Постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 30 июня 2015 г. N Ф02-3305/15 по делу N А33-12113/2013

город Иркутск

30 июня 2015 г.

Дело N А33-12113/2013

Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Первушиной М.А.,

судей: Бурковой О.Н., Уманя И.Н.,

при участии в судебном заседании представителей закрытого акционерного общества Строительная компания "Афина Паллада" Госпаревич Людмилы Владимировны (доверенность от 29.12.2014), открытого акционерного общества "Российские железные дороги" Щукиной Ольги Александровны (доверенность от 05.03.2015),

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу закрытого акционерного общества Строительная компания "Афина Паллада" на решение Арбитражного суда Красноярского края от 30 декабря 2014 года по делу N А33-12113/2013, постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 1 апреля 2015 года по тому же делу (суд первой инстанции: Красовская С.А.; суд апелляционной инстанции: Ишутина О.В., Бабенко А.Н., Радзиховская В.В.),

установил:

открытое акционерное общество "Российские железные дороги" в лице филиала - Центральная дирекция инфраструктуры (ОГРН 1037739877295, далее - ОАО "РЖД", истец) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к закрытому акционерному обществу Строительная компания "Афина Паллада" (ОГРН 1035401940397, далее - ЗАО СК "Афина Паллада", ответчик) о взыскании 3 208 936 рублей 20 копеек неустойки по договору на выполнение работ по капитальному ремонту от 28.05.2012 N КР-ИССО-13-01.

Определением от 23 сентября 2013 года к производству суда принято встречное исковое заявление ЗАО Строительная компания "Афина Паллада", уточненное в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к открытому акционерному обществу "Российские железные дороги" в лице филиала - Центральная дирекция инфраструктуры о взыскании 2 862 082 рубля задолженности и 3 926 776 рублей 50 копеек неустойки.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 30 декабря 2014 года исковые требования удовлетворены в полном объёме. Встречные исковые требования удовлетворены частично.

Постановлением Третьего арбитражного апелляционного суда от 1 апреля 2015 года решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, ЗАО СК "Афина Паллада" обратилось в Арбитражный суд Восточно - Сибирского округа с кассационной жалобой, в которой просит их отменить, ссылаясь на неправильное применение судом норм материального и процессуального права, и принять новый судебный акт.

По мнению заявителя кассационной жалобы, договор от 28.05.2012 N КР-ИССО-13-01 считается расторгнутым, поскольку ОАО "РЖД" выразило свою волю на расторжение договора в порядке, предусмотренном пунктом 16.3 договора. Размер задолженности, взысканной по встречному иску противоречит установленным судом обстоятельствам. Размер неустойки, взысканный по первоначальному иску, не соответствует установленным обстоятельствам по делу и имеющимся в деле доказательствам. Судом неправильно распределены расходы на проведение экспертизы. Зачет основного долга за неустойку произведен быть не может, поскольку такие требования не являются однородными.

В отзыве на кассационную жалобу ОАО "РЖД" считает доводы, изложенные в ней, несостоятельными, ссылаясь на законность и обоснованность обжалуемых судебных актов.

Кассационная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Проверив соответствие выводов Арбитражного суда Красноярского края и Третьего арбитражного апелляционного суда о применении норм права установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, правильность применения судом первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права при рассмотрении дела и принятии обжалуемых судебных актов и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе, Арбитражный суд Восточно - Сибирского округа приходит к выводу о необоснованности доводов кассационной жалобы и отсутствии оснований для ее удовлетворения.

Как следует из материалов дела, между ОАО "РЖД" (заказчик) и ЗАО СК "Афина Паллада" (подрядчик) заключен договор на выполнение работ по капитальному ремонту от 28.05.2012 N КР-ИССО-13-01, в соответствии с пунктом 1.1. которого заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательства по выполнению комплекса работ по капитальному ремонту объектов искусственных сооружений и земляного полотна на объектах путевого хозяйства Красноярской железной дороги - филиала ОАО "РЖД" (получатель). Перечень объектов капитального ремонта определен в приложении к договору.

В рамках договора подрядчик выполняет комплекс работ, включая производимые в ходе капитального ремонта основных средств ремонтно-монтажные работы, комплектацию материалами, изделиями, конструкциями, оборудованием в полном объеме (пункт 1.2. договора).

