Постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 6 ноября 2015 г. N Ф02-5779/15 по делу N А19-3021/2015

город Иркутск

06 ноября 2015 г.

Дело N А19-3021/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 05 ноября 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 06 ноября 2015 года.

Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Кадниковой Л.А.,

судей: Чупрова А.И., Шелега Д.И.,

при участии в судебном заседании представителей:

Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области - Кудрявцевой Веры Валерьевны (доверенность от 26.08.2015 N 8288),

открытого акционерного общества "Научно - производственная корпорация "Иркут" - Цыбиковой Натальи Леонидовны (доверенность от 30.12.2014 N 11-И), Макаренко Евгения Васильевича (доверенность от 27.07.2015 N 194),

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области на постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 5 августа 2015 года по делу N А19-3021/2015 Арбитражного суда Иркутской области (суд первой инстанции: Мусихина Т.Ю.; суд апелляционной инстанции: Сидоренко В.А., Басаев Д.В., Желтоухов Е.В.),

установил:

открытое акционерное общество "Научно - производственная корпорация "Иркут" (г. Москва, ОГРН: 1023801428111, далее - ОАО "НПК "Иркут", общество) обратилось в Арбитражный суд Иркутской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области (г. Иркутск, ОГРН: 1033801033155, далее - Иркутское УФАС России, антимонопольный орган) о признании незаконным решения от 15.01.2015 N 2874 по делу N 358.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены закрытое акционерное общество "Лакистрой" (далее - ЗАО "Лакистрой") и Дмитриев Дмитрий Николаевич (далее - Дмитриев Д. Н.).

Решением Арбитражного суда Иркутской области от 14 мая 2015 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Четвертого арбитражного апелляционного суда от 5 августа 2015 года решение Арбитражного суда Иркутской области от 14 мая 2015 года отменено. Решение Иркутского УФАС России от 15.01.2015 N 2874 признано незаконным как несоответствующее Федеральному закону от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" и Федеральному закону от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

Суд обязал Иркутское УФАС России устранить допущенные нарушения прав и законных интересов открытого акционерного общества "Научно-производственная корпорация "Иркут".

В кассационной жалобе Иркутское УФАС России ставит вопрос о проверке законности постановления суда апелляционной инстанции по основаниям неправильного применения части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), статей 3, 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках), пункта 6 части 1 статьи 48.1 Градостроительного кодекса Российской Федерации; просит отменить постановление суда апелляционной инстанции и принять по делу новый судебный акт от отказе в удовлетворении заявленных требований.

В отзыве на кассационную жалобу ОАО "НПК "Иркут" считает постановление суда апелляционной инстанции обоснованным.

Кассационная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании представитель Иркутского УФАС России поддержала доводы кассационной жалобы.

Представители ОАО "НПК "Иркут" просят оставить постановление суда апелляционной инстанции без изменения.

Иные лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образом (уведомления о вручении почтовых отправлений, информация, размещенная на официальном сайте Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа 26.09.2015), своих представителей в судебное заседание не направили, в связи с чем кассационная жалоба на основании части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассматривается без участия их представителей.

В судебном заседании объявлен перерыв в порядке, предусмотренном статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с 29 октября 2015 года до 5 ноября 2015 года до 10 часов 10 минут, о чем сделано публичное извещение на официальном сайте Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа. После перерыва в судебном заседании присутствуют представители ОАО "НПК "Иркут", Иркутского УФАС России.

Проверив правильность применения судами норм материального и процессуального права по делу и исходя из доводов кассационной жалобы и отзыва относительно жалобы, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа пришел к следующим выводам по делу.

Как следует из материалов дела и установлено судами двух инстанций, 30.06.2014 в Иркутское УФАС России поступила жалоба Дмитриева Д. Н. на действия Иркутского авиационного завода - филиала ОАО "Научно - производственная корпорация "Иркут", связанные с проведением закупки по отбору претендента на проектирование и строительство "Производственной базы - Логистический центр".

