Постановление Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 10 июля 2012 г. N Ф02-2663/12 по делу N А19-18645/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 5 июля 2012 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 10 июля 2012 года.

Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в составе:

председательствующего судьи Пущиной Л.Ю.,

судей: Кадниковой Л.А., Чупрова А.И.,

при участии в судебном заседании представителей Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области Тюриковой Веры Валерьевны (доверенность от 20.12.2011), Ларионовой Юлии Александровны (доверенность от 03.05.2012 N 3853),

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области на решение Арбитражного суда Иркутской области от 18 января 2012 года по делу N А19-18645/2011, постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 10 апреля 2012 года по тому же делу (суд первой инстанции: Мусихина Т.Ю., суд апелляционной инстанции: Рылов Д.Н., Желтоухов Е.В., Ячменев Г.Г.),

установил:

Министерство здравоохранения Иркутской области (далее - министерство, ОГРН 1083808001243, г. Иркутск) обратилось в Арбитражный суд Иркутской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области (далее - антимонопольный орган, УФАС по Иркутской области) от 12.08.2011 N 601.

Дело рассмотрено с участием третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, - Агентства по государственному заказу Иркутской области, открытого акционерного общества "Иркутская областная оптово-снабженческая аптечная база".

Решением Арбитражного суда Иркутской области от 18 января 2012 года заявленное требование удовлетворено.

Постановлением Четвертого арбитражного апелляционного суда от 10 апреля 2012 года решение суда от 18 января 2012 года оставлено без изменения.

Не согласившись с судебными актами, антимонопольный орган обратился в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа с кассационной жалобой, в которой просит их отменить в связи с нарушением и неправильным применением судами норм материального права, несоответствием выводов судов обстоятельствам дела, в удовлетворении заявленного требования отказать.

В судебном заседании Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа представители антимонопольного органа подтвердили позицию, изложенную в кассационной жалобе.

Иные лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образом (уведомления о вручении почтовых отправлений N 10211, 10213, 10214), однако своих представителей в судебное заседание не направили, отзывы на кассационную жалобу не представили.

Федеральным арбитражным судом Восточно-Сибирского округа в соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объявлялся перерыв в судебном заседании с 3 июля 2012 года до 09 часов 40 минут 5 июля 2012 года, о чем сделано публичное извещение.

Кассационная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Проверив соответствие выводов Арбитражного суда Иркутской области и Четвертого арбитражного апелляционного суда о применении норм права установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, правильность применения норм материального и процессуального права при рассмотрении дела и принятии обжалуемых судебных актов и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе, Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, на основании поручения антимонопольного органа от 20.04.2011 N АК/14663 УФАС по Иркутской области проведена проверка документации об аукционах на право заключения государственных контрактов на поставку лекарственных средств для лечения сахарного диабета (инсулины) в Иркутской области.

В ходе проверки установлено, что в Иркутской области в 2011 году закупки лекарственных средств для лечения сахарного диабета (инсулины) осуществлялись путем проведения аукционов:

- открытый аукцион в электронной форме N 139-ЭА/11 на поставку инсулиносодержащих лекарственных препаратов;

- открытый аукцион N 90-ОА/11 на поставку лекарственных препаратов для обеспечения граждан Иркутской области в рамках реализации Закона Иркутской области от 17.12.2008 N 106-оз "О социальной поддержке отдельных групп населения в оказании медико-социальной помощи в Иркутской области" на 2011 (лот N 11);

- открытый аукцион N 118-ОА/11 на поставку лекарственных препаратов для обеспечения граждан Иркутской области в рамках реализации Закона Иркутской области от 17.12.2008 N 106-оз "О социальной поддержке отдельных групп населения в оказании медико-социальной помощи в Иркутской области" на 2011 (лот N 13).

Уполномоченным органом на проведение торгов являлось Агентство по государственному заказу Иркутской области, государственным заказчиком - министерство здравоохранения Иркутской области.

В ходе проверки документации аукциона N 90-ОА/11/установлено следующее:

Агентством по государственному заказу Иркутской области организованы и 24.02.2011 проведены торги в виде открытого аукциона на приобретение лекарственных средств:

Лот N 1 - Поставка противотуберкулезных лекарственных препаратов.

Лот N 2 - Поставка лекарственных средств, применяемых в психиатрии.

Лот N 3 - Поставка лекарственного средства Кветиапин.

Лот N 4 - Поставка лекарственного средства Нитразепам.

Лот N 5 - Поставка лекарственных препаратов для больных страдающих онкологическими заболеваниями.

Лот N 6 - Поставка сахароснижающих таблетированных лекарственных препаратов.