Согласно пункту 1.3. договора срок начала выполнения работ - 26.04.2012. Срок окончания выполнения работ по договору - 31.12.2012.

Пунктом 1.5. договора установлено, что исполнение обязательств по договору, включая приемку и оплату выполненных подрядчиком работ, со стороны заказчика осуществляет получатель.

На основании пункта 1.4. договора объем и содержание работ, а также сроки выполнения работ могут быть пересмотрены сторонами в случае существенных изменений обстоятельств, влияющих на выполнение сторонами своих обязательств по договору, с оформлением соответствующего дополнительного соглашения к договору.

В соответствии с пунктом 2.1. договора общая цена договора с учетом всех расходов подрядчика, включая стоимость материалов, изделий, конструкций, оборудования и затрат, связанных с их доставкой на объекты, а также иных затрат подрядчика, которые возникнут в ходе выполнения работ по договору, составляет 18 382 957 рублей 33 копейки, кроме того НДС (18%) - 3 308 932 рубля 32 копейки. Итого общая цена договора составляет - 21 691 889 рублей 65 копеек.

В силу пунктов 3.1.1., 3.1.2. в обязанности подрядчика входило в том числе: выполнить все работы по ремонту объектов в объеме и в сроки, предусмотренные договором, и сдать объекты получателю готовыми к эксплуатации в установленный срок в состоянии, обеспечивающем их нормальную эксплуатацию в соответствии с функциональным назначением объектов; обеспечить качество выполнения всех работ в соответствии с действующими нормами и техническими условиями.

Согласно пункту 8.1. договора выполненные подрядчиком работы, с учетом поставленных строительных материалов и комплектующих принимаются получателем ежемесячно. Оформление акта приемки работ по форме КС-2 с перечнем материалов и комплектующих и справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3 производится подрядчиком с последующей передачей указанных документов на подпись получателю не позднее 26 числа отчетного месяца по реестру.

На основании пункта 8.3. договора в случае выявления фактов несоблюдения подрядчиком условий договора, которые могут ухудшить качество работ, или иных недостатков/дефектов, получатель в течение 3 рабочих дней выдает подрядчику письменное предписание об их устранении. В случае согласия подрядчика с выявленными недостатками/дефектами, подрядчик обязан исполнить предписание в установленные получателем сроки. При невыполнении подрядчиком предписания, получатель (заказчик) вправе отказаться от исполнения договора на основании статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации, либо потребовать выплаты штрафа за нарушение сроков выполнения работ по устранению недостатков/дефектов в порядке, предусмотренном пунктом 14.4. договора.

Пунктом 8.4. договора установлено, что при невыполнении подрядчиком обязанности, указанной в пункте 8.3. договора, получатель (заказчик) вправе, для исправления некачественно выполненных работ, потребовать от подрядчика привлечь для этого другую организацию за счет подрядчика.

В соответствии с пунктом 9.1. договора, получатель ежемесячно осуществляет оплату подрядчику выполненных по договору работ в размере 95% от стоимости выполненных работ, в соответствии с календарным планом, в течение 30 календарных дней с даты предоставления подрядчиком счета, акта приемки работ по форме КС-2, справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3, счета-фактуры. Работы по договору выполняются и оплачиваются только в пределах договорной цены и годового лимита финансирования, утвержденного заказчиком.

Согласно пункту 9.2. договора окончательный расчет за выполненные подрядчиком работы получатель производит после осуществления приемки объекта в течение 30 календарных дней с даты предоставления подрядчиком полного комплекта документов (счет, счет-фактура, акт по форме N ОС-3).

Пунктом 14.1. договора установлено, что за нарушение сроков оплаты выполненных и принятых работ получатель уплачивает подрядчику пеню в размере 0,1% от стоимости подлежащих оплате работ за каждый день просрочки. Если просрочка составит свыше 30 календарных дней, получатель уплачивает штраф в размере 2% от стоимости подлежащих оплате работ за каждые последующие 10 календарных дней до фактического исполнения обязательства.

В силу пункта 14.2. договора за нарушение сроков сдачи работ подрядчик уплачивает получателю штраф в размере 0,1% от цены невыполненных работ по объекту за каждый день просрочки. Если просрочка составит свыше 30 календарных дней, подрядчик уплачивает штраф в размере 2% от цены невыполненных работ по объекту за каждые последующие 10 календарных дней до фактического исполнения обязательства.

