Постановление Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 13 июля 2011 г. N Ф02-2761/11 по делу N А69-2119/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 6 июля 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 13 июля 2011 года.

Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в составе:

председательствующего судьи Шелеминой М.М.,

судей: Орлова А.В., Чупрова А.И.,

при ведении протокола судебного заседания с использованием систем видеоконференц-связи помощником судьи Селетковой В.И.,

с участием судьи Арбитражного суда Республики Тыва, осуществляющего организацию видеоконференц-связи, Ажи В.А., при ведении протокола отдельного процессуального действия в Арбитражном суде Республики Тыва секретарем судебного заседания Монгуш Н.М.,

при участии в судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи в Арбитражном суде Республики Тыва представителей: Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва Сорвачевой Валентины Алексеевны (доверенность от 11.01.2011 N 4-2), Службы по тарифам Республики Тыва Бочаровой Елены Николаевны (доверенность от 25.02.2011), Каратаевой Елены Владимировны (Указ председателя правительства Республики Тыва от 22.12.2010 N 277 о назначении руководителя); в Федеральном арбитражном суде Восточно-Сибирского округа - представителей общества с ограниченной ответственностью "Тувинская горнорудная компания" Калинина Сергея Васильевича (доверенность от 11.01.2011 N 58), Бондаренко Константина Андреевича (доверенность от 28.06.2011 N 81-2),

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва на постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 11 апреля 2011 года по делу N А69-2119/2010 Арбитражного суда Республики Тыва (суд первой инстанции: Хайдып Н.М.; суд апелляционной инстанции: Колесникова Г.А., Борисов Г.Н., Бычкова О.И.),

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Тувинская горнорудная компания" (ОГРН 1071701001570) (далее - ОАО "Тувинская горнорудная компания", общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Тыва с заявлением о признании недействительными решения и предписания от 27.08.2010 по делу N 04-06-08/16-10-10 Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва (далее - Тывинское УФАС России, антимонопольный орган).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: Министерство промышленности и энергетики Республики Тыва (далее - Минпромэнерго Республики Тыва), Служба по тарифам Республики Тыва (далее - Служба по тарифам), общество с ограниченной ответственностью "Минитекс" (далее - ООО "Минитекс").

Решением Арбитражного суда Республики Тыва от 24 декабря 2010 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением суда апелляционной инстанции от 11 апреля 2011 года решение суда первой инстанции от 24 декабря 2010 года отменено, принят новый судебный акт, заявленные требования удовлетворены.

Тывинское УФАС России обратилось в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить постановление суда апелляционной инстанции по мотивам неправильного применения Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденного Приказом ФАС России от 25.04.2006 N 108, статьи 6, пунктов 1, 6 и 8 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", нарушения требований норм пункта 2 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, и оставить в силе решение суда первой инстанции.

Заявитель кассационной жалобы считает неправильными выводы суда апелляционной инстанции о том, что Тывинским УФАС России необоснованно определен в аналитическом отчете временной интервал, указывая на отсутствие обязанности по проведению перспективного анализа, а также на то, что в зависимости от цели проведения анализа был исследован уже сложившийся товарный рынок; не согласен с выводом суда о неверном определении продуктовых границ рынка добычи и реализации каменного угля в Республике Тыва, объема рынка и не доказанности доминирующего положения общества, полагая, что в аналитическом отчете процедура выявления взаимозаменяемых товаров соблюдена, объем товарного рынка рассматривался по добыче и реализации угля, поскольку одно неразрывно связано с другим.

По мнению заявителя кассационной жалобы, существенного нарушения процедуры проведения исследования доминирующего положения ОАО "Тувинская горнорудная компания" в данном случае не имеется; судом не учтено, что действия общества по повышению отпускной цены на добываемый каменный уголь с 01.07.2010 соответствуют критериям, приведенным в пункте 1 части 1 статьи 6 Федерального закона "О защите конкуренции", и являются основанием для признания таких действий злоупотреблением доминирующим положением путем установления монопольно высокой цены на товар; отсутствуют основания для повышения цены на 20% в связи с отсутствием обоснования увеличения статей затрат - на модернизацию горнотранспортного оборудования, увеличение расходов на взрывчатые материалы, на оплату труда персонала, на электроэнергию.

