Постановление Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 10 июля 2012 г. N Ф02-2807/12 по делу N А78-7098/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 5 июля 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 10 июля 2012 года.

Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в составе:

Председательствующего судьи Юдиной Н.М.,

судей: Парской Н.Н., Первушиной М.А.,

при участии в судебном заседании представителей Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по городу Чите Цуленковой Е.А. (доверенность N 06-19/02 от 16.06.2012), открытого акционерного общества "Читинский гортопсбыт" Куприянова А.С. (доверенность от 24.11.2012),

рассмотрев в судебном заседании кассационные жалобы открытого акционерного общества "Читинский гортопсбыт", Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по городу Чите на решение Арбитражного суда Забайкальского края от 16 января 2012 года по делу N А78-7098/2011, постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 28 апреля 2012 года по тому же делу (суд первой инстанции - Ломако Н.В., суд апелляционной инстанции: Никифорюк Е.О., Доржиев Э.П., Басаев Д.В.),

установил:

Открытое акционерное общество "Читинский гортопсбыт" (г. Чита, ОГРН 1027501153624; далее - общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Забайкальского края с заявлением о признании недействительным решения от 22.06.2011 N 15-08-45 Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по г. Чите (г. Чита, ОГРН 1047550035400; далее - налоговая инспекция).

Решением Арбитражного суда Забайкальского края от 16 января 2012 года заявленные требований удовлетворены частично. Признано недействительным решение налоговой инспекции в части привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафов в сумме 1 044 199 рублей за неполную уплату налога на прибыль организаций, в сумме 976 769 рублей за неполную уплату налога на добавленную стоимость; по статье 119 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме 2 134 989 рублей за непредставление налоговых деклараций по налогу на прибыль организаций, в сумме 1 299 957 рублей за непредставление налоговых деклараций по налогу на добавленную стоимость; начисления пеней по налогу на прибыль организаций в сумме 2 470 967 рублей 84 копейки, по налогу на добавленную стоимость в сумме 2 479 096 рублей 44 копейки; предложения уплатить недоимку по налогу на прибыль организаций в сумме 9 652 396 рублей, по налогу на добавленную стоимость в сумме 8 464 787 рублей.

В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Постановлением Четвертого арбитражного апелляционного суда от 28 апреля 2012 года, с учетом определения от 4 мая 2012 года об исправлении опечатки, решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении требований общества о признании недействительным решения налоговой инспекции в части привлечения к ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату налога на прибыль за 2009 год в виде штрафа в общей сумме 380 461 рубль; удовлетворения требований общества в части признания недействительным решения налоговой инспекции о предложении уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость в сумме 5 786 802 рубля 81 копейка, начисления пеней по налогу на добавленную стоимость в сумме 1 694 967 рублей 91 копейка; привлечения к ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату налога на добавленную стоимость на сумму 519 857 рублей 62 копейки, по статье 119 Налогового кодекса Российской Федерации за непредставление деклараций по налогу на добавленную стоимость в виде штрафа в сумме 615 587 рублей 93 копейки отменено. В отмененной части принят новый судебный акт о частичном удовлетворении заявленных обществом требований.

Признано недействительным решение налоговой инспекции в части привлечения к ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату налога на прибыль за 2009 год в виде штрафа в общей сумме 380 461 рубль. На налоговую инспекцию возложена обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов общества.

В удовлетворении требований общества о признании недействительным решения налоговой инспекции в части предложения уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость в сумме 5 786 802 рубля 81 копейка, начисления пеней по налогу на добавленную стоимость в сумме 1 694 967 рублей 91 копейка, привлечения к ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату налога на добавленную стоимость в виде штрафа в сумме 519 857 рублей 62 копейки, привлечения к ответственности по статье 119 Налогового кодекса Российской Федерации за непредставление деклараций по налогу на добавленную стоимость в виде штрафа в сумме 615 587 рублей 93 копейки отказано.