На основании пункта 15.1. договора все споры, возникающие при исполнении договора, решаются сторонами путем переговоров, которые могут проводиться, в том числе, путем отправления писем по почте, обмена факсимильными сообщениями.

Пунктом 15.2. договора установлено, что если стороны не придут к соглашению путем переговоров, все споры рассматриваются в претензионном порядке. Срок ответа на претензию - 30 календарных дней с даты получения претензии.

Согласно пункту 15.3. договора если споры не урегулированы сторонами путем переговоров и в претензионном порядке, то они передаются заинтересованной стороной в арбитражный суд по месту нахождения истца.

В соответствии с пунктом 16.1. договора, заказчик вправе расторгнуть договор в случаях: задержки подрядчиком выполнения работ более чем на 30 календарных дней по причинам, не зависящим от заказчика (получателя); систематического нарушения подрядчиком сроков выполнения работ, влекущего увеличение сроков окончания работ более чем на 30 календарных дней; несоблюдения подрядчиком требований по качеству выполненных работ, если исправление соответствующих некачественно выполненных работ влечет задержку выполнения работ более чем на 30 календарных дней.

Пунктом 16.3. договора установлено, что сторона, решившая расторгнуть договор, направляет письменное уведомление об этом другой стороне не позднее, чем за 30 календарных дней до даты предполагаемого расторжения договора. Договор считается расторгнутым с даты, указанной в уведомлении о расторжении договора.

Договор вступает в силу с даты его подписания сторонами и действует до полного выполнения принятых сторонами обязательств. Действие договора распространяется на отношения сторон, возникшие до вступления его в силу, с 26.04.2012 (пункт 18.4. договора).

Письмом от 10.12.2012 N 836 подрядчиком в адрес получателя были направлены акты приемки выполненных работ формы КС-2 от 30.11.2012 NN 1 и 2, копии актов освидетельствования скрытых работ, копии исполнительных схем и справки о стоимости выполненных работ формы КС-3 от 30.11.2012 N 1 на сумму 688 563 рубля 04 копейки, документы от подрядчика получены получателем 10.12.2012.

ОАО "РЖД" письмом от 13.12.2012 N П-2215 возвратило ЗАО СК "Афина Паллада" представленные акты о приемке выполненных работ формы КС-2 и справки формы КС-3, в связи с отсутствием подписанных в двухстороннем порядке актов освидетельствования скрытых работ.

Письмом от 18.12.2012 N 865 ЗАО СК "Афина Паллада" указало ОАО "РЖД" на необоснованный отказ от подписания актов формы КС-2 и КС-3, поскольку акты скрытых работ были подписаны подрядчиком в одностороннем порядке в виду неявки в установленное время представителя заказчика.

Комиссией в составе представителей ОАО "РЖД" произведена проверка хода капитального ремонта железобетонного моста на 163 км. пк1 участка Новокузнецк Восточный - Тайшет Чульжанской дистанции пути, в ходе которой было установлено, что замена подфермерных камней произведена с грубейшими нарушениями по их изготовлению. Без согласований с заказчиком и проектной организацией были изменены конструкция и материалы подфермерных камней. Нарушено армирование. Заливка средней части камней при отрицательных температурах приведет к ее разрушению в летний период, о чем составлен отчет от 19.02.2012.

Письмом от 19.12.2012 N 866 ЗАО СК "Афина-Паллада" направило в адрес заказчика акты о приемке выполненных работ формы КС-2 N 1 и N 2 от 27.12.2012, справку формы КС-3 от 27.12.2012 на сумму 2 074 811 рублей 35 копеек, акты освидетельствования скрытых работ, исполнительную документацию (как уточнил представитель ответчика по первоначальному иску с аналогичным содержанием, направленных письмом от 10.12.2012 N 836 в адрес заказчика).

Письмом от 19.12.2012 N П-2239 заказчик уведомил подрядчика о выявленных недостатках работ при проведении проверки хода капитального ремонта железобетонного моста представителями ОАО "РЖД", а также просил устранить выявленные недостатки до 27.12.2012, поскольку они создают угрозу безопасности движения поездов.

