Постановление Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 3 апреля 2013 г. N Ф02-953/13 по делу N А19-15185/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 27 марта 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 03 апреля 2013 года.

Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Шелёминой М.М.,

судей: Кадниковой Л.А., Шелега Д.И.,

при участии в судебном заседании представителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области Серебренникова Владимира Владимировича (доверенность от 09.01.2013 N 10),

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Шалфей" на решение Арбитражного суда Иркутской области от 26 сентября 2012 года по делу N А19-15185/2012, постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 13 декабря 2012 года по тому же делу (суд первой инстанции - Мусихина Т.Ю., суд апелляционной инстанции:

Рылов Д.Н., Ячменёв Г.Г., Желтоухов Е.В.),

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Шалфей" (ОГРН 1023801539607, г. Иркутск) (далее - ООО "Шалфей", общество) обратилось в Арбитражный суд Иркутской области с заявлением о признании незаконными решений от 18.05.2012 N N 400 и 401 Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области (далее - Иркутское УФАС России, антимонопольный орган).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен территориальный орган Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения и социального развития по Иркутской области (далее - Управление Росздравнадзора по Иркутской области).

Решением Арбитражного суда Иркутской области от 26 сентября 2012 год, оставленным без изменения постановлением Четвертого арбитражного апелляционного суда от 13 декабря 2012 года, в удовлетворении заявленных требований отказано.

ООО "Шалфей" обратилось в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить принятые по делу судебные акты по мотивам неправильного применения судами пунктов 1, 2, 5 статьи 3, пунктов 4, 6 части 5 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе", нарушения частей 2, 3 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, несоответствия выводов судов фактическим обстоятельствам дела, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Заявитель кассационной жалобы оспаривает выводы суда о законности упомянутых решений антимонопольного органа, ссылаясь на то, что генеральный директор общества Сеньковская Т.К. не подписывала договор на размещение рекламы в газете "Бизнес уиК", акт выполненных работ N 605; документы на размещение рекламы представлены рекламораспространителем в копиях; судами происхождение этих документов не устанавливалось, в удовлетворении ходатайства о проведении почерковедческой экспертизы отказано; рекламораспространитель в качестве третьего лица не привлечен; из счета на оплату N 606 от 15.11.2011 и акта N 605 от 15.11.2011 невозможно установить, что размещена именно спорная реклама и за нее произведена оплата; судами не учтено, что на момент размещения рекламы продукция ООО "Шалфей" не реализуется, так как документы находятся на перерегистрации.

В отзыве на кассационную жалобу Иркутское УФАС России считает ее доводы несостоятельными, противоречащими нормам материального права и фактическим обстоятельствам дела.

Кассационная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Стороны и иные лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы (уведомления N N 07462, 07463, 07464, информация на официальном сайте Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа в сети Интернет).

Представитель Иркутского УФАС России в судебном заседании подтвердил доводы, изложенные в отзыве на кассационную жалобу.

Проверив в пределах, установленных статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов судов о применении норм права установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения Арбитражным судом Иркутской области и Четвертым арбитражным апелляционным судом норм материального и процессуального права при рассмотрении дела и, исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях на нее, Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа приходит к следующим выводам.

Как установлено судами и следует из материалов дела, в Иркутское УФАС России обратилось Управление Росздравнадзора по Иркутской области c заявлением о нарушении обществом требований законодательства о рекламе, приложив экземпляр газеты "Бизнес уиК" N 25 (4523) от 15.11.2011, в которой на странице 7 распространена реклама фиточая Байкальский "Лань" следующего содержания: "ФИТОЧАЙ БАЙКАЛЬСКИЙ ЛАНЬ СПЕЦИАЛЬНО ДЛЯ ЛЮДЕЙ, КОНТРОЛИРУЮЩИХ СВОЙ ВЕС И САМОЧУВСТВИЕ ХУДЕЙТЕ ВМЕСТЕ С НАМИ! Эффективный и натуральный, экологически чистый сбор целебных трав очищает организм от шлаков и токсинов-нормализует обмен веществ-обладает мочегонным и слабительным действием-способствует расщеплению жиров-улучшает цвет лица-снижает массу тела. СПРАШИВАЙТЕ В АПТЕКАХ ГОРОДА. Пейте приятный напиток "Лань" каждый день, и Ваш внешний вид и самочувствие принесут Вам удовлетворение! Телефоны для справок (3952) 35-27-29, 35-70-68, 42-26-47 Реклама".