В остальной части решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Не согласившись с решением суда первой инстанции и постановлением апелляционного суда, общество обратилась в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа с кассационной жалобой, в которой ставит вопрос о проверке законности и обоснованности судебных актов в связи с неправильным применением норм материального и процессуального права и несоответствием выводов судов фактическим обстоятельствам дела.

По мнению заявителя кассационной жалобы, из материалов дела не следует, что заместитель руководителя налоговой инспекции рассматривал акт, материалы проверки, а также возражения общества и представленные им документы совместно с представителем налогоплательщика в назначенный для рассмотрения материалов проверки день, что свидетельствует о нарушении права общества на участие в рассмотрении материалов проверки и представления объяснений.

Общество ссылается на необоснованное производство налоговой инспекцией выемки документов, учитывая, что им было предоставлено отдельное помещение для проведения проверки и предоставлены необходимые документы. Кроме того, в постановлении о производстве выемки не указан конкретный мотив необходимости выемки. Поэтому, по мнению общества, добытые в ходе производства выемки документы, получены с нарушением Налогового кодекса Российской Федерации и не могут являться допустимыми доказательствами.

Налогоплательщик указывает, что в нарушение установленной Налоговым кодексом Российской Федерации процедуры сбора доказательств совершенного налогоплательщиком правонарушения показания фискальных отчетов были сняты неуполномоченными лицами, не включенным в состав проверяющих, проводящих выездную налоговую проверку. Кроме того, фискальный отчет от 14.01.2011 был получен в период приостановления проведения проверки.

По мнению общества, учитывая положения пункта 2 статьи 346.12 и пункта 4 статьи 346.13 Налогового кодекса Российской Федерации, величина предельного размера доходов, ограничивающая применение упрощенной системы налогообложения на 2007 год составляет 28 096 240 рублей, поэтому с учетом установленного налоговой инспекцией дохода по расчетному счету в сумме 22 607 568 рублей в случае непринятия данных фискальных отчетов контрольно-кассовой техники в связи с их незаконностью налогоплательщик не утратил право на применение упрощенной системы налогообложения.

Из кассационной жалобы следует, что размер санкции должен отвечать требованиям справедливости и соразмерности, дифференциации ответственности в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба. Однако общество полагает, что судом без мотивированной оценки отклонены доводы общества о наличии обстоятельств, позволяющих снизить размер санкций.

Налоговая инспекция в кассационной жалобе просит отменить судебные акты в части признания недействительным решения инспекции, указывая, что судом неверно применены статьи 146, 153, 154, 161, 164, 168, 173, 221, 235 - 237, 252 - 254 Налогового кодекса Российской Федерации.

Заявитель указывает, что поскольку общество, находящееся на упрощенной системе налогообложения, реализовывало уголь населению, получало плату с учетом налога на добавленную стоимость, вывод о доначислении налога является правильным.

В отзыве на кассационную жалобу общества инспекция просит оставить ее без удовлетворения.

В соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании объявлялся перерыв до 12 часов 00 минут 5 июля 2012 года.

Участвующие в судебном заседании представители поддержали доводы жалобы и отзыва на жалобу.

Кассационная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Проверив соответствие выводов суда первой инстанции и арбитражного апелляционного суда о применении норм права установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, правильность применения норм материального и процессуального права при рассмотрении дела и принятии обжалуемых судебных актов и исходя из доводов, содержащихся в кассационных жалобе и отзыве на жалобу, Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа приходит к выводу о том, что обжалуемые судебные акты отмене не подлежат по следующим основаниям.

Как установлено Арбитражным судом Забайкальского края, налоговой инспекцией проведена выездная налоговая проверка общества по налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения, налогу на прибыль организаций, налогу на добавленную стоимость, налогу на имущество, транспортному налогу, единому социальному налогу, страховым взносам за период с 01.01.2007 по 31.12.2009, по налогу на доходы физических лиц за период с 01.01.2007 по 31.08.2010.