Из заключения от 24.12.2012 N 433, выданного проектной организацией ООО "Изыскатель-МТ" следует, что работы по капитальному ремонту моста выполнены с отступлением не только от проектных решений, но и без соблюдения как общестроительных проектных норм, так и утвержденных ОАО "РЖД" "Технологических правил ремонта железнодорожных мостов".

Письмом от 21.01.2013 N исх.-117/КрасДИ заказчик уведомил подрядчика о нарушении последним сроков выполнения работ, а также обратился с требованием в 30 срок с момента получения претензии уплатить неустойку в размере 127 336 рублей 64 копеек. Письмо получено ЗАО СК "Афина Паллада" 29.01.2013, о чем свидетельствует почтовое уведомление N 66002122747470.

28.02.2013 ОАО "РЖД" в адрес подрядчика направлена претензия N исх. - 594/КраснДИ с требованием в 30 срок уплатить неустойку за нарушение сроков выполнения работ в размере 445 678 рублей 24 копеек. Претензия получена подрядчиком 14.03.2013, о чем свидетельствует почтовое уведомление N 66002123117289.

Письмом от 04.03.2013 N 121 подрядчик уведомил ОАО "РЖД" о том, что 05.03.2013 на объекте будет проведена проверка качества уложенной бетонной смеси, вследствие чего просил направить уполномоченного представителя к указанному времени.

05.03.2013 ООО "Сибланта+" проведены лабораторные испытания марки бетона неразрушающим методом, на основании которого было выдано свидетельство об оценке состояния измерений, которое было направлено проектной организации ООО "Изыскатель-МТ".

Письмом от 26.12.2013 N 452 проектная организация ООО "Изыскатель-МТ" уведомила ОАО "РЖД" об итогах проведенных испытаний конструкций железнодорожного моста, согласно которым марка бетона конструкций моста не соответствует требованиям проекта, вследствие чего ООО "Изыскатель-МТ" считает целесообразным выполнить предусмотренные проектом работы заново, с соблюдением проектных требований к материалам монолитных конструкций.

Письмом от 11.04.2013 N исх.-1058/КраснДИ заказчик обратился к подрядчику с требованием в 30 срок с момента получения претензии уплатить неустойку в размере 2 070 166 рублей 99 копеек. Письмо получено ЗАО СК "Афина Паллада" 06.05.2013, о чем свидетельствует почтовое уведомление N 66002123550314.

В связи с нарушениями подрядчиком сроков выполнения работ, а также выполнения работ не в полном объеме и с отступлениями от проектных решений, 26.04.2013 заказчиком в адрес ЗАО СК "Афина Паллада" направлено уведомление за N исх-14374/ЦДИ о расторжении с 01.06.2013 договора на выполнение работ по капитальному ремонту от 28.05.2012 N КР-ИССО-13-01.

ОАО "РЖД" в адрес подрядчика 05.06.2013 была направлена претензия N 1653/КраснДИ с требованием в 30-дневный срок с момента получения претензии произвести оплату неустойки в размере 3 312 267 рублей 18 копеек.

Требования ОАО "РЖД" оставлены ЗАО СК "Афина Паллада" без удовлетворения.

Ссылаясь на нарушение ЗАО СК "Афина Паллада" сроков выполнения работ по договору, ОАО "РЖД" обратилось с иском о взыскании неустойки.

По встречному исковому заявлению ЗАО СК "Афина Паллада" указало на нарушение ОАО "РЖД" обязательств по договору по оплате выполненных работ.

В подтверждение выполнения работ ЗАО СК "Афина Паллада" представлены подписанные в одностороннем порядке акты о приемке выполненных работ от 30.11.2012 N 1 на сумму 108 916 рублей, N 2 на сумму 1 009 759 рублей, N 3 на сумму 2 320 336 рублей, N 4 на сумму 397 825 рублей, N 5 на сумму 655 119 рублей.

Письмом от 10.12.2012 N 836 подрядчиком в адрес получателя были направлены акты приемки выполненных работ формы КС-2 от 30.11.2012 N 1 и N 2, копии актов освидетельствования скрытых работ, копии исполнительных схем и справки о стоимости выполненных работ формы КС-3 от 30.11.2012 N 1 на сумму 5 300 506 рублей 90 копеек, документы от подрядчика получены получателем 10.12.2012.

19.12.2012 письмом N 866 подрядчиком в адрес заказчика были направлены акты о приемке выполненных работ формы КС-2 - экземпляра, справки формы КС-3 - 3 экземпляра, документы получены заказчиком 19.12.2012.

