряда N 04/07 стоимостью согласно смете ЛСР N 2 663 676,69 руб. выполнены со строительным браком, с критическими, существенными, неустранимыми дефектами, исключающими возможность использования объекта для указанной в договоре подряда цели, не соответствующим требованиям нормативных документов в области строительства и ухудшающим условия эксплуатации существующих конструкций здания (по причине систематического замачивания грунтов обратной засыпки). Результат работ эксплуатационно не пригоден. Водосточная система здания находится в аварийном техническом состоянии, возможны обрушения элементов;

- по третьему вопросу установлено, что в связи с отсутствием технической документации, предусмотренной статьей 743 ГК РФ и определяющей объём и содержание строительных работ, а также другие предъявляемые к ним требования, несоблюдением при выполнении работ требований законодательства РФ о градостроительной деятельности, в том числе в части ведения исполнительной документации, а также недоступности части работ точному подсчёту, распределить объёмы и стоимость работы по категориям, предлагаемым в вопросе N 3, поставленном на разрешение эксперта, не представляется возможным. Вместе с тем исходя из совокупности норм части 6 статьи 52 ГрК РФ, пункта 1 статьи 721 ГК РФ, и положений пунктов 4.1, 4.9 договоров N 03/07 и N 04/07 работы, выполненные с отступлением от требований норм действующего законодательства РФ о градостроительной деятельности, строительных норм и правил, не могут считаться надлежаще выполненными;

- на четвертый вопрос экспертом указано, что расчёт стоимости устранения существенных недостатков выполненных работ по каждому договору отдельно без выполнения проекта не представляется возможным;

- при ответе на пятый вопрос экспертом установлено, что результат работ по договору N 03/07 эксплуатационно не пригоден, условия эксплуатации стен цокольного этажа здания ухудшились по причине систематического замачивания грунтов обратной засыпки водами, просачивающимися в грунт, через неплотности смонтированных лотков. Результат работ по договору N 04/07 также эксплуатационно не пригоден, водосточная система здания находится в аварийном техническом состоянии, возможны обрушения элементов. Фактическая стоимость выполненных работ надлежащего качества составляет 19 327,65 руб.

Суд апелляционной инстанции, установив, что договоры расторгнуты, работы по ним в период их действия выполнены некачественно и эксплуатационно не пригодны, фактическая стоимость выполненных работ надлежащего качества составляет 19 327,65 руб., руководствуясь статьями 720, 721, 723, 450.1, 453, 1102 ГК РФ, пришел к выводу наличии правовых оснований для взыскания с заказчика 19 327,65 руб. основного долга по первоначальному иску и по встречному иску 360 067 руб. неотработанного аванса.

В результате зачета с ООО СК "Пионер" в пользу ТСЖ "На Бестужева" взыскано 340 739,75 руб.

Поскольку решение суда отменено постановлением, суд кассационной инстанции проверяет законность постановления суда апелляционной инстанции.

Довод жалобы о том, что в заключении от 20.08.2021 шифр 21065 в суде первой инстанции сделаны выводы о незначительности недостатков и их легкоустранимости, подлежит отклонению, так как при наличии со стороны ответчика обоснованных сомнений в заключении судебной экспертизы, подтвержденных заключениями ООО "Бельведер" и ООО "Инстор", противоположных и неоднозначных по содержанию доказательств, с учетом мнения сторон апелляционный суд пришел к выводу о необходимости назначения повторной экспертизы. Согласно части 2 статьи 87 АПК РФ повторная экспертиза назначается в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта.

В кассационной жалобе ООО СК "Пионер" оспаривает выводы в заключении повторной судебной экспертизы, приводит доводы о несоответствии его требованиям законодательства.