Кроме того, на этой же странице указанного номера газеты "Бизнес уиК" распространена реклама фиточая Байкальский "Россиянка" следующего содержания: "Я, Елена Семёновна Шерман, - врач высшей категории, доцент кафедры акушерства и гинекологии Института усовершенствования врачей, хочу сказать, что причиной недомогания и плохого настроения у женщин, в основном, являются хронические женские болезни. Советую обратить внимание на новый высокоэффективный Байкальский фиточай "Россиянка" Иркутского производителя ООО "Шалфей". "Россиянка", благодаря своему уникальному составу из экологически чистых трав, избавляет от женских болезней, возвращает красоту и здоровье, способность любить и быть любимой. Фиточай "Россиянка" обладает антибактериальным и противовоспалительным действием. Я рекомендую фиточай "Россиянка" при хронических гинекологических заболеваниях, изменениях гормонального фона, нарушениях менструального цикла, обильных и болезненных месячных, непроходимости труб, бесплодии, эндометритах, вагинитах и полипах, спаечных болезнях, миомах. Реклама. Эти и многие другие травы можно приобрести: в центре фитофармакологии "Доверие", г. Иркутск, ул. Ленина, 21, тел.: 20-13-27; Далее по тексту. Справа имеется фотография девушки с цветами и надписью РОССИЯНКА ООО "Шалфей" Фиточай Байкальский 20 фильтр-пакетиков по 1,5 грамма. ИМЕЮТСЯ ПРОТИВОПОКАЗАНИЯ, НЕОБХОДИМО ПРОКОНСУЛЬТИРОВАТЬСЯ СО СПЕЦИАЛИСТОМ".

Согласно ответам от 09.04.2012 Управления Роспотребнадзора по Иркутской области на запросы антимонопольного органа, в реестре продукции, прошедшей государственную регистрацию ФС Роспотребнадзора, в Реестре свидетельств о государственной регистрации (единая форма Таможенного союза, российская часть), в реестре санитарно-эпидемиологических заключений на продукцию, прошедшую санитарно-эпидемиологическую экспертизу фиточай Байкальский "Россиянка" и "Фиточай Байкальский "Лань", производитель ООО "Шалфей" не зарегистрированы.

По данному факту антимонопольным органом определениями от 19.04.2012 возбуждены дела N 746, 747, в ходе рассмотрения которых было установлено, что ООО "Шалфей" зарегистрировано в качестве юридического лица 27.05.1996 регистрационной палатой г. Иркутска за номером: 87-1646 ИРП. В соответствии с пунктом 2.2 устава основными видами деятельности общества являются: сбор, закуп, хранение, производство, оптовая и розничная торговля ангро, дикорастущих лекарственных трав и растений; закуп, хранение, производство, оптовая и розничная торговля сырья, готовых лекарственных средств, разрешенных к применению в Российской Федерации, изделия медицинского назначения. Согласно санитарно-эпидемиологическому заключению N 77.99.20.937.Б.000118.06.04 от 11.06.2004 продукция - биологически активная добавка к пище "Фиточай Байкальский "Россиянка" соответствует санитарным правилам. Заключение действительно до 11.06.2009. Из санитарно-эпидемиологического заключения N 77.99.21.937.Б.000134.10.03 от 01.10.2003 следует, что продукция, представляющая потенциальную опасность для человека: биологически активная добавка к пище "Фиточай Байкальский "Лань" соответствует санитарным правилам. Заключение действительно до 01.10.2008.

01.02.2011 между ООО "Шалфей" и индивидуальным предпринимателем Кудрявцевой Г.Г. заключен договор на изготовление и размещение рекламы в газете "Бизнес уиК", согласно которому ООО "Шалфей" поручает, а предприниматель Кудрявцева Г.Г. принимает на себя обязательства по выполнению работ по размещению рекламных оригинал-макетов и информационных статей ООО "Шалфей" на страницах названной газеты.