ЗАО СК "Афина Паллада" 22.08.2013 в адрес заказчика направлена претензия N 13/187-03 с требованием оплатить задолженность, а также уплатить договорную неустойку.

Требования ЗАО СК "Афина Паллада" оставлены ОАО "РЖД" без удовлетворения.

Ссылаясь на нарушение ОАО "РЖД" обязательств по оплате выполненных подрядчиком работ, ЗАО СК "Афина Паллада" обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

Определением от 31 марта 2014 года по ходатайству ЗАО СК "Афина Паллада" по делу назначалась судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой было поручено экспертам Федерального государственного образовательного учреждения высшего профессионального образования "Сибирский государственный университет путей сообщения" Цветкову Дмитрию Николаевичу и Устинову Борису Валентиновичу.

В экспертном заключении от 25.08.2014, даны следующие ответы на вопросы:

На вопрос 1: объемы работ, указанные в актах о приемке выполненных работ от 30.11.2012 N 1-5 на сумму 5 300 506 рублей 90 копеек, в основном соответствуют объемам, указанным в договоре и в проектно-сметной документации, в то же время, экспертами установлено, что ЗАО СК "Афина Паллада" фактически выполнила на объекте работы на сумму 687 495 рублей;

На вопрос 2: стоимость работ параметры, которых соответствуют проектной документации, составляет 687 495 рублей.

На вопрос 3: в результате сравнительного анализа выявлено, что акт выполненных работ от 27.12.2012 N 1 является полным повтором акта от 30.11.2012 N 1 и дублирует набор, объемы и стоимость строительно-монтажных работ на сумму 108 916 рублей.

Акт от 27.12.2012 N 2 на сумму 1 649 399 рублей является частичным повтором акта от 30.11.2012 N 3 на сумму 2 320 336 рублей, за исключением позиций 5-7, 63-83, разница в стоимости составляет 670 937 рублей.

ЗАО СК "Афина Паллада" дважды предъявляет к оплате одни и те же работы.

На вопрос 4: на основе анализа представленной сторонами первичной документации и проведенной экспертизы стоимость качественно выполненных работ составила:

- ЗАО СК "Афина Паллада" - 687 495 рублей;

- ОАО "РЖД" - 1 507 406 рублей.

На вопрос 5: низкое качество работ, выполненных ЗАО СК "Афина Паллада" во время проведения капитального ремонта на объекте "Капитальный ремонт моста на 163 км ПК1, сх. 1х6,70 м. II путь" (положение опорных частей, бетонирование верха опор, наращивание борта консоли балластного корыта), не обеспечивало безопасность движения по данному мосту в период с ноября 2012 до момента устранения указанных дефектов ОАО "РЖД".

Суды удовлетворяя первоначальные исковые требования в полном объёме и частично встречные исковые требования, исходили из следующего.

В соответствии со статьями 307, 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства, возникшие из договоров, должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ от обязательств не допускается.

Между истцом и ответчиком заключен договор от 28.05.2012 N КР-ИССО-13-01, являющийся по своей правовой природе договором подряда, отношения по которому регулируются главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Статьи 711 и 746 Гражданского кодекса Российской Федерации связывают обязанность заказчика по оплате работ с приемкой результата работы.

С учетом требований статьи 431 Гражданского кодекса Российской Федерации при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Исходя из буквального толкования положений договора и их соотнесения друг с другом и смыслом договора в целом, пункт 9.2. договора подряда, заключенного между сторонами, регулирует не обязательство по оплате самих выполненных работ, а по возврату удержанной суммы.

Согласно пункту 2 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации в предусмотренных законом или иными правовыми актами случаях в приемке результата работ должны участвовать представители государственных органов и органов местного самоуправления.

В случаях, когда это предусмотрено законом или договором строительного подряда либо вытекает из характера работ, выполняемых по договору, приемке результата работ должны предшествовать предварительные испытания. В этих случаях приемка может осуществляться только при положительном результате предварительных испытаний (пункт 5 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Пунктами 1, 2 статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока. По общему правилу подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока.

Отдельные виды строительно-монтажных работ принимаются по качеству и количеству, указанной цели соответствует типовая межотраслевая форма КС-2.