По результатам рассмотрения жалобы антимонопольным органом принято решение от 15.01.2015 N 2874 о признании ОАО "НПК "Иркут" нарушившим часть 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции в связи с совершением при проведении запроса предложений N 31401182727 по разработке проектно-сметной документации и строительству: "Производственная база - Логистический центр" с переносом коммуникаций, подключением к существующим энергоносителям и подписанием акта законченного строительства для нужд общества (далее - строительство логистического центра), действий которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

Названные антиконкурентные действия состояли:

- в установлении в пункте 6.2. документации о закупке требования о предоставлении участником, с которым заключается договор, безотзывной банковской гарантии, выданной первоклассным российским банком (входящим в ТОП 50 по размеру чистых активов согласно РА "Эксперт");

- в отсутствии в документации о закупке, размещенной на официальном сайте в сети Интернет www.zakupki.gov.ru, порядка оценки и сопоставления заявок в части информации по методике расчета баллов (в том числе, значимости критериев) по каждому из установленных критериев, что повлекло за собой необоснованное признание победителем закупки ЗАО "Лакистрой";

- в выборе способа проведения закупки - запроса предложений, противоречащего принципам, установленным пунктом 8.1.2 Положения о закупочной деятельности общества.

Суд первой инстанции отказал ОАО "НПК "Иркут" в удовлетворении требований о признании названного решения антимонопольного органа незаконным.

Отменяя решение суда первой инстанции и удовлетворяя заявленные требования, суд апелляционной инстанции правомерно исходил из следующего.

Согласно части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции при проведении торгов, запроса котировок цен на товары (далее - запрос котировок), запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе: координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников; создание участнику торгов, запроса котировок, запроса предложений или нескольким участникам торгов, запроса котировок, запроса предложений преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок, запросе предложений, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом; нарушение порядка определения победителя или победителей торгов, запроса котировок, запроса предложений; участие организаторов торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиков и (или) работников организаторов или работников заказчиков в торгах, запросе котировок, запросе предложений.

Закупка в форме запроса предложений по разработке вышеуказанных проектно-сметной документации и строительству проводилась обществом (заказчиком) в соответствии с Законом о закупках.

Как установлено частью 1 статьи 2 названного закона, при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - Положение о закупке).

Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения (часть 2 статьи 2).

Согласно пункту 8.7.2 Положения о закупочной деятельности ОАО "НПК "Иркут", утверждённого Советом директоров ОАО "НПК "Иркут", протокол N 7 от 25.12.2012 (далее - Положение о закупочной деятельности), обеспечение исполнения обязательств в связи с подачей заявки на участие в запросе предложений может быть в форме безотзывной банковской гарантии, залога денежных средств, соглашения о неустойке или иной форме, предусмотренной действующим законодательством Российской Федерации.

Конкретные требования к форме и условиям обеспечения, сроку и порядку его предоставления указываются в документации о закупке (пункт 8.7.3).

Следовательно, как верно признал суд апелляционной инстанции, общество вправе было в документации данной закупки установить требование о предоставлении участником, с которым заключается договор, безотзывной банковской гарантии, выданной первоклассным российским банком, а перечень требований к кредитным организациям, установленный Налоговым кодексом Российской Федерации, не является исчерпывающим для организатора закупки.

Мотивируя правомерность установления таких требований к способу обеспечения исполнения обязательств, суд апелляционной инстанции учёл следующие конкретные обстоятельства данной закупки.

Заявитель является хозяйственным обществом, имеющим стратегическое значение для оборонно-промышленного комплекса и безопасности Российской Федерации.

Согласно протоколу от 11.06.2014 N 226-602/И заседания комиссии по закупкам все участники запроса предложений предоставили соответствующие гарантийные письма о намерении предоставить банковскую гарантию, выданную вышеуказанными банками.

Ограничение по рейтингу ("входящим в ТОП - 50 по размеру чистых активов согласно РА "Эксперт РА") сформулировано в отношении кредитных организаций с целью минимизации рисков и последствий от недобросовестных действий кредитных организаций, занимающих неустойчивое финансово-экономическое положение и неспособных реально исполнить гарантии по обеспечению возврата суммы авансового платежа в размере не более 25 % от стоимости работ, составляющей более 300 миллионов рублей.