Заявитель кассационной жалобы полагает, что судом апелляционной инстанции необоснованно приняты во внимание финансово-экономическое обоснование инвестиционной программы общества в 2010 году и его корректировка, не представленные антимонопольному органу и утвержденные после принятия обжалуемого решении антимонопольного органа.

В отзыве на кассационную жалобу ОАО "Тувинская горнорудная компания" считает ее доводы несостоятельными, противоречащими нормам материального права и фактическим обстоятельствам дела.

Служба по тарифам в отзыве на кассационную жалобу указывает на обоснованность доводов антимонопольного органа.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы (уведомления N N 10373, 10378, 10379, 10380, 10381, 10382, информация на официальном сайте Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа в сети Интернет).

Представители Тывинского УФАС России, ОАО "Тувинская горнорудная компания", Службы по тарифам в судебном заседании подтвердили доводы, изложенные в кассационной жалобе и отзывах на нее.

Проверив в пределах, установленных статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов суда о применении норм права установленным им по делу обстоятельствам и имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения Третьим арбитражным апелляционным судом норм материального и процессуального права при рассмотрении дела и, исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях на нее, Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа приходит к следующим выводам.

Как установлено судами и следует из материалов дела, основным видом экономической деятельности ОАО "Тувинская горнорудная компания" является добыча каменного угля открытым способом, дополнительными - добыча, обогащение и агломерация каменного угля; добыча руд цветных металлов, кроме урановой и ториевой руд; подготовка участка для горных работ.

Общество осуществляет добычу каменного угля: на Каа-Хемском месторождении (17 км юго-восточнее г. Кызыла Кызылского района Республики Тыва) на основании лицензии на право пользования недрами серии КЗЛ N 14836 ТЭ, срок действия лицензии до 31.12.2012, и на Чаданском месторождении (20 км восточнее г. Чадан Дзун-Хемчикского района Республики Тыва) на основании лицензии на право пользования недрами серии КЗЛ N 14835 ТЭ, срок действия лицензии до 31.12.2012.

Министерство промышленности и энергетики Республики Тыва обратилось в Тывинское УФАС России c заявлением о нарушении обществом антимонопольного законодательства в части необоснованного резкого повышения обществом цены на каменный уголь с 01.07.2010 на 20% - с 1 300 рублей (с НДС за тонну) до 1 560 рублей (с НДС за тонну).

По данному факту антимонопольным органом возбуждено дело N 04-06-08/16-10-10, в ходе которого была проведена внеплановая выездная проверка общества. Результаты проверки оформлены актом от 28.07.2010 N 04-21/10. Выявлено, что цена на каменный уголь с 01.01.2010 установлена в размере 1 299,99 рублей (за тонну с НДС) для всех потребителей угля (приказ общества от 31.12.2010 N 18-П); с 01.07.2010 - 1 560 рублей (приказ общества от 17.05.2010 N 111-П).

Тывинским УФАС России установлено, что покупателю - ООО "Минитекс", общество установило цену - 1 430,01 рублей, а с июня 2010 года 1 500 рублей (с НДС за тонну), чем поставило ООО "Минитекс" в неравное положение по сравнению с другими хозяйствующими субъектами. Цены на каменный уголь, признаны антимонопольным органом, рассчитанными в нарушение пункта 2 статьи 11 Налогового кодекса Российской Федерации.

Решением Тывинского УФАС России от 27.08.2010 по делу N 04-06-08/16-10-10 ОАО "Тувинская горнорудная компания" признано нарушившим требования пунктов 1, 6 и 8 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) в связи с установлением монопольно высокой отпускной цены на уголь в размере 1 560 рублей за тонну с НДС, установлением экономически, технологически и иным образом не обоснованно различных цен на уголь и создание дискриминационных условий в отношении ООО "Минитекс".