По результатам проверки налоговой инспекцией составлен акт от 20.05.2011 N 15-08-34 и вынесено решение от 22.06.2011 N 15-08-45, которым общество привлечено к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, по статье 119 Налогового кодекса Российской Федерации, ему начислены налоги и пени.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Забайкальскому краю от 01.09.2011 N 2.13-20/380-ЮЛ/09456 названное решение налоговой инспекции оставлено без изменения.

Общество, полагая, что решение налоговой инспекции не соответствует законодательству о налогах и сборах и нарушает его права и законные интересы, обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании его недействительным.

Отказывая частично в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из того, что обществом было реализовано право на участие в рассмотрении материалов налоговой проверки, а также на участие в рассмотрении заявленного ходатайства; мотивировка постановления о производстве выемки содержит обоснование производства выемки и не противоречит фактическим обстоятельствам дела, акты снятия фискальных отчетов от 17.09.2010 и от 14.01.2011 составлены не в рамках проводимой выездной налоговой проверки в установленном законом порядке, а в рамках иных контрольных мероприятий. Суд пришел к выводу о том, что налоговый орган правомерно перевел общество с упрощенной системы налогообложения на общую систему налогообложения, исходя из превышения предельной величины дохода, с 4 квартала 2007 года. Кроме того, суд не установил наличие обстоятельств, смягчающих ответственность за совершение налогового правонарушения.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в отношении доводов общества о допущенных налоговой инспекцией нарушениях существенных условий проведения проверки и вынесения решения поддержал выводы суда первой инстанции. При этом отменяя частично решение суда первой инстанции, апелляционный суд не согласился с расчетом судом первой инстанции налога на добавленную стоимость.

Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа считает выводы судов обоснованными.

В соответствии с пунктом 1 статьи 100.1 Налогового кодекса Российской Федерации дела о выявленных в ходе камеральной или выездной налоговой проверки налоговых правонарушениях рассматриваются в порядке, предусмотренном статьей 101 настоящего Кодекса.

Согласно пунктам 1, 2 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в пункте 6 статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации. Указанный срок может быть продлен, но не более чем на один месяц.

Руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка.

Пунктом 7 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выносит решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения либо об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

В соответствии с пунктом 14 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных Кодексом, может служить основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом. Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Из анализа приведенных норм Налогового кодекса Российской Федерации следует, что участие лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка, в рассмотрении имеющихся у налогового органа материалов, должно быть обеспечено на всех стадиях осуществления налогового контроля.

Судами установлено и из материалов дела следует, что рассмотрение материалов выездной налоговой проверки и возражений на акт проверки состоялось 22.06.2011 в присутствии представителя общества, о чем составлен протокол от 22.06.2011 N 05-09-267. Налогоплательщиком 22.06.2011 в налоговый орган представлены дополнительные документы, подтверждающие расходы.

Из решения налоговой инспекции следует, что налоговой инспекцией в присутствии представителя проверяемого лица рассмотрены дополнительно представленные 22.06.2011 документы, а также ходатайство о применении смягчающих обстоятельств.

Суды отклонили доводы общества о том, что заместитель налогового органа рассматривал акт, материалы проверки и дополнительные доказательства совместно с участием налогоплательщика не в какой-то определенный период времени, а часть документов оценил после рассмотрения материалов проверки.

Исходя из анализа положений статьей 31, 32, 82, 87, 89, 93, 101, 140 Налогового кодекса Российской Федерации суды правильно указали, что действующим налоговым законодательством не установлены требования относительно необходимости ведения протокола рассмотрения материалов выездной налоговой проверки, а также отражения в данном протоколе конкретных сведений в качестве обязательных. Поэтому указание или неуказание в протоколе рассмотрения материалов проверки определенных обстоятельств, не может являться основанием для вывода о нерассмотрении каких-либо материалов проверки и, следовательно, нарушении процедуры рассмотрения материалов проверки.

Кроме того, суд апелляционной инстанции принял во внимание, что присутствовавшая при рассмотрении и получившая копию протокола, представитель общества Мельникова О.В., никаких возражений и дополнений не заявляла, на нерассмотрение какие-либо материалов проверки не указала, не требовала рассмотрения еще каких-либо доказательств, никаких замечаний к протоколу не высказала.