Лот N 7 -Поставка сахароснижающих таблетированных лекарственных препаратов.

Лот N 8 - Поставка лекарственного препарата Росиглитазон.

Лот N 9 - Поставка лекарственного препарата Метформин+Глибенкламид,

Лот N 10 - Поставка комбинированного лекарственного препарата Вилдаглиптин.

Лот N 11 - Поставка лекарственных средств для лечения сахарного диабета.

Лот N 12 - Поставка лекарственного средства Эксенатид.

Характеристика и количество поставляемого товара приведены в Части III "Техническая часть" документации об аукционе.

По результатам рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе по лоту N 11 допущены к участию в аукционе и признаны участниками аукциона следующие участники размещения заказа: открытое акционерное общество "Иркутская областная оптово-снабженческая аптечная база", закрытое акционерное общество "РОСТА", общество с ограниченной ответственностью "Иркутск БиоФарм".

Победителем аукциона по лоту N 11 признано ОАО "Иркутская областная оптово-снабженческая аптечная база", которым сделано последнее предложение о цене государственного контракта - 9 566 962 рублей 24 копейки (снижение цены на 1%).

В ходе проведенной проверки документации к аукциону N 90-ОА/11 антимонопольным органом установлено, что в один лот на поставку инсулиносодержащих препаратов включены разные торговые наименования лекарственных средств.

12.08.2011 антимонопольным органом вынесено решение N 601 о признании Министерства здравоохранения Иркутской области нарушившим часть 1, часть 3 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" в части осуществления заказчиком ограничивающих конкуренцию действий (способных привести к ограничению конкуренции действий) по объединению в один лот аукциона N 90-ОА/11 на поставку лекарственных препаратов для обеспечения граждан Иркутской области в рамках реализации Закона Иркутской области от 17.12.2008 N 106-оз "О социальной поддержке отдельных групп населения в оказании медико-социальной помощи в Иркутской области" на 2011 (лот N 11) лекарственных средств для лечения сахарного диабета (инсулины) разных торговых наименований, что существенно сужает круг участников, способных предложить более низкую цену на поставку лекарственных средств.

Не согласившись с решением антимонопольного органа, министерство обратилось в арбитражный суд с заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суды первой и апелляционной инстанций исходили из того, что решение антимонопольного органа не соответствует требованиям Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для признания ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственного органа или органа местного самоуправления недействительными является одновременное наличие двух условий: их несоответствие закону или иному правовому акту и нарушение прав и законных интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 134-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ) при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе: координация организаторами торгов или заказчиками деятельности его участников; создание участнику торгов или нескольким участникам торгов преимущественных условий участия в торгах, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом; нарушение порядка определения победителя или победителей торгов; участие организаторов торгов или заказчиков и (или) работников организаторов торгов или работников заказчиков в торгах.

ГАРАНТ:

По-видимому, в предыдущем абзаце допущена опечатка. Номер названного Федерального закона от 26.07.2006 следует читать как "N 135-ФЗ"

Согласно части 2 статьи 17 Закона N 135-ФЗ при проведении торгов на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд запрещается не предусмотренное федеральными законами или иными нормативными правовыми актами ограничение доступа к участию в торгах.

В силу части 3 статьи 17 Закона N 135-ФЗ при проведении торгов на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд запрещается ограничение конкуренции между участниками торгов путем включения в состав лотов продукции (товаров, работ, услуг), технологически и функционально не связанной с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов.

Из части 1 статьи 34 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ) следует, что документация об аукционе разрабатывается заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией и утверждается заказчиком, уполномоченным органом.

Документация об аукционе должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика (часть 2 статьи 34 Закона N 94-ФЗ).

Не допускается включать в документацию об аукционе (в том числе в форме требований к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара требования к производителю товара, к участнику размещения заказа (в том числе требования к квалификации участника размещения заказа, включая наличие у участника размещения заказа опыта работы), а также требования к его деловой репутации, требования о наличии у участника размещения заказа производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для производства товара, поставка которого является предметом контракта, выполнения работ, оказания услуг, являющихся предметом контракта, за исключением случаев, если возможность установления таких требований к участнику размещения заказа предусмотрена настоящим Федеральным законом (часть 2.1 статьи 34 Закона N 94-ФЗ).

Документация об аукционе не может содержать указание на товарные знаки, а также указание на знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товару, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа (часть 3 статьи 34 Закона N 94-ФЗ).