Представленные и согласованные генеральным директором ООО "Шалфей" Сеньковской Т.К. макет следующего содержания: "ФИТОЧАЙ БАЙКАЛЬСКИЙ ЛАНЬ СПЕЦИАЛЬНО ДЛЯ ЛЮДЕЙ, КОНТРОЛИРУЮЩИХ СВОЙ ВЕС И САМОЧУВСТВИЕ ХУДЕЙТЕ ВМЕСТЕ С НАМИ! Эффективный и натуральный, экологически чистый сбор целебных трав очищает организм от шлаков и токсинов-нормализует обмен веществ-обладает мочегонным и слабительным действием-способствует расщеплению жиров-улучшает цвет лица-снижает массу тела. СПРАШИВАЙТЕ В АПТЕКАХ ГОРОДА. Пейте приятный напиток "Лань" каждый день, и Ваш внешний вид и самочувствие принесут Вам удовлетворение! Телефоны для справок (3952) 35-27-29, 35-70-68, 42-26-47 Реклама"; а также макет следующего содержания: "Я, Елена Семёновна Шерман, - врач высшей категории, доцент кафедры акушерства и гинекологии Института усовершенствования врачей, хочу сказать, что причиной недомогания и плохого настроения у женщин, в основном, являются хронические женские болезни. Советую обратить внимание на новый высокоэффективный Байкальский фиточай "Россиянка" Иркутского производителя ООО "Шалфей". "Россиянка", благодаря своему уникальному составу из экологически чистых трав, избавляет от женских болезней, возвращает красоту и здоровье, способность любить и быть любимой. Фиточай "Россиянка" обладает антибактериальным и противовоспалительным действием. Я рекомендую фиточай "Россиянка" при хронических гинекологических заболеваниях, изменениях гормонального фона, нарушениях менструального цикла, обильных и болезненных месячных, непроходимости труб, бесплодии, эндометритах, вагинитах и полипах, спаечных болезнях, миомах. Реклама. Эти и многие другие травы можно приобрести: в центре фитофармакологии "Доверие", г. Иркутск, ул. Ленина, 21, тел.: 20-13-27; Далее по тексту. Справа имеется фотография девушки с цветами и надписью РОССИЯНКА ООО "Шалфей" Фиточай Байкальский 20 фильтр-пакетиков по 1,5 грамма. ИМЕЮТСЯ ПРОТИВОПОКАЗАНИЯ, НЕОБХОДИМО ПРОКОНСУЛЬТИРОВАТЬСЯ СО СПЕЦИАЛИСТОМ", распространены на странице 7 газеты "Бизнес уиК" N 25 (453) 15.11.2011.

15.11.2011 сторонами договора подписан акт выполненных работ N 605 за размещение информации в газете "Бизнес уиК"-ноябрь на сумму 2 000 рублей, в котором указано, что услуги выполнены полностью и в срок; заказчик претензий по объему, качеству и срокам оказания услуг не имеет. Предпринимателем Кудрявцевой Г.Г. выставлен обществу счет от 15.11.2011 N 606 за размещение информации в газете "Бизнес уиК"-ноябрь на сумму 2 000 рублей. Платежным поручением N 334 от 16 ноября 2011 года ООО "Шалфей" оплатило 2 000 рублей по счету N 606 от 15.11.2011 за размещение рекламы в газете "Бизнес уиК"-ноябрь. По результатам исследования представленных обществом и предпринимателем Кудрявцевой Г.Г. документов и пояснений антимонопольным органом установлено, что рекламодателем спорной рекламы являлось ООО "Шалфей".

Иркутское УФАС России установило, что данные рекламы содержат сведения, указание которых характерно для рекламы лекарственных средств, а в рекламе фиточая Байкальский "Россиянка", помимо этого, используется образ медицинского работника, на основании чего посчитало, что рассматриваемые рекламы нарушают требования пунктов 4, 6 части 5 статьи 5 Закона о рекламе.