Таким образом, суды пришли к обоснованному выводу о том, что налоговой инспекцией обеспечено право налогоплательщика на участие в рассмотрении материалов выездной налоговой проверки.

Доводу общества о необоснованном производстве налоговой инспекцией выемки документов, в связи с чем добытые в ходе производства выемки документы, получены с нарушением Налогового кодекса Российской Федерации и не могут являться допустимыми доказательствами по делу, судами дана надлежащая оценка.

В соответствии с пунктами 1, 3 статьи 93 Налогового кодекса Российской Федерации должностное лицо налогового органа, проводящее налоговую проверку, вправе истребовать у проверяемого лица необходимые для проверки документы.

Документы, которые были истребованы в ходе налоговой проверки, представляются в течение 10 дней со дня получения соответствующего требования.

В случае, если проверяемое лицо не имеет возможности представить истребуемые документы в течение 10 дней, оно в течение дня, следующего за днем получения требования о представлении документов, письменно уведомляет проверяющих должностных лиц налогового органа о невозможности представления в указанные сроки документов с указанием причин, по которым истребуемые документы не могут быть представлены в установленные сроки, и о сроках, в течение которых проверяемое лицо может представить истребуемые документы.

Согласно абзацу 2 пункта 4 статьи 93 Налогового кодекса Российской Федерации в случае отказа или непредставления истребованных документов в установленные сроки должностное лицо налогового органа, проводящее налоговую проверку, производит выемку необходимых документов в порядке, предусмотренном статьей 94 настоящего Кодекса.

В соответствии с пунктом 1 статьи 94 Налогового кодекса Российской Федерации выемка документов и предметов производится на основании мотивированного постановления должностного лица налогового органа, осуществляющего выездную налоговую проверку. Указанное постановление подлежит утверждению руководителем (его заместителем) соответствующего налогового органа.

Судами установлено, что налоговая инспекция неоднократно истребовала у общества необходимые документы, однако документы налогоплательщиком представлены не были, доказательства уведомления в установленный срок в соответствии с пунктом 3 статьи 93 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщиком инспекции о невозможности преставления документов с указанием причин, по которым они не могут быть представлены, в материалы дела не представлены.

Довод общества о невозможности представления истребованных документов по причине их изъятия УНП УВД по Забайкальскому краю не принят судами в связи с непредставлением налогоплательщиком доказательств, подтверждающих изъятие этих документов.

Учитывая изложенное, суды пришли к правильному выводу о том, что налоговая инспекция обоснованно предположила, что существует возможность уничтожения, сокрытия, исправления или замены подлинных документов, что явилось основанием для производства выемки документов у общества и на данное обстоятельство указано в мотивировочной части постановления о производстве выемки документов от 02.03.2011 N 1. Каких-либо нарушений со стороны налоговой инспекции при производстве выемки судами не установлено.

Обоснованно отклонен судами и довод общества о нарушении процедуры сбора доказательств совершенного налогоплательщиком правонарушения, поскольку показания фискальных отчетов были сняты неуполномоченными лицами, не включенным в состав проверяющих, проводящих выездную налоговую проверку, а фискальный отчет от 14.01.2011 был получен в период приостановления проведения проверки.

Как установлено судами, снятие показаний фискальных отчетов произведено специалистами налоговой инспекции не в рамках выездной налоговой проверки, а в рамках иных контрольных мероприятий, на совершение которых налоговые органы уполномочены соответствующим законодательством.

Поскольку абзацем вторым пункта 4 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрена возможность использования при рассмотрении материалов налоговой проверки, в том числе имеющиеся у налоговой инспекции документов, суды пришли к выводу о том, что показания фискальных отчетов являются допустимыми доказательствами по делу.

Учитывая признание судами правомерным использование при проведении проверки данных фискальных отчетов контрольно-кассовой техники и установление на их основании предельного размера дохода, ограничивающего применение упрощенной системы налогообложения, суды пришли к правильному выводу о том, что налогоплательщик утратил право на применение упрощенной системы налогообложения.