Согласно части 2.1 статьи 10 Закона N 94-ФЗ при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг путем проведения торгов могут выделяться лоты, в отношении которых в извещении о проведении конкурса или аукциона, в конкурсной документации, документации об аукционе отдельно указываются предмет, начальная (максимальная) цена, сроки и иные условия поставки товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Участник размещения заказа подает заявку на участие в конкурсе или аукционе в отношении определенного лота. В отношении каждого лота заключается отдельный контракт.

Таким образом, заказчик либо уполномоченный орган самостоятельно принимают решение по формированию лотов на поставку лекарственных средств в соответствии с потребностями, спецификой деятельности, необходимостью бесперебойного и своевременного обеспечения пациентов лекарственными средствами и с учетом ограничений, установленных законодательством.

Как установлено материалами дела, в один лот на поставку инсулиносодержащих препаратов включены разные торговые наименования лекарственных средств.

Частью 6.1 статьи 10 Закона N 94-ФЗ предусмотрено, что под одноименными товарами, одноименными работами, одноименными услугами понимаются товары, работы, услуги, относящиеся к одной группе товаров, работ, услуг в соответствии с номенклатурой товаров, работ, услуг для нужд заказчиков, утверждаемой федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативное правовое регулирование в сфере размещения заказов.

Приказом Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации от 18.09.2006 N 665 утверждается перечень лекарственных средств, отпускаемых по рецептам врача (фельдшера) при оказании дополнительной бесплатной медицинской помощи отдельным категориям граждан, имеющим право на получение государственной социальной помощи. Все лекарственные средства вышеуказанного перечня распределены в 30 групп по фармако-терапевтическим свойствам и способу назначения. Все инсулины в данном приказе включены в XXIII группу "Гормоны и препараты, влияющие на эндокринную систему" раздел "средства для лечения сахарного диабета".

Все инсулинсодержащие лекарственные препараты отнесены в группу 52 "Средства, влияющие на процессы обмена, препараты гормональные".

В соответствии с пунктом 3 статьи 4 Закона N 135-ФЗ взаимозаменяемые товары - товары, которые могут быть сравнимы по их функциональному назначению, применению, качественным и техническим характеристикам, цене и другим параметрам таким образом, что приобретатель действительно заменяет или готов заменить один товар другим при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях).

При этом законодательством не урегулирован порядок и способы замены одного товара другим, следовательно, замена одного препарата другим под контролем лечащего врача является допустимой и не нарушает тем самым требование статьи 4 Закона N 135-ФЗ.

Частью 1 статьи 17 Закона N 135-ФЗ установлено, что при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

В данном случае антимонопольным органом не указано, на каком товарном рынке выявлены нарушения, каким образом примененные заказчиком наименования лекарственных средств и порядок формирования лотов повлияли на состояние конкурентной среды.

В оспариваемом решении указано только количество и наименование лиц, подавших заявку и заключивших контракты. Однако указанное количество участников аукциона не свидетельствует об ограничении конкуренции, жалобы от хозяйствующих субъектов на ограничение конкуренции, нарушении их прав при проведении названных аукционов не поступали.

Суды двух инстанций обоснованно пришли к выводу о том, что все инсулины являются одноименными товарами, которые отличаются друг от друга незначительными особенностями, не влияющими на качество и их основные потребительские свойства, и которые являются однородными по своему потребительскому назначению, что предполагает их аналогичность и взаимозаменяемость.

Следовательно, объединение указанных препаратов в один лот (лот N 11) является допустимым и не повлекло за собой ущемления прав и законных интересов участников аукциона.

При таких обстоятельствах, вывод судов о недоказанности антимонопольным органом нарушений министерством частей 1, 3 статьи 17 Закона N 135-ФЗ при проведении аукциона N 90-ОА/11, является правильным.

Другие доводы кассационной жалобы являлись предметом рассмотрения судами двух инстанций, которым дана надлежащая оценка.

Неправильного применения норм материального права и нарушения норм процессуального права, влекущих отмену обжалуемых судебных актов, по данному делу не установлено.

Выводы судов основаны на всестороннем, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств в соответствии с частью 1 статьи 71, частью 2 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, поэтому у суда кассационной инстанции, учитывая предусмотренные статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации пределы его компетенции, отсутствуют правовые основания для их переоценки и учета доводов кассационной жалобы.

При таких условиях Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа не находит предусмотренных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований для отмены обжалуемых судебных актов, в связи с чем решение Арбитражного суда Иркутской области и постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда в силу пункта 1 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отмене не подлежат.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа

постановил:

Решение Арбитражного суда Иркутской области от 18 января 2012 года по делу N А19-18645/2011, постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 10 апреля 2012 года по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий судья

Л.Ю. Пущина

Судьи

Л.А. Кадникова А.И. Чупров