Решениями Иркутского УФАС России от 18.05.2012 N N 400, 401 упомянутые рекламы фиточая Байкальский "Лань" и фиточая Байкальский "Россиянка", распространенные на странице 7 газеты "Бизнес уиК" N 25 (453) 15.11.2011, признаны ненадлежащими, распространенными с нарушением пунктов 4 и 6 части 5 статьи 5 Закона о рекламе, а именно в связи с тем, что не допускается использование образов медицинских работников, а также не допускается указание на лечебные свойства, то есть положительное влияние на течение болезни, объекта рекламирования, за исключением такого указания в рекламе лекарственного средства, медицинских услуг, в том числе методов лечения, изделий медицинского назначения и медицинской техники.

ООО "Шалфей", полагая, что названные решения не соответствуют закону и нарушают его права и законные интересы, обратилось в Арбитражный суд Иркутской области с указанным заявлением.

Суды первой и апелляционной инстанций, отказывая в удовлетворении заявленных требований, исходили из того, что оспариваемые акты антимонопольного органа не противоречат требованиям действующего законодательства и не нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа считает обжалуемые судебные акты не подлежащими отмене, а кассационную жалобу - удовлетворению в силу следующего.

Обязанность доказывания законности оспариваемого ненормативного правового акта и обстоятельств, послуживших основанием для его принятия, возлагается на антимонопольный орган, принявший акт (часть 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации); вместе с тем, обязанность доказывания наличия факта нарушенных оспариваемым актом законных прав возлагается на лицо, оспаривающее этот акт (статья 65 Кодекса).

Общие требования к рекламе установлены статьёй 5 Закона о рекламе. В рекламе не допускаются использование образов медицинских и фармацевтических работников, за исключением такого использования в рекламе медицинских услуг, средств личной гигиены, в рекламе, потребителями которой являются исключительно медицинские и фармацевтические работники, в рекламе, распространяемой в местах проведения медицинских или фармацевтических выставок, семинаров, конференций и иных подобных мероприятий, в рекламе, размещенной в печатных изданиях, предназначенных для медицинских и фармацевтических работников (пункт 4 части 5 статьи 5), а также указание на лечебные свойства, то есть положительное влияние на течение болезни, объекта рекламирования, за исключением такого указания в рекламе лекарственных средств, медицинских услуг, в том числе методов лечения, изделий медицинского назначения и медицинской техники (пункт 6 части 5 названной статьи).

Ответственность за нарушение требований, установленных, в частности, частями 2 - 8 статьи 5, несет рекламодатель (часть 6 статьи 38 Закона).

Согласно положениям статьи 3 Закона о рекламе под рекламой следует понимать информацию, распространенную любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованную неопределенному кругу лиц и направленную на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке (пункт 1); объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2); товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот (пункт 3); ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации (пункт 4) рекламодателем признается изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо (пункт 5).

Из приведенного определения следует, что статус лица как рекламодателя не связан исключительно с наличием или отсутствием договорных отношений с рекламораспространителем или рекламопроизводителем.

Целями Закона о рекламе является развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечение в Российской Федерации единства экономического пространства, реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы (статья 1 Закона о рекламе).

Исходя из названных норм Закона о рекламе в их системной взаимосвязи, а также учитывая содержание в спорной рекламе информации о товаре, принадлежащем обществу (указание в рекламе на ООО "Шалфей"), что самим обществом не оспаривается, суды правомерно признали, что размещение и распространение спорной рекламы осуществлено в интересах ООО "Шалфей" в целях продвижения на товарном рынке реализуемых им товаров. Проанализировав имеющиеся в материалах дела доказательства, в том числе согласованные генеральным директором ООО "Шалфей" Сеньковской Т.К. с предпринимателем Кудрявцевой Г.Г. макеты спорных реклам; счет N 606 от 15.11.2011, выставленный обществу Кудрявцевой Г.Г. за размещение информации в газете "Бизнес уиК"; платежное поручение N 334 от 16 ноября 2011 года, согласно которому ООО "Шалфей" оплатило 2 000 рублей предпринимателю Кудрявцевой Г.Г. по счету N 606 от 15.11.2011 за размещение рекламы в газете "Бизнес уиК", суды пришли к обоснованному и мотивированному выводу о доказанности того, что ООО "Шалфей" является рекламодателем спорных реклам. При этом суды отметили, что факт оплаты услуг по размещению рекламы при отсутствии договора и акта выполненных работ в письменной форме в данном случае свидетельствует о надлежащем исполнении ООО "Шалфей" и предпринимателем Кудрявцевой Г.Г. обязательств по изготовлению и размещению рассматриваемых реклам в газете "Бизнес уиК".