Обществом суду первой инстанции было заявлено ходатайство о снижении размера налоговых санкций в связи с наличием обстоятельств, смягчающих ответственность за совершение налогового правонарушения: общество впервые привлекается к ответственности за налоговое правонарушение; сезонный характер работ (отопительный сезон с октября по март).

Судами рассмотрены указанные обстоятельства и не признаны таковыми, поскольку добросовестность налогоплательщика не является смягчающим ответственность обстоятельством, а сезонный характер работы общества может быть основанием для рассрочки уплаты налогов, но не является обстоятельством, смягчающим ответственность за совершение налогового правонарушения.

Кроме того, апелляционный суд признал поведение общества недобросовестным, поскольку общество в течение длительного времени не выявляло превышения уровня доходов, позволяющих находиться на упрощенной системе налогообложения, поскольку вело недостоверный учет поступившей выручки, прежде всего, полученной по кассе.

Таким образом, суды обоснованно признали отсутствие нарушений налоговой инспекцией процедуры проведения выездной налоговой проверки и рассмотрения материалов проверки, являющихся в соответствии с пунктом 14 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации основаниями для отмены оспариваемого решения налоговой инспекции.

Все доводы общества, изложенные в кассационной жалобе, являлись предметом рассмотрения судов двух инстанций и получили соответствующую правовую оценку, основанную на исследовании все фактических обстоятельств дела. По существу все доводы направлены на переоценку установленных судами обстоятельств, что не входит в круг полномочий арбитражного суда кассационной инстанции, перечисленных в статьях 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

По эпизоду, связанному с доначислением налога на добавленную стоимость, кассационная инстанция приходит к следующим выводам.

В связи переводом общества с 01.10.2007 на общий режим налогообложения общество на основании статьи 143 Налогового кодекса Российской Федерации являлось плательщиком налога на добавленную стоимость.

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения налога на добавленную стоимость признаются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

Пунктом 2 статьи 153 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что при определении налоговой базы выручка от реализации товаров (работ, услуг), передачи имущественных прав определяется исходя из доходов налогоплательщика, связанных с расчетами по оплате указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав, полученных им в денежной и (или) натуральной формах, включая оплату ценными бумагами.

Как установлено судами, в тариф отпуска угля за 2008 и 2009 годы был включен налог на добавленную стоимость, который общество должно было исчислить и уплатить в бюджет, налоговый орган определил сумму налога, подлежащую уплате в бюджет, как общую выручку, умноженную на 18 процентов.

Суды первой и апелляционной инстанции, признавая, что расчет инспекцией произведен неверно, исходили из того, что согласно статьям 153, 166, 171 - 173 Налогового кодекса Российской Федерации, схема расчета налога на добавленную стоимость к уплате в бюджет предполагает умножение налоговой базы на ставку налога и уменьшение полученного результата на налоговые вычеты.

Апелляционная инстанция, проверив решение суда первой инстанции в данной части, правильно установила, что расчет суммы налога на добавленную стоимость по итогам года законодательством не предусмотрен, правомерно отменила в части судебный акт.

Судом правильно учтено, что вычеты по налогу приняты инспекцией в ходе проверки, расчеты произведены с учетом этих данных.

Расчеты суммы налога, представленные обществом, судом проверены, налоговой инспекцией контррасчеты не представлены.

При таких обстоятельствах кассационная инстанция приходит к выводу о том, что постановление суда апелляционной инстанции, которым отменено решение суда первой инстанции, основано на полном и всестороннем исследовании имеющихся в деле доказательств, принято с соблюдением норм материального и процессуального права, подлежит оставлению без изменения на основании пункта 1 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа

постановил:

Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 28 апреля 2012 года по делу N А78-7098/2011 Арбитражного суда Забайкальского края оставить без изменения, кассационные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий судья

Н.М. Юдина

Судьи

Н.Н. Парская М.А. Первушина