Не соглашаясь с вышеупомянутым выводом суда апелляционной инстанции, заявитель кассационной жалобы указывает, что исходя из пункта 8.2 документации о закупке участнику необходимо в составе заявки представить гарантийное письмо, заверенное печатью организации о намерении предоставить гарантии банка на момент заключения договора; между тем в Положении о закупочной деятельности ОАО "НПК "Иркут" в нарушение положений части 10 статьи 4 Закона о закупке, требующих указания в документации о закупке сведений, определённых Положением о закупках, нет таких условий.

Как следует из части 10 статьи 4 Закона о закупках, в документации о закупках должны быть указаны сведения, определённые Положением о закупках.

Безотзывная банковская гарантия как один из способов обеспечения исполнения обязательств указана в пункте 8.7.2 Положения о закупочной деятельности. Конкретные требования, в частности, к форме обеспечения, порядку предоставления указываются в документации о закупке, что и имело место в силу требования пункта 8.7.3 Положения о закупочной деятельности. Отсутствие в Положении о закупочной деятельности сведений о представлении гарантийного письма не противоречит пункту 8.7.3 названного Положения, а также не вменялось обществу в качестве нарушения антимонопольного законодательства.

Доводы антимонопольного органа о том, что рассматриваемые требования к банковской гарантии нарушают принципы закупки, установленные статьёй 3 Закона о закупках, а, следовательно, свидетельствуют о нарушении части 1 статьи 17 Закона о конкуренции, проверены.

По мнению заявителя кассационной жалобы, данное условие документации о закупке нарушает такие принципы, которыми должны руководствоваться заказчики, как равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки (часть 6 статьи 3 Закона о закупках).

Между тем суд апелляционной инстанции, исходя из имеющихся в деле доказательств, доводов антимонопольного органа, возражений общества, оценка которым дана в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пришел к мотивированному выводу о том, что заказчик не установил необоснованных требований, ограничивающих конкуренцию по отношению к участникам закупки, поскольку не было доказано, что кто-либо из участников не смог предоставить безотзывную банковскую гарантию банка, входящего в ТОП 50 по размеру чистых активов.

Антимонопольным органом не были приведены конкретные признаки ограничения конкуренции, содержащиеся в пункте 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции, к которым привело (могло привести) установление в документации о закупках данного требования.

Суд апелляционной инстанции также посчитал, что общество не нарушило запрет, установленный частью 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, в связи с отсутствием в документации о закупке, размещенной на официальном сайте в сети Интернет www.zakupki.gov.ru., порядка оценки и сопоставления заявок в части информации по методике расчета баллов (в том числе, значимости критериев) по каждому из установленных критериев, повлекшего за собой необоснованное, по мнению антимонопольного органа, признание победителем закупки ЗАО "Лакистрой".

В соответствии с частью 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны сведения, определённые Положением о закупке, в частности: критерии оценки и сопоставления заявок на участие в закупке (пункт 12) и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке (пункт 13).

Аналогичные требования к содержанию документации по закупкам установлены также пунктом 6.7 Положения о закупочной деятельности ОАО "НПК "Иркут".

В данном случае документацией по закупке (проведению запроса предложений) было установлено следующее.

Согласно пункту 14 документации о закупке заявке, содержащей наилучшие условия, присваивается наибольшее количество баллов. Каждой заявке по мере уменьшения выгодности содержащихся в ней условий (количества баллов, присвоенных по итогам оценки) присваивается порядковый номер; заявке, в которой содержатся лучшие условия, присваивается первый номер; в случае неполного предоставления участником запроса предложений информации о предлагаемом товаре, работ, услуг в документе "Техническое предложение" комиссия по закупкам оценку по данным критериям не осуществляет; при равной оценке (равное количество баллов) нескольких заявок на участие в запросе предложений приоритет отдается заявке, которая была получена организатором запроса предложений раньше.

Антимонопольный орган посчитал, что значимость установленных документацией критериев оценки заявок и порядок присвоения членами закупочной комиссии баллов по установленным в документации критериям в документации о закупке, размещенной в сети Интернет, отсутствуют.

Суд кассационной инстанции соглашается с данным выводом антимонопольного органа. Вместе с тем он недостаточен для признания общества нарушившим часть 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции в связи со следующим.

Квалифицируя отсутствие названной размещенной информации как нарушение части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган связал это с одним наступившим последствием, что вынесено только в резолютивную часть оспариваемого решения, а именно с необоснованным признанием победителем запроса предложений ЗАО "Лакистрой".