Предписанием от 27.08.2010 по делу N 04-06-08/16-10-10 Тывинское УФАС России предписало ОАО "Тувинская горнорудная компания" прекратить и не допускать впоследствии нарушения пунктов 1, 6 и 8 части 1 статьи 10 Закона о конкуренции, отменить приказ ООО "Тувинская горнорудная компания" от 17.05.2010 N 111-П об установлении цены на каменный уголь с 01.07.2010 1 560 рублей (за тонну с НДС) и издать приказ об установлении экономически и технологически обоснованной отпускной цены за тонну угля в размере не выше 1 300 рублей (с НДС); внести изменения в приложение N 1 к договору поставки от 11.05.2010 N 00527 с ООО "Минитекс" в части установления стоимости на уголь в ООО "Тувинская горнорудная компания".

ОАО "Тувинская горнорудная компания", полагая, что названные решение и предписание являются незаконными, нарушают его законные права и интересы, обратилось в арбитражный суд с указанным заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из доказанности антимонопольным органом факта совершения ОАО "Тувинская горнорудная компания" вменяемого ему нарушения антимонопольного законодательства и законности оспариваемых ненормативных правовых актов.

Суд апелляционной инстанции, отменяя решение суда первой инстанции и удовлетворяя заявленные требования, пришел к выводу о недоказанности наличия в действиях ОАО "Тувинская горнорудная компания" нарушений антимонопольного законодательства, ввиду того, что антимонопольным органом не доказано, что заявитель занимает доминирующее положение на соответствующем товарном рынке, не исследован вопрос о наличии сопоставимого рынка, не доказано, что цена, установленная обществом, превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли; не доказано ущемление интересов ООО "Минитекс" и создание в отношении него дискриминационных условий.

Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа считает обжалуемый судебный акт не подлежащим отмене в силу следующего.

Согласно части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе следующие действия (бездействие): установление, поддержание монопольно высокой или монопольно низкой цены товара (пункт 1); экономически, технологически и иным образом не обоснованное установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар, если иное не установлено федеральным законом (пункт 6); создание дискриминационных условий (пункт 8).

В силу части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации антимонопольный орган должен был доказать соответствие закону оспариваемых ненормативных правовых актов и обстоятельства, послужившие основанием для их принятия.

В предмет исследования (доказывания) по данному делу входит установление факта доминирования общества на соответствующем товарном рынке, в противном случае отсутствуют основания для применения методов антимонопольного регулирования и оценки действий хозяйствующего субъекта как злоупотребление доминирующим положением.

Тывинским УФАС России проведены анализ и оценка состояния конкурентной среды на рынке добычи и реализации каменного угля в Республике Тыва, по результатам которого составлен Аналитический отчет, утвержденный 11.08.2010.

В соответствии с аналитическим отчетом за 1 полугодие 2010 года доля ОАО "Тувинская горнорудная компания" на рынке добычи каменного угля составила 59,22%, а доля по реализации каменного угля - 57,92%, в связи с чем сделан вывод о доминирующем положении общества на рынке добычи и реализации угля в географических границах Республики Тыва.

Приказом Тывинского УФАС России от 20.09.2010 N 179/17 общество включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов на товарном рынке - добычи, обогащения и агломерации каменного угля (ОКВЭД 10.10), с долей хозяйствующего субъекта на рынке более 50%, в географических границах Республики Тыва.

В период возникновения рассматриваемых правоотношений действовал Порядок проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденный Приказом Федеральной антимонопольной службы от 25.04.2006 N 108 (далее - Порядок).

В соответствии с пунктом 3 Порядка этапами проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке являются: а) определение временного интервала исследования товарного рынка; б) определение продуктовых границ товарного рынка; в) определение географических границ товарного рынка; г) определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке; д) расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке; е) определение уровня концентрации товарного рынка; ж) определение барьеров входа на товарный рынок; з) оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке; и) составление аналитического отчета.

Как следует из Аналитического отчета, товарный рынок определен Тывинским УФАС России как рынок производства и реализации каменного угля, взаимозаменяемый товар не выявлен; временной интервал определен первым полугодием 2010 года, (заявитель осуществляет свою деятельность по добыче угля с 01.01.2010); в состав хозяйствующих субъектов, действующих на рынке угля в Республике Тыва, включено два хозяйствующих субъекта: ОАО "Тувинская горнорудная компания" и закрытое акционерное общество "Енисейская промышленная компания" (далее - ЗАО "ЕПК"); географическими границами определены административные границы территории Республики Тыва.