Применённый сторонами акт формы N ОС-3, является документом приемки законченного строительством объекта, поскольку в данном акте должны быть отражены достижения подрядчиком количественных и функциональных показателей самого объекта, а не виды и объемы выполненных работ.

В настоящем случае подрядчик по договору должен был сдать объект в целом, приемка которого оформляется по акту ОС-3.

При этом условие о возврате суммы резервного удержания после подписания акта ОС-3, если такой акт обязателен для данного вида работ, не противоречит закону.

Из имеющихся в материалах дела документов следует и сторонами не оспаривается, что акт приемки законченного строительством объекта по форме N ОС-3 не подписан, объект ЗАО СК "Афина Паллада" заказчику (ОАО "РЖД") не передан.

Таким образом, оплата заказчиком работ должна быть произведена в размере 95% от выполненных работ.

Поскольку порядок оплаты работы определен сторонами в договоре подряда, а срок окончательной оплаты не наступил, суды первой и апелляционной инстанций обоснованно пришли к выводу о том, что у заказчика не возникла обязанность по оплате выполненных работ в размере 21 160 рублей 40 копеек, что является 5% от стоимости качественно выполненных подрядчиком работ.

При указанных обстоятельствах, встречные исковые требования ЗАО СК "Афина Паллада" правомерно удовлетворены в части 402 047 рублей 60 копеек.

В соответствии с пунктом 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В силу пунктом 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник должен уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В соответствии со статьями 329 - 331 Гражданского кодекса Российской Федерации ответственность в виде неустойки за нарушение обязательств наступает в случае, если неустойка предусмотрена условиями договора или законом. При этом соглашение о применении неустойки должно быть достигнуто в письменном виде.

Пунктом 14.1. договора установлено, что за нарушение сроков оплаты выполненных и принятых работ получатель уплачивает подрядчику пеню в размере 0,1% от стоимости подлежащих оплате работ за каждый день просрочки. Если просрочка составит свыше 30 календарных дней получатель уплачивает штраф в размере 2% от стоимости подлежащих оплате работ за каждые последующие 10 календарных дней до фактического исполнения обязательства.

Руководствуясь пунктом 14.1. договора ЗАО СК "Афина Паллада" начислило неустойку в размере 3 926 776 рублей 50 копеек за общий период с 11.01.2013 по 24.12.2014.

Признав неверным расчет ЗАО СК "Афина Паллада" суд правильно, скорректировав расчет, взыскал с ОАО "РЖД" неустойку в размере 551 609 рублей 31 копейку за период просрочки с 11.01.2013 по 24.12.2014.

Данный расчет не оспорен, проверен судом и признан верным.

При таких обстоятельствах, суды двух инстанций правомерно удовлетворили встречные исковые требования ЗАО СК "Афина Паллада" размере 953 656 рублей 91 копейка, из которых 402 047 рублей 60 копеек основной долг, 551 609 рублей 31 копейка неустойки.

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу части 1 статьи 708 Гражданского кодекса в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работ. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены сроки завершения отдельных этапов работ (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Сторонами в договоре согласованы дата начала выполнения работ по договору - 26.04.2012 и определенная дата завершения обусловленных договором работ - 31.12.2012.

В соответствии со статьей 191 Гражданского кодекса Российской Федерации течение срока, определенного периодом времени, начинается на следующий день после календарной даты или наступления события, которыми определено его начало.

По смыслу статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации в совокупности с положениями пункта 1 статьи 194 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик вправе выполнять и сдать заказчику работы до двадцати четырех часов последнего дня срока, а если эти действия должны быть совершены в организации, то срок истекает в тот час, когда в этой организации по установленным правилам прекращаются соответствующие операции.

Если последний день срока приходится на нерабочий день, днем окончания срока считается ближайший следующий за ним рабочий день (статья 193 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу статей 329, 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойка является мерой гражданско-правовой ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, в частности за просрочку исполнения.

В силу пункта 14.2. договора за нарушение сроков сдачи работ подрядчик уплачивает получателю штраф в размере 0,1% от цены невыполненных работ по объекту за каждый день просрочки. Если просрочка составит свыше 30 календарных дней подрядчик уплачивает штраф в размере 2% от цены невыполненных работ по объекту за каждые последующие 10 календарных дней до фактического исполнения обязательства.