Между тем такое последствие, действительно влияющее на состояние конкуренции, как нарушение порядка определения победителя, антимонопольным органом ни в собственном решении, ни в пояснениях по делу не было раскрыто; в том числе и с применением методики расчёта рейтинга (баллов), являющейся внутренним (неопубликованным) документом общества, однако представленным в рамках дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Таким образом, как правильно посчитал суд апелляционной инстанции, вменённое обществу нарушение части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, повлекшее, по утверждению антимонопольного органа, необоснованное определение победителя, доказано не было.

Недоказанность наступления этого последствия (угрозы его наступления) не позволяет квалифицировать выявленное нарушение Закона о закупках ещё и как нарушение антимонопольного законодательства (части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции).

Доводы кассационной жалобы о том, что отсутствие порядка присвоения членами закупочной комиссии баллов по установленным в документации критериям может привести к злоупотреблениям со стороны организатора закупки, являются правильными в целом, но не подтверждёнными антимонопольным органом по настоящему делу применительно к требованиям о распределении бремени доказывании, содержащимся в части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции также не согласился с обоснованностью выводов антимонопольного органа и суда первой инстанции о том, что выбор способа проведения закупки - запрос предложений, противоречил принципам, установленным пунктом 8.1.12 Положения о закупочной деятельности.

Признавая, что выбор такого способа проведения закупки образует объективную сторону нарушения, предусмотренного частью 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, Иркутское УФАС России и суд первой инстанции исходили из следующего.

ОАО "Корпорация "Иркут" разработало и разместило в информационных системах Положение о закупочной деятельности, содержание которого соответствует принципам Закона о закупках, предусматривает способы закупки, в том числе проведение запроса предложений.

В силу пункта 8.1.1 Положения о закупочной деятельности под запросом предложений понимается процедура закупки, при которой Корпорация доводит информацию о закупке до неограниченного круга лиц (открытая форма процедуры) либо заранее определенного круга лиц (закрытая форма процедуры) и выбирает поставщика по результатам рассмотрения поступивших предложений по лучшему соотношению показателей, которые указываются в документации запроса предложений, а также показателей и условий, которые потенциальные поставщики укажут в своих предложениях. Такими показателями могут быть: цена, качество, условия платежа, сроки поставки товара/выполнения работ, порядок и условия предоставления прав на интеллектуальную собственность и прочее. Запрос предложений проводится преимущественно в электронной форме на Электронной торговой площадке.

Запрос предложений проводится, когда по соображениям экономии времени, усилий либо вследствие наличия рисков юридического характера, связанных с высокой вероятностью отказа от заключения договора с победителем, проведение конкурса нецелесообразно (пункт 8.1.2 Положения).

Пунктом 9.1.2 Положения о закупочной деятельности установлено, что конкурс проводится при закупках продукции средней и высокой степени сложности, либо простой продукции в значительных объемах. Выигравшим торги на конкурсе признается лицо, которое предложило лучшие условия исполнения договора в соответствии с критериями и порядком оценки и сопоставления заявок, которые установлены в конкурсной документации.

Статьей 48.1 Градостроительного кодекса Российской Федерации определен перечень особо опасных, технически сложных и уникальных объектов, к которым относятся и объекты авиационной инфраструктуры; антимонопольный орган и суд первой инстанции отнесли логистический центр к таким объектам.

Понятие авиационной инфраструктуры содержится в Федеральном законе от 08.01.1998 N 10-ФЗ "О государственном регулировании развития авиации".

В соответствии с абзацем 6 статьи 1 данного Закона к авиационной инфраструктуре относятся аэродромы, аэропорты, объекты единой системы организации воздушного движения, центры и пункты управления полетами летательных аппаратов, пункты приема, хранения и обработки информации в области авиационной деятельности, объекты хранения авиационной техники, центры и оборудование для подготовки летного состава, другие используемые при осуществлении авиационной деятельности сооружения и техника.

На основании изложенного, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что в соответствии с пунктом 9 Положения о закупочной деятельности ОАО "Корпорация "Иркут" вышеуказанная закупка продукции высокой степени сложности должна быть осуществлена в форме конкурса; проведя закупку в форме запроса предложений общество нарушило требования части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Не соглашаясь с названным утверждением, суд апелляционной инстанции пришел к противоположным выводам относительно того, является ли предмет закупки объектом высокой сложности, требующим проведения конкурса.