По оценке апелляционного суда, повторное экспертное заключение основано на материалах дела и результатах проведенных исследований, составлено в соответствии с положениями действующих нормативных актов, результаты исследования мотивированы; доказательства, позволяющие поставить под сомнение выводы эксперта и свидетельствующие о недостоверности выводов, не представлены; сомнений в обоснованности результатов проведенной экспертизы не возникло, надлежащих доказательств и соответствующих им обстоятельств, наличие которых могло бы свидетельствовать и опровергнуть выводы эксперта, не установлено.

Оснований для несогласия с данными выводами суда апелляционной инстанции по доводам кассационной жалобы у суда округа не имеется.

Указание на то, что эксперт не учитывал отсутствие в договорах условий об обязанности истца по проведению строительного контроля, не влияет на выводы относительно наличия недостатков работ и их характера.

Довод о том, что при определении существенности недостатков не указал нормативного обоснования критериев, отклоняется судом округа с учетом того, что в пункте 2.11.13 заключения приведены критерии классификации и виды дефектов с применением Классификатора основных видов дефектов в строительстве и промышленности строительных материалов.

Указание истца на то, что эксперт исходил из допущений и основывал свои выводы на вероятности (страницы 87, 89, 90 заключения - выводы о вероятности причин скола воронки и разъединении внешнего угла водосточного желоба), не может с достаточностью повлечь признание заключения недопустимым доказательством с учетом того, что вопрос о причинах возникновения недостатков работ не ставился, в ходе рассмотрения дела спорным не являлся. Кроме того, ответы на поставленные судом вопросы (т.6 л.д. 155-166) не содержат вероятностных выводов.

Несогласие с применением руководства по кровельным работам, выпущенного в 1910 году, ввиду его устаревания, не свидетельствует о порочности заключения и выводов эксперта, поскольку эксперты не ограничены в выборе методов исследования и имеют возможность самостоятельно выбрать методики исследования, а также используемые литературные источники. Эксперт самостоятельно определяет, каким методическим материалом ему руководствоваться при проведении экспертизы.

Довод о том, что заключение о критичных, неустранимых и существенных дефектах экспертом не обосновано, что подтверждено выполненной ООО НИЦ "Сейсмозащита" рецензией на заключение повторной экспертизы, отклоняется судом округа, поскольку указанная рецензия в материалах дела отсутствует (исследование проведено 01.07.2023 - 07.07.2023), приложена только к кассационной жалобе. Суд кассационной инстанции не обладает полномочиями по сбору и оценке доказательств.

Ссылка в жалобе на то, что в месте недоведения трубы ливневой канализации до колодца ливневой канализации работы выполнялись сотрудниками ВПЭС г. Владивосток, с достаточностью не влечет порочность заключения повторной судебной экспертизы, поскольку указание подателя жалобы на использование при выполнении работ тяжелой техники, включая экскаватор, который мог повредить покрытие и саму трубу, носит предположительный характер.

Иные приведенные истцом доводы не содержат обстоятельств, исключающих доказательственную силу заключения от 31.03.2023 N 01-2023, выражают несогласие с выводами эксперта, что не может служить основанием для отказа суда в принятии повторного экспертного заключения в качестве доказательства по делу.

В соответствии с абзацем 2 части 3 статьи 86 АПК РФ по ходатайству лица, участвующего в деле, или по инициативе арбитражного суда эксперт может быть вызван в судебное заседание. Из указанной нормы следует, что вызов эксперта в судебное заседание является правом, а не обязанностью суда. В данном случае апелляционный суд с учетом отсутствия сомнений в выводах эксперта не усмотрел необходимости его вызова в судебное заседание.

Оснований для отмены судебного акта по приведенным в кассационной жалобе доводам не имеется.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену обжалуемых судебных актов (часть 4 статьи 288 АПК РФ), судом округа не установлено.

С учетом вышеизложенного постановление подлежит оставлению без изменения, кассационная жалоба - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 05.06.2023 по делу N А51-20295/2020 Арбитражного суда Приморского края оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

Н.Ю. Мельникова

Судьи

Г.А. Камалиева Е.К. Яшкина