Согласованное сторонами в пункте 14.2 договора условие об уплате пени в случае нарушения подрядчиком срока исполнения обязательств по договору соответствует положениям статей 330 - 332, 421 Гражданского кодекса Российской Федерации.

По правилам статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации на заказчика возложено бремя доказать нарушение подрядчиком срока выполнения работ по договору, а на подрядчика - выполнение работ в согласованные сроки либо наличие оснований для его освобождения от ответственности (статьи 401, 404 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Факт нарушения ЗАО СК "Афина Паллада" сроков выполнения работ по договору от 28.05.2012 N КР-ИССО-13-01 подтвержден материалами дела, иного ответчиком по основному иску не доказано.

Истец, руководствуясь пунктом 14.2. договора, начислил неустойку в размере 3 208 936 рублей 20 копеек за общий период с 01.01.2013 по 31.05.2013.

Дату окончания начисления неустойки ОАО "РЖД" связывает с датой расторжения договора на выполнение работ по капитальному ремонту от 28.05.2012 N КР-ИССО-13-01 - 01.06.2013, что подтверждает истец по первоначальному иску уведомлением от 26.04.2013 N исх-14374/ЦДИ, в котором заказчик уведомил подрядчика о расторжении с 01.06.2013 договора на выполнение работ по капитальному ремонту от 28.05.2012 N КР-ИССО-13-01, направленное как указывает ОАО "РЖД" почтовым отправлением.

В подтверждение факта направления указанного уведомления подрядчику истцом по основному иску представлены: список почтовых отправлений ОАО "РЖД", распечатанные с сайта Почта России сведения, указанные в разделе отслеживание почтовых отправлений.

Согласно пункту 3 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным.

На основании части 2 статьи 453 Гражданского кодекса Российской Федерации при расторжении договора обязательства сторон прекращаются.

В силу указанных норм права расторжение договора влечёт полное и безусловное прекращение правовой связи между его участниками и прекращение обязательств по сделке.

Вместе с тем, как правомерно установлено арбитражным судом, материалы дела не содержат доказательств, достоверно свидетельствующих о том, что ОАО "РЖД" направлялось в адрес ЗАО СК "Афина Паллада" уведомления о расторжении договора от 26.04.2013 N исх-14374/ЦДИ.

Представленные истцом список почтовых отправлений ОАО "РЖД", распечатанные с сайта Почта России сведения, указанные в разделе отслеживание почтовых отправлений, не могут служить доказательством уведомления ответчика о досрочном расторжении договора в одностороннем порядке, поскольку из представленных документов не возможно определить какой документ был направлен ЗАО СК "Афина Паллада" указанным почтовым отправлением, кроме того доказательства фактического получения этого уведомления ответчиком в материалах дела также отсутствуют.

Иных мер, таких, как направление уведомления ответчику посредством факсимильной связи, повторного его направления ответчику, истцом предпринято не было.

ОАО "РЖД" должно быть представлено доказательство, подтверждающее фактическое получение ЗАО СК "Афина Паллада" соответствующего уведомления об одностороннем отказе от исполнения договора или доказательства, свидетельствующие о предпринятых необходимых мерах для получения подрядчиком данного уведомления.

Кроме того, из материалов дела не следует, что ЗАО СК "Афина Паллада" каким либо образом выразило свое волеизъявление на отказ от договора подряда.

Таким образом, суды обоснованно пришли к выводу об отсутствуют основания для признания договора на выполнение работ по капитальному ремонту от 28.05.2012 N КР-ИССО-13-01 расторгнутым.

Расчет неустойки, представленный истцом, судом проверен и признан верным.

Поскольку факт несвоевременного исполнения ответчиком обязательства по выполнению работ подтвержден материалами дела, суды первой и апелляционной инстанций правомерно пришли к выводу о взыскания с ответчика неустойки за просрочку исполнения обязательств в полном объеме.

При рассмотрении дела в суде первой инстанции от ЗАО СК "Афина Паллада" и ОАО "РЖД" поступили ходатайства о снижении размера неустойки в порядке статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно части первой статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение, а право снижения неустойки предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств.