Как следует из материалов дела и установлено судом апелляционной инстанции, логистический центр предназначен для приемки, складирования, обработки и доставки конечному потребителю, под которыми понимаются соответствующие структурные подразделения Иркутского авиационного завода, авиационных деталей и изделий, а также для размещения службы Управления цепью поставок по гражданской авиационной технике: отдел планирования, отдел по закупкам, отдел по качеству продукции, отдел по качеству поставщиков, цех логистики, отдел управления и интегрированной логистической поддержки, отдел контроля качества продукции, цех входного контроля продукции, а так же для размещения поставщиков покупных изделий, поставщиков двигателей и персонала ИАЗ, работающего с поставщиками двигателей.

Суд апелляционной инстанции верно указал, что в материалах дела отсутствуют и Иркутским УФАС России не представлены доказательства или пояснения в обоснование позиции о высокой сложности выполнения работ, являющихся предметом данной закупки, в связи с чем заказчик вправе был выбрать в качестве способа проведения закупки не конкурс, а запрос предложений.

В кассационной жалобе антимонопольный орган ссылается на то, что риски юридического характера, связанные с высокой вероятностью отказа от заключения договора с победителем, отсутствовали, в связи с чем проведение данной закупки противоречило пункту 8.1.2 Положения о закупочной деятельности в части условий, при которых проводится запрос предложений.

Названные доводы антимонопольного органа, по существу, направлены на переоценку вывода суда апелляционной инстанции по указанному вопросу.

Суд апелляционной инстанции признал подтверждёнными заказчиком такие названные им риски юридического характера как необходимость изменения существенных (объем, цена, срок выполнения работ) и иных условий договора, когда они могут измениться настолько, что договор может быть заключен заказчиком только на значительно отличающихся условиях и которые контрагент может не акцептовать; риск изменения обстоятельств, находящихся вне воли сторон, из которых стороны исходили при принятии решения о проведении закупки, в частности, порядок финансирования работ по проекту МС-21 предусматривает при выборе и определении объема работ необходимость учета изменений конъюнктуры рынка, а также согласования работ с финансирующим банком (ОАО "Сбербанк России"); риски, связанные с контрагентом, которые могут выявиться в результате проверки хозяйственной деятельности, ресурсов и финансовой устойчивости контрагента: при проведении отборочной процедуры могут возникнуть уточняющие вопросы, вызывающие необходимость углубленной проверки отдельных аспектов информации о контрагенте, например, о динамике и прогнозах изменения его финансового положения, что может потребовать запроса и анализа дополнительных материалов.

Антимонопольный орган считает иначе, однако проверка его доводов выходит за рамки полномочий суда кассационной инстанции, так как они не содержат указания на то, какие нормы материального или процессуального права неправильно применил суд апелляционной инстанции при оценке названных обществом рисков.

Доводы заявителя кассационной жалобы о том, что логистический центр относится к объектам авиационной инфраструктуры и в силу пункта 6 части 1 статьи 48.1 Градостроительного кодекса Российской Федерации является технически сложным объектом, проверены.

Законом о закупках предусмотрено право организатора торгов самостоятельно в рамках разработанного, утверждённого и опубликованного Положения о закупках определять способ конкретной закупки товаров, работ, услуг.

Указание на пункт 6 части 1 статьи 48.1 Градостроительного кодекса Российской Федерации само по себе недостаточно для признания объекта запроса предложений (строительство логистического центра) технически сложным объектом, исключающим запрос предложений; отнесение его к объектам авиационной инфраструктуры ничем не мотивировано.

По результатам рассмотрения кассационной жалобы Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа не усматривает предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований для отмены судебного акта, в связи с чем постановление Четвёртого арбитражного апелляционного суда в силу пункта 1 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит оставлению без изменения.

Руководствуясь статьями 274, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа

ПОСТАНОВИЛ:

Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 5 августа 2015 года по делу N А19-3021/2015 Арбитражного суда Иркутской области оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Л.А. Кадникова

Судьи

А.И. Чупров Д.И. Шелег