При исследовании правильности определения антимонопольным органом временного интервала исследования товарного рынка суд апелляционной инстанции правомерно руководствовался положениями пунктов 9, 10 и 12 Порядка, в соответствии с которыми временной интервал исследования товарного рынка определяется в зависимости от цели исследования, особенностей товарного рынка и доступности информации. В случае если для целей исследования необходимо изучение сложившихся характеристик рассматриваемого товарного рынка, то проводится ретроспективный анализ состояния конкурентной среды на товарном рынке. В случае если для целей исследования необходим учет условий, которые сложатся на рассматриваемом товарном рынке после совершения действий, за которыми осуществляется государственный антимонопольный контроль, то проводится перспективный анализ состояния конкурентной среды на товарном рынке. Все характеристики товарного рынка определяются в пределах одного установленного временного интервала.

Суд, учитывая, что общество начало осуществлять добычу угля с 01.01.2010, повышение цены на уголь произведено обществом с 01.07.2010, обоснованно посчитал что в силу пункта 10 Порядка в данном случае должен проводиться перспективный анализ состояния конкурентной среды на товарном рынке, поскольку необходим учет условий, которые сложатся на рассматриваемом товарном рынке после совершения действий, за которыми осуществляется государственный антимонопольный контроль, однако перспективный анализ состояния конкурентной среды антимонопольным органом не проведен.

Доводы заявителя кассационной жалобы об отсутствии обязанности по проведению перспективного анализа не могут быть приняты во внимание, поскольку судом обоснована необходимость проведения в данном случае перспективного анализа, и суждения суда не противоречат правовому смыслу пункта 10 Порядка.

При определении продуктовых границ товарного рынка и географических границ товарного рынка используется один из следующих методов: а) метод, основанный на сведениях, представляемых покупателем (покупателями) данного товара, или на результатах выборочного опроса покупателей; б) метод, основанный на результатах наблюдений за товарными рынками и экономико-статистических расчетов; в) метод, основанный на экспертных оценках характеристик товаров и особенностей потребления товаров; г) метод, основанный на сведениях о товарных рынках, конкурентах и формировании ценовой политики, представляемых продавцами данного товара.

Основным методом определения продуктовых (географических) границ товарного рынка является метод, предусмотренный подпунктом "а" настоящего пункта. Иные методы используются в случаях недостаточности информации, необходимой для определения продуктовых (географических) границ товарного рынка данным методом (пункт 5 Порядка).

Судом апелляционной инстанции правильно указано на то, что при составлении аналитического отчета антимонопольным органом в нарушение пункта 5 Порядка не приведен используемый метод определения продуктовых и географических границ товарного рынка; взаимозаменяемый товар в пределах географических границ, определенных как Республика Тыва, антимонопольным органом не выявлен, процедура выявления взаимозаменяемых товаров, предусмотренная пунктами 16 - 22 Порядка в Аналитическом отчете не отражена.

Довод антимонопольного органа в кассационной жалобе о том, что был использован основной метод определения продуктовых (географических) границ товарного рынка, не может быть учтен, как не основанный на содержании Аналитического отчета.

Исследуя обстоятельства правильности определения расчета объема рынка и долей добывающих предприятий, суд правомерно учел особенности потребления каменного угля, добываемого хозяйствующими субъектами, включенными в Аналитический отчет, правила расчета объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке, приведенные в пунктах 37, 38 Порядка.

В силу пункта 38 Порядка в зависимости от наличия информации объем рынка определяется: как сумма объемов продаж данного товара хозяйствующими субъектами, действующими на рассматриваемом товарном рынке. При этом не допускается повторный учет одного и того же товара (пункт а); как сумма объемов производства данного товара в географических границах рассматриваемого рынка (за вычетом потребления рассматриваемого товара в процессе его производства и объема запасов) за вычетом объемов вывоза (экспорта) рассматриваемого товара с данной территории и с добавлением объемов ввоза (импорта) рассматриваемого товара на данную территорию (пункт б).