Согласно пункту 42 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суд Российской Федерации от 01 июля 1996 года N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" при решении вопроса об уменьшении неустойки (статья 333) необходимо иметь в виду, что размер неустойки может быть уменьшен судом только в том случае, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства. В пункте 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22 декабря 2011 года N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" при обращении в суд с требованием о взыскании неустойки кредитор должен доказать неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства должником, которое согласно закону или соглашению сторон влечет возникновение обязанности должника уплатить кредитору соответствующую денежную сумму в качестве неустойки (пункт 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации). Соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства предполагается.

Исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 Гражданского кодекса Российской Федерации) неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Кодекса только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика. При этом ответчик должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки.

В пункте 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22 декабря 2011 года N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" при обращении в суд с требованием о взыскании неустойки кредитор должен доказать неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства должником, которое согласно закону или соглашению сторон влечет возникновение обязанности должника уплатить кредитору соответствующую денежную сумму в качестве неустойки (пункт 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации). Соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства предполагается.

Отсутствие у истцов по искам убытков, каких-либо иных неблагоприятных последствий вследствие нарушения ответчиком своих обязательств, не может быть признано безусловным основанием для применения судом статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку неустойка (пени) в соответствии с действующим законодательством носит кроме компенсационной, также и штрафную функцию, а наличие у ответчика неблагоприятных последствий в связи с нарушением им обязательств является следствием применения к нему данного вида гражданско-правовой ответственности.

В силу пункта 2 статьи 1 Гражданского кодекса российской Федерации, применяемого во взаимосвязи со статьей 421 Гражданского кодекса Российской Федерации, стороны свободны в заключении договора и формировании его условий, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иным правовым актом.

Стороны, заключая договор от 28.05.2012 N КР-ИССО-13-01, учитывая принцип свободы договора, должны были рассчитывать на свои возможности по исполнению обязательств, принимаемых в соответствии с договором.

Лицо, добровольно приняв на себя соответствующие обязательства, несет риск их неисполнения в соответствии с условиями обязательства.

Из представленного расчета видно, что сумма неустойки рассчитана ОАО "РЖД" исходя из согласованных сторонами условий договора.

ЗАО СК "Афина Паллада" не представило доказательств явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства. Размер неустойки сам по себе не может служить основанием для снижения неустойки.

При изложенных обстоятельствах, суды двух инстанций обоснованно пришли к выводу об отказе в удовлетворении ходатайств об уменьшении размера неустойки, и удовлетворении требования ОАО "РЖД" о взыскании с ЗАО СК "Афина Паллада" 3 208 936 рублей 20 копеек неустойки. Также судами правомерно отказано в удовлетворении ходатайства ОАО "РЖД" о снижении размера неустойки, заявленной ЗАО СК "Афина Паллада".

В соответствии со статьёй 106 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, относятся к судебным издержкам и входят в состав судебных расходов (статья 101 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), расходы на проведение экспертизы в сумме 333 605 рублей 39 копеек, в соответствии со статьёй 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, подлежат взысканию в полном объёме с ЗАО СК "Афина Паллада"

Доводы кассационной жалобы фактически повторяют доводы, изложенные в суде первой и апелляционной инстанции, указанные доводы судами рассмотрены и им дана надлежащая оценка, что нашло свое отражение в судебных актах. Указанные доводы не могут служить основанием для отмены обжалуемых судебных актов, так как они не опровергают правомерность выводов арбитражного суда и не свидетельствуют о неправильном применении норм материального и процессуального права.

Иные доводы кассационной жалобы фактически направлены на переоценку установленных при рассмотрении дела судом первой и апелляционной инстанций обстоятельств, что в силу требований статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации недопустимо в суде кассационной инстанции, поэтому Арбитражным судом Восточно-Сибирского округа указанные доводы не могут быть приняты во внимание.

По результатам рассмотрения кассационной жалобы Арбитражный суд Восточно - Сибирского округа приходит к выводу о том, что решение Арбитражного суда Красноярского края от 30 декабря 2014 года по делу N А33-12113/2013 и постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 1 апреля 2015 года по тому же делу основаны на полном и всестороннем исследовании имеющихся в деле доказательств, приняты с соблюдением норм материального и процессуального права, в связи с чем на основании пункта 1 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат оставлению без изменения.

Руководствуясь статьями 274, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Красноярского края от 30 декабря 2014 года по делу N А33-12113/2013, постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 1 апреля 2015 года по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

М.А. Первушина

Судьи

О.Н. Буркова И.Н. Умань