Исходя из изложенного, суд кассационной инстанции не усматривает правовых оснований для переоценки данных выводов и учета доводов заявителя кассационной жалобы, оспаривающих выводы судов в указанной части, со ссылкой на то, что генеральный директор общества Сеньковская Т.К. договор на размещение рекламы в газете "Бизнес уиК", акт выполненных работ N 605 не подписывала.

Довод кассационной жалобы об исследовании судами только копий документов, не могут быть учтены, как не основанные на положениях статей 71, 75 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Довод заявителя кассационной жалобы о том, что из счета на оплату N 606 от 15.11.2011 и акта N 605 от 15.11.2011 невозможно установить, что размещена именно спорная реклама и за нее произведена оплата, является несостоятельным, поскольку доказательства размещения в ноябре 2011 года в газете "Бизнес уиК" иной информации, помимо названных реклам, в материалах дела отсутствуют.

Судами установлено и из содержания рекламы фиточая Байкальский "Лань" и фиточая Байкальский "Россиянка" следует, что эти рекламы содержат сведения, приведение которых характерно для рекламы лекарственных средств, между тем вышеуказанные объекты рекламирования в Государственном реестре лекарственных средств, в реестре продукции, прошедшей государственную регистрацию ФС Роспотребнадзора, в Реестре свидетельств о государственной регистрации и в реестре санитарно-эпидемиологических заключений на продукцию, прошедшую санитарно-эпидемиологическую экспертизу не зарегистрированы. Кроме того, в рекламе фиточая Байкальский "Россиянка" используется словесный образ медицинского работника.

При таких обстоятельствах суды обоснованно посчитали доказанным антимонопольным органом, что реклама фиточая Байкальский "Лань" и фиточая Байкальский "Россиянка" размещена с нарушением пунктов 4 и 6 части 5 статьи 5 Закона рекламе.

В этой связи довод общества о том, что на момент размещения рекламы продукция ООО "Шалфей" не реализуется, так как документы находятся на перерегистрации, не может быть учтен судом кассационной инстанции как не влияющий на правильность названных выводов судов первой и апелляционной инстанций.

Неправильного применения норм материального права или нарушения норм процессуального права, влекущих отмену судебных актов, в том числе тех, на которые имеется ссылка в кассационной жалобе, не установлено.

Выводы судов основаны на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств в соответствии с частью 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Поэтому у суда кассационной инстанции, учитывая предусмотренные статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации пределы его компетенции, отсутствуют правовые основания для переоценки названных выводов судов и учета доводов кассационной жалобы, направленных на переоценку установленных судами фактических обстоятельств.

При таких условиях Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа не находит предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований для отмены обжалуемых судебных актов, в связи с чем решение Арбитражного суда Иркутской области и постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда в силу пункта 1 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отмене не подлежат.

При подаче кассационной жалобы обществом уплачена государственная пошлина в сумме 2 000 рублей по платежному поручению N 85 от 13 февраля 2013 года. Поскольку в соответствии с подпунктом 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации при подаче кассационной жалобы государственная пошлина составляет 1 000 рублей для юридических лиц, излишне уплаченная государственная пошлина в сумме 1 000 рублей подлежит возврату заявителю кассационной жалобы на основании статьи 104 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 104, 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Иркутской области от 26 сентября 2012 года по делу N А19-15185/2012, постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 13 декабря 2012 года по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Шалфей" из федерального бюджета государственную пошлину в размере 1 000 (одна тысяча) рублей, излишне уплаченную по платежному поручению N 85 от 13 февраля 2013 года.

Выдать справку на возврат государственной пошлины.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

М.М. Шелёмина

Судьи

Л.А. Кадникова Д.И. Шелег