Учитывая, что в аналитическом отчете при расчете объема рынка каменного угля и долей добывающих предприятий объемы реализации обществом за пределы Республики Тыва не исключены, правомерен вывод суда апелляционной инстанции о том, что антимонопольным органом в отношении ОАО "Тувинская горнорудная компания" объемы реализации за пределы Республики Тыва антимонопольным органом не установлены, указан только общий объем реализации, в связи с чем объем рынка каменного угля определен неверно, что свидетельствует о неправильном определении долей хозяйствующих субъектов.

Довод заявителя кассационной жалобы об ошибочности данного вывода не основан на установленных по делу фактических обстоятельствах и не подтвержден данными, содержащимися в аналитическом отчете.

При таких обстоятельствах суд пришел к обоснованному выводу о том, что антимонопольным органом нарушен порядок проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке в целях установления доминирующего положения общества, что может свидетельствовать о том, что доли хозяйствующих субъектов на рынке антимонопольным органом определены недостоверно.

Доводы заявителя кассационной жалобы, оспаривающие приведенные выводы суда, не могут быть приняты во внимание судом кассационной инстанции, как не основанные на установленных судом фактических обстоятельствах дела, учитывая, что в материалах дела отсутствуют доказательства, опровергающие эти выводы.

Согласно части 1 статьи 6 Закона о защите конкуренции монопольно высокой ценой товара является цена, установленная занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, если эта цена превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли и цену, которая сформировалась в условиях конкуренции на товарном рынке, сопоставимом по составу покупателей или продавцов товара, условиям обращения товара, условиям доступа на товарный рынок, государственному регулированию, включая налогообложение и таможенно-тарифное регулирование (далее - сопоставимый товарный рынок), при наличии такого рынка на территории Российской Федерации или за ее пределами, в том числе установленная путем повышения ранее установленной цены товара, если при этом выполняется в совокупности ряд условий.

Исходя из правового смысла и содержания приведенного понятия монопольно высокой цены, следует, что Законом предусмотрен запрет на установление такой цены для хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение.

В рассматриваемом случае судом установлено, что антимонопольным органом не доказано то, что общество занимает доминирующее положение на рынке каменного угля в Республике Тыва.

Учитывая названное, а также исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства и доводы лиц, участвующих в деле, установив, что антимонопольным органом не был исследован вопрос о наличии сопоставимого рынка, не доказано, что цена, установленная обществом, превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли, что при установлении путем повышения ранее установленной цены товара выполняются в совокупности условия, предусмотренные пунктом 1 части 1 статья 6 Закона о защите конкуренции; ООО "Минитекс" считает цену на уголь, поставляемый обществом, экономически обоснованной и соответствующей рыночной цене, суд апелляционной инстанции пришел к обоснованному выводу о недоказанности нарушения обществом "Тувинская горнорудная компания" пунктов 1, 6 и 8 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

В связи с изложенным не могут быть приняты во внимание иные доводы заявителя кассационной жалобы, как не влияющие на законность решения суда апелляционной инстанции.

Таким образом, поскольку антимонопольный орган не доказал соответствие закону оспариваемых актов, а заявитель представил доказательства нарушения этими актами его прав и законных интересов, суд в соответствии с требованиями части 2 статьи 201 названного Кодекса правомерно удовлетворил заявленные требования.

Нарушения или неправильного применения норм материального и процессуального права, влекущих отмену судебного акта, не установлено.

Выводы суда апелляционной инстанции основаны на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств в соответствии с частью 1 статьи 71, частью 2 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Поэтому у суда кассационной инстанции, учитывая предусмотренные статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации пределы его компетенции, отсутствуют правовые основания для переоценки названных выводов суда и учета доводов кассационной жалобы, направленных на переоценку установленных судом фактических обстоятельств.

При таких условиях Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа не находит предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований для отмены обжалуемого судебного акта, в связи с чем постановление Третьего арбитражного апелляционного суда в силу пункта 1 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отмене не подлежит.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа

постановил:

Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 11 апреля 2011 года по делу N А69-2119/2010 Арбитражного суда Республики Тыва оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий судья

М.М. Шелемина

Судьи

А.В. Орлов А.